臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第246號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 楊延壽律師上列上訴人因背信案件，不服臺灣臺北地方法院94年度易字第1070號，中華民國95年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第23475號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○原為前太平洋電線電纜股份有限公司（下稱太電公司）董事長乙○○之女婿（於民國74年3月29日與乙○○之女仝秀君結婚，於92年3月4日離婚），因乙○○為鞏固太電公司、台灣大哥大股份有限公司（下稱台灣大哥大）及台灣固網股份有限公司（下稱台灣固網公司）之經營權，及財務調度考量，經徵得甲○○、女兒仝秀馨及汪明輝（仝秀馨之同居人）等人同意出借名義向金融機構辦理貸款及買賣上開公司之股票。甲○○明知以其名義於86年11月14日向富邦證券金融股份有限公司（下稱富邦證金）融資新台幣（下同）5250萬元，於同年月15日向富邦商業銀行股份有限公司（下稱富邦銀行）信用貸款3000萬元，於88年4月6日及89年5月20日向安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行）貸款1000萬元、5000萬元（合計6000萬元），於90年11月27日向大安商業銀行股份有限公司（已合併為台新國際商業銀行股份有限公司，下稱台新銀行）貸款8000萬元，及以其名義認購之太電、台灣大哥大及台灣固網等公司股票，均係配合乙○○個人投資及財務運作之借名登記行為。而甲○○同意出借名義期間，由乙○○以甲○○名義在股票集中保管公司開立股票帳戶，並由乙○○掌管該等帳戶之印鑑及存簿，以資自行管理、處分帳戶內之股票及資金調度，於出售該等帳戶內之股票時，所得款項並存入乙○○經甲○○同意出借名義，而以甲○○名義在世華銀行松山分行（帳號：000000000000）及合作金庫忠孝分行（帳號：0000000000000）開設之帳戶。甲○○既同意出借名義，供其岳父乙○○用以貸款並買賣太電、台灣大哥大及台灣固網之股票，在借名登記關係未合法終止前，本應基於誠實信用原則，依約定配合乙○○之指示行事，於91年8月間因見仝家財務出現異常現象，為使自己所有財產不受連累波及，認有支配上開帳戶內之台灣大哥大及台灣固網股票之必要，明知帳戶之印鑑並未遺失，而於91年8月27日及92年1月13日以印鑑遺失為由，向富邦證券公司辦理變更設在該公司之股票集保帳戶（戶號：72-1212）之印鑑，並於91年8月28日及91年11月25日，以印鑑遺失為由，向太平洋證券股份有限公司（下稱太平洋證券）辦理更換設在該公司之股票集保帳戶（帳號：42487-3）之印鑑，使乙○○失去對於該等股票之掌控能力，甲○○本應僅在保全自己個人財產上利益之限度內，行使自助行為，然因心生貪念，不但在乙○○出售其名下台灣大哥大股票後，拒不配合將部分所得款項依指示匯款，於銀行取償退還剩餘款或部分股票，並拒絕依乙○○之指示行事，而意圖為自己不法之利益，將上開存入其名下帳戶內之部分股票出售得款及銀行退還之剩餘款、股票，用作清償個人虧損及稅金，而為違背其與乙○○間借名登記契約之約定任務之行為，致生損害於乙○○之財產（詳見後述）。
⑴、乙○○因資金調度需求，自91年9月25日起至91年10月30日
止，先後七次出售借用甲○○名義認購之台灣大哥大股票合計520萬856股，得款金額合計1億5992萬1606元（①、91年9月25日出售股票909千股，得款2848萬4930元，②、91年9月26日出售股票1691千股，得款5267萬216元，③、91年10月1日出售股票1000千股，得款2993萬4588元，④、91年10月17日出售股票450千股，得款1353萬9829元，⑤、91年10月18日出售股票650千股，得款1977萬9095元，⑥、91年10月28日出售股票500千股，得款1548萬7177元，⑦、91年10月30日出售股票856股，得款2萬5771元），並存入借用甲○○名義設在康和證券股份有限公司（下稱康和證券）之帳戶（帳號:000000-0）及世華銀行松山分行之帳戶（帳號：0000000
0 0000）。然甲○○僅配合歸還部分出售股票之得款，於①、91年9月27日匯入乙○○指定之合作金庫忠孝分行帳戶（帳號：000000000000）2848萬4930元，②、91年9月30日、同年10月1日匯入乙○○指定之合作金庫忠孝分行帳戶（帳號：000000000000）各200萬元、171萬元，③、91年10月31日自世華銀行匯款1400萬元至指定之欣驊投資公司之台新銀行大安分行帳戶（帳號：000-00-000000-0-00），④、同年11月13日配合指示存款合計1300萬元至仝秀馨（帳號：0000
000000000）、仝秀君（帳號：000000000000）、仝清筠（帳號：0000000000000）之合作金庫忠孝分行帳戶，⑤、同年月20日存款合計700萬元至汪文娟（帳號：0000000000000）、仝清筠（帳號：0000000000000）、仝秀馨（帳號：0000000000000）、仝秀君（帳號：000000000000）、汪明輝（帳號：0000000000000）之合作金庫忠孝分行帳戶。而甲○○設合作金庫忠孝分行帳戶內之存款1000萬元，為免除其與仝秀君擔任以汪明輝名義貸款之連帶保證人責任，而於92年7月1日經甲○○與安泰銀行信義分行簽訂備忘錄，用以清償欠款。合計乙○○出售以甲○○名義登記之台灣大哥大股票，存入被告上開帳戶之剩餘款合計2042萬2088元（【2848萬4930元＋5267萬216元＋2993萬4588元＋4883萬1872元＋2993萬458 8元＋1353萬9829元＋1977萬9095元＋1548萬7177元＋2萬5771元＝1億5992萬1606元】－【2848萬4930元＋200萬元＋171萬元＋1400萬元＋1300萬元＋700萬元＋1000萬元＝5142萬元】＝2040萬2088元），因甲○○不甘長期出借名義竟毫無所獲，乃片面主張台灣大哥大股票係自己可得支配之財產，而拒絕配合乙○○之指示為資金調度，致生損害於乙○○之財產。
⑵、甲○○完成上開印鑑之變更手續後，為保全自己所有財產不
被銀行拍賣取償，於92年7月1日與安泰銀行信義分行簽訂上開備忘錄，約定同意將其名下（1900千股）與前妻仝秀君（1000千股）名下台灣大哥大股票之現金股利580萬元，扣除40﹪稅款232萬元後，由安泰銀行從中取償60﹪，用以免除乙○○借用其名義擔任仝秀君、仝秀馨及汪明輝等人名義向安泰銀行貸款之連帶保證人責任，而退還其餘232萬元，甲○○因而取得退款152萬元（232萬元×1900千股/2900千股＝152萬元），並挪供己用。
⑶、又甲○○於92年3月7日與台新銀行簽訂協議書，同意以乙○
○借用其名義認購之台灣大哥大（176萬7162股）、太電（23萬5000股）及台灣固網（50萬股）股票出質予台新銀行，並同意由台新銀行處分後，得款6369萬3898元，用以抵償上開乙○○借用甲○○名義貸款8000萬元所餘之本金5900萬元及自91年11月25日起至92年3月20日止所積欠之利息、違約金合計165萬1324元。但台新銀行處分股票取償後，餘款304萬2574元經台新銀行於92年3月20日退還存入甲○○設在台新銀行之帳戶（帳號：00000000000000），並於翌日（即92年3月21日）將以甲○○名義質押之太電股票360萬640股以集保轉帳，存入羅惠元帳戶。甲○○見乙○○金融事業版圖出現危機，竟萌貪念，不只拒不歸還剩餘款及太電股票，且自92年4月3日起至同年月11日止，陸續出售太電股票合計360萬股，得款1121萬100元，並挪供己用。
二、案經乙○○告訴暨臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、告訴適法性部分：被告與告訴人乙○○之間曾有岳父與女婿之二親等姻親關係，但於偵查中業經告訴人出具委任書委託黃靜琳代為提出刑事告訴，有委任書在卷可稽（見92年度偵字第23475號偵查卷第46頁）。就告訴人乙○○有無對於被告甲○○提出刑事申告一節，並據告訴代理人提出光碟片及告訴人經駐美國檀香山台北經濟文化辦事處認證之醫師證明影本為憑，應認本件起訴程序並無欠缺，合於法律規定。
二、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀諸同法第159條之5規定甚明。
㈡、查本判決下列所引用之證人仝秀君、吳清元、許惠芬、陳昭光等人分別於警詢及在偵查中向檢察事務官所為陳述，屬於審判外之陳述，為傳聞證據，然被告於原審準備程序時表示不爭執其證據能力（見原審刑事卷㈡第41頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，對於證人汪明輝於偵查中向檢查事務官所為之陳述，於原審及本院審理時未見爭執證據能力（見原審95年12月14日審判筆錄第5頁、本院96年8月21日審判筆錄），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法或不當，認為作為證據應屬適當，揆諸前開說明，均得作為證據。且如下書證，並經被告同意作為證據，查其作成情形，又無不宜作為證據之情事，均得採為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告就上開向富邦銀行、安泰銀行及台新銀行等三家銀行貸款，以資認購上開太電、台灣大哥大及台灣固網股票，於91年8月27日、92年1月13日及91年11月25日，以印鑑遺失為由，申請變更印鑑，而掌握股票買賣之支配權，並為保全個人所有財產不被拍賣取償，而分別與台新銀行、安泰銀行簽訂協議書及備忘錄各一份等事實，並不爭執，惟矢口否認有何侵占或背信之犯行，辯稱：上開太電、台灣大哥大及台灣固網等股票均係以其名義向銀行貸款所認購，自屬於個人所有財產，伊既不曾參加告訴人之家族會議，也未受告知該等股票係受乙○○之信託保管，況銀行處分上開質押股票後，退還之剩餘款用以繳納伊之個人綜合所得稅，尚嫌不足，豈有侵占情事，伊於檢察官訊問時所供自行處分上開股票後，尚有剩餘款2000餘萬元，未交還乙○○，用以清償自己之投資虧損，係因受檢察官刺激而賭氣之不實陳述云云；其選任辯護人則具狀辯稱：被告經前妻仝秀君告知其父親乙○○有太電等公司增資股票之認股權，獲利空間頗大，被告評估後，陸續以借款方式購買太電、台灣大哥大、台灣固網等三家公司股票，被告於91年8月28日發現名下已無台灣大哥大股票，驚訝之餘，向仝秀君查詢，乙○○即於同年9月25日、10月11日分別各轉入260萬股，可見非信託登記，被告信賴前妻及乙○○之安排，對於向銀行支借款項之細節，並未多表示意見，至於印鑑、存摺亦交由前妻處理、保管，殊不知前妻竟擅自將其印鑑、存摺交予他人保管，以致檢察官誤認係信託關係，且雙方並無受委任之關係，被告並無不法侵占之意圖或背信之犯行云云。經查：
㈠、於上開時間，以被告名義向富邦銀行、安泰銀行及台新銀行貸款之事，係由告訴人之秘書黃靜琳及長子仝清筠接洽處理，購買上開股票之事，亦由仝清筠負責洽談，此經證人即被告之前妻仝秀君於偵查中檢察事務官詢問時證述：「（問：誰向該三家銀行談貸款的事宜？）是黃靜琳及仝清筠，我沒有幫甲○○跟銀行接洽貸款的事。‧‧（問：甲○○買股票的事都是你在接洽？）不是，是仝清筠在接洽買股票的事」等語（見94年度偵續字第8號偵查卷第23頁），及於原審審理中結證：「（問：請提示94年度偵續字8號，你說你沒有幫被告接洽貸款？）一開始太電增資的時候，我承認我有接觸過銀行，在之後就不是我在處理，仝清筠87年回來之後，家裡很多事情都是他在掌管。‧‧（問：筆錄提到被告買股票是仝清筠接洽，為何如此？）當時仝清筠是太電的總經理，我父親的認股權要仝清筠來統籌，因為仝清筠是家中的長子」等語在卷（見原審刑事卷㈢第28頁），核與證人即富邦銀行企業金融部經理許惠芬於偵查時證稱：「（問：甲○○有無在你們銀行貸款？）甲○○86年間到我們銀行貸款是在民生分行，當時我有對保，貸款是太電集團財務部人員與我們接洽，不是甲○○與我們接洽。‧‧（問：利息是何人繳納？）我們是把繳款單傳真到太電公司」等語（同上偵查卷第126頁），及證人即安泰銀行忠孝分行襄理陳昭光於偵查中證述：「（問：甲○○何時向你銀行貸款？）88年4月6日貸款1000萬元，89年5月20日貸款5000萬元。（問：是何人與你接洽上開貸款？）仝家秘書黃靜琳。‧‧（問：甲○○之貸款用途？）1000萬是繳納認購台灣大哥大增資股，5000萬是台灣固網成立時的股款，當初約定專款專用」等語大致相符（同上偵查卷第127頁）。查黃靜琳當時係告訴人即前太電公司董事長乙○○及總經理仝清筠之秘書，仝清筠為乙○○之長子，擔任太電公司總經理，此據證人仝秀君於原審證述在卷（見原審審理卷㈢第27、28頁）。以被告名義向富邦等銀行貸款及購買太電等股票之事宜，均係由黃靜琳、仝清筠及太電公司之財務部門人員負責接洽處理，客觀上被告僅扮演名義人之角色，所辯貸款及股票買賣，均係自己所有事務，非為告訴人處理事務云云，甚有可疑。
㈡、上開銀行貸款及股票之買賣交易，衡情倘係被告之個人投資理財行為，有關銀行貸款後之本息繳納及股票之買賣交割等事宜，理應由被告或受其指示之人為之。然上開銀行貸款及還款事宜，自始均由黃靜琳、仝清筠及太電公司財務部門人員處理，已見前述，該等股票集保帳戶之存摺、印鑑及股票買賣交割等事宜，亦均由乙○○指派專人統一保管及全權支配運用，此徵之證人仝秀君於偵查時證稱：「（問：你有幫甲○○處理股票或財務的事嗎？）我沒有完全處理，我把甲○○的印章、存摺都交給乙○○」等語（同上偵查卷第139頁），及於原審審理時結證：「我保管合作金庫忠孝分行、大安銀行忠孝分行的帳戶，其他的帳戶都不在我身上。（問：黃靜琳是否有為你們家族的成員保管存摺？）有。‧‧（問：檢察事務官問你為何將存摺交給黃靜琳保管，你說被告那本買股票的存摺交給黃靜琳，是家族為了統一管理錢的事情？）是的」、「（問：被告名下這三家公司股票的印鑑在88年間以後，你有無保管？）沒有。（問：這三家公司的被告股票印鑑在何處？）在乙○○那邊集中保管」等語在卷（見原審審理卷㈢第28、29頁），核與被告於原審審理時自陳：在其於91年8月27日、同年11月25日及92年1月13日向證券公司以遺失印鑑為由申請變更新印鑑之前，有關其帳戶印鑑之變更，均係由黃靜琳申請變更等語（見原審刑事卷㈡第37至39頁），及其在偵查中供稱：因乙○○不還本金，伊只好以謊報印鑑遺失之手段取回主控權等語相符（見92年度偵字第23475號偵查卷第58頁反面），堪認屬實。依理，若被告將上開太電等股票交予告訴人保管之目的，僅係單純為確保告訴人對於公司經營權之掌控，當無可能一併授權告訴人買賣股票，自無可能將支配股票買賣大權之存摺及印鑑，全數交予告訴人集中保管。足證被告於偵查中辯稱：伊之股票取得後均置於乙○○老先生辦公室大型金庫中，統一保管、集中股權爭取董監事席次云云（同上偵查卷第26頁），應非事實。
㈢、認購股票之資金來源及貸款之清償方面：
⑴、經查，以被告名義認購之台灣大哥大股票合計414萬股，所
需繳納股款為4140萬元，有台灣大哥大88年4月6日現金增資繳款明細可稽（同上偵查卷第79頁）。被告既稱該等台灣大哥大股票均係其向銀行貸款之資金認購，除非另有自有資金或籌資管道，否則應向銀行貸款足夠之資金，方合常理。然則以被告名義向安泰銀行貸款用以繳納股款之資金，實際上僅1000萬元，此據證人即安泰銀行忠孝分行襄理陳昭光於偵查中證述：「（問：甲○○何時向你銀行貸款？）88年4月6日貸款1000萬元，‧‧是繳納認購台灣大哥大增資股」等語在卷（同上偵查卷第127頁），並有安泰銀行1000萬元借據、1000萬元本票、切結書等件足憑（同上偵查卷第82至84頁）。至其餘所需認股金3140萬元，則係由告訴人於88年4月6日以現金存入以被告名下合作金庫忠孝分行帳戶（帳號：0000000000000）之方式，補足所需股款，有合作金庫存摺之存提明細影本為憑（同上偵查卷第80頁），並為被告所不爭執，足認為真。被告所辯其名下台灣大哥大股票，若確係其個人所有財產，而非借名登記，何以該筆3140萬元股款係由告訴人籌資，而非被告自行出資，被告對於此疑點，始終無法提出說明，自不得僅因該等登記其名下股票所需股款之一部分，係以其名義向安泰銀行貸款1000萬元出資，遽指被告可得自行處分。
⑵、再者，以被告名義認購之太電股票部分，係於89年11月間以
每股30元認購275萬股，而認股所需資金8250萬元，雖係以被告名義於86年11月14日向富邦證金融資5250萬元及於同年月15日向富邦銀行信用貸款3000萬元之得款出資，然此二筆借款除由告訴人擔任貸款之連帶保證人，且同時由告訴人之長子仝清筠提供名下有價證券設定質權予富邦證金，並於購入太電股票後，應銀行之要求，於87年1月16日劃撥存入富邦證金之質權專用帳戶（帳號：00000000000），其後獲配之公積配股及盈餘配股，亦均劃撥存入該質權帳戶，有富邦證金有價證券融資申請書（申請日期：86年11月14日，申請種類：太電公司現金增資融資，申請金額：5250萬元，認購股數：2,750,000，認購單價：30，融資金額：5,2500,000，自備款：30,000,000）、擔保品提供同意書（提供人：仝清筠）、太電公司股東名簿分戶卡可稽（同上偵查卷第73至76頁），且未見被告對此有何爭執。足認告訴人及其長子仝清筠在認購太電股票之過程，確有提供攸關於銀行核貸與否之個人信用擔保及財產擔保。反之，被告在貸款中，則僅有提供名義及配合對保之分擔，被告與告訴人之角色及地位孰重孰輕，不言可喻。
⑶、以被告名義認購之台灣固網股票500萬股，雖係經被告向安
泰銀行貸款5000萬元，然貸款模式亦係由告訴人擔任貸款之連帶保證人，並由台灣固網公司籌備處出具發起人認股繳款書，有借據及該發起人認股繳款書各一紙為憑（同上偵查卷第77、78頁），且為被告不爭執，可信為真。按以被告名義認購之上開台灣大哥大現金增資股，如真係被告有權處分之個人財產，衡情當無於繳納股款時，由告訴人為其負擔現金出資3140萬元之理，此業見說明於上。而被告向富邦證金以股票融資貸款5250萬元之際，如果股票非告訴人借名登記，告訴人之子仝清筠自無可能提供其名下之有價證券設質作為貸款之擔保品。尤以，在貸款清償過程，富邦證金融資貸款5250萬元部分，於87年11月間到期時之清償，係來自於告訴人擔任貸款之連帶保證人，並以仝清筠、仝秀君及告訴人所有太電股票合計10465千股、告訴人之妻仝汪文娟及告訴人所有華新麗華股份有限公司之股票合計534萬1282股作為擔保品，台新銀行始准核撥予被告貸款8000萬元。此筆8000萬元貸款，又係由告訴人償還本息，始使本金金額降至5900萬元。上情有告訴人及仝汪文娟提供擔保品之質押品保管證（安北企㈢字第90066號）、大安銀行個人授信合約書及被告前於92年3月7日與台新銀行簽訂之協議書各一件可佐（同上偵查卷第89至96頁）。況查，以被告名義向安泰銀行銀行貸款5000萬元所認購之台灣固網股票，貸款1000萬元認購台灣大哥大股票部分，並係告訴人於90年8月24日以其妻仝汪文娟及女婿汪明輝名義，向大安銀行忠孝分行貸款所得5000萬元用以清償，本金餘額1000萬元且由告訴人於90年9月21日負責清償完畢，有大安銀行撥款同意書（借款人：仝汪文娟，金額：2500萬元）、大安銀行撥款同意書（借款人：汪明輝，金額：2500萬元）、世華銀行匯出匯款回條（金額：1010萬6850元）及安泰銀行利息收據（本金：1000萬元，利息：10萬6850元）等可證（同上偵查卷第97至99頁）。
⑷、從上開銀行貸款、認股及還款、處分股票之經過，被告自始
至終均僅扮演提供名義之角色，對於認股所需資金之調度、股票之質押、買賣及貸款本息償還，毫無置喙餘地，此徵之被告自承：全部貸款都由黃靜琳處理，伊不知貸款用途如何等語可證（同上偵查卷第138頁）。反之，告訴人則指派其秘書黃靜琳及長子仝清筠、太電公司財務部門人員全程接洽處理，不但為上開全部貸款之連帶保證人，且負責償還，堪認被告應係借名登記之人無訛。被告辯稱：上開股票係以其名義向銀行貸款認購，屬於個人所有財產云云，其選任辯護人辯稱：被告經其前妻仝秀君告知乙○○有太電等公司增資股票之認股權，獲利空間頗大，被告評估後，乃陸續以借款方式購買太電、台灣大哥大、台灣固網等三家公司股票，股票為被告所有，被告並自91年9月25日起賣出台灣大哥大股票520萬856股云云。顯為臨訟矯飾避就之詞，殊無可採。此情觀之證人汪明輝（告訴人之女仝秀馨之同居人）於檢察事務官偵查中詢問時證稱：「（問：是否於91年2月間有向安泰銀行貸款1000萬元？）有。（問：為何貸款1000萬元？）是乙○○指示要我貸款的。（問：貸款作何用？）買台灣大哥大跟台灣固網的股票。‧‧我當時是在太平洋證券擔任董事長兼總經理，所以股票放我那裡，但由乙○○指揮，我照辦。（問：為何擔保品提供同意書由甲○○簽名？）因為甲○○的貸款我也會去當保證人，都是乙○○指示的。‧‧（問：仝秀馨向安泰銀行貸款8500萬元也是乙○○指示的嗎？）是。」等語（同上偵查卷第154、155頁），證稱以汪明輝及告訴人之女仝秀馨名義向銀行貸款認購台灣大哥大及台灣固網股票一事，均係受告訴人指示行事，其等係借名登記人甚明。
㈣、又被告於91年8月間知悉仝家財務出現不正常現象，此經其偵查中具狀自承在卷（同上偵查卷第267頁），足認其於91年8月27 日、同年12月25日及92年1月13日，以印鑑遺失為由，向富邦證券公司及太平洋證券申請變更印鑑（同上偵查卷第26、27頁、原審刑事卷㈡第38頁反面），並與安泰銀行、台新銀行簽訂備忘錄及協議書（同上偵查卷第95、96、98、99頁），應係為掌控台灣大哥大及台灣固網股票之支配權，以利保全自己所有財產。被告變更印鑑及簽訂協議書、備忘錄之行為，雖與同意借名登記之初，股票由告訴人支配掌控之本旨不符，然解釋上係被告為保全自己所有財產（如富錦街不動產）不因其借名擔任借款人及同意出任仝家其他貸款之連帶保證人而受拖累之自助行為。此等行為，尚不具違法性，然被告與告訴人間之借名登記關係，既未經合法終止，雙方有關權利義務之行使及履行，自應受誠實信用原則及約定內容之拘束。亦即，倘乙○○出售被告名下股票之所得，及銀行對於質押股票取償後之退還款及股票，被告應配合依告訴人之指示轉帳或調度。要不得因見多年借名登記之結果，恐因隨著仝家事業版圖瓦解而無所獲，轉而主張該等借名登記之股票及帳戶內存款係其得以任意處分之財產。
㈤、然查，就台灣大哥大股票部分：
⑴、告訴人前因資金調度需求，自91年9月25日起至91年10月30
日止，先後七次出售借用被告名義購買之上開台灣大哥大股票合計520萬856股，得款合計1億5992萬1606元，全數存入被告名下設在康和證券之帳戶（帳號:000000-0）及世華銀行松山分行之帳戶（帳號：00000000000），有康和證券之合併買賣報告書暨交割憑單可稽（見原審刑事卷㈡第78、79頁）。然被告僅歸還部分出售股票之得款如下：①、於91年9月27日匯入指定之合作金庫忠孝分行帳戶（帳號：000000000000）合計2848萬4930元，有合作金庫忠孝分行之帳戶明細（帳號：000000000000）可按（見原審刑事卷㈡第76頁），②、於91年9月30日、同年10月1日匯入指定之合作金庫忠孝分行帳戶（帳號：000000000000）各200萬元、171萬元，有該帳戶明細可參（見原審刑事卷㈡第77頁），③、於91年10月31日，自世華銀行匯款1400萬元至指定之欣驊投資公司之台新銀行大安分行帳戶（帳號：000-00-000000-0-00），有欣驊投資公司之台新銀行帳戶明細足憑（見原審刑事卷㈡第86頁），④、於同年11月13日，配合指示以存款方式存入至仝秀馨（帳號：0000000000000，350萬元）、仝秀君（帳號：000000000000，400萬元）、仝清筠（帳號：0000000000000，500萬元）之合作金庫忠孝分行帳戶合計1300萬元，有仝秀馨、仝秀君及仝清筠之合作金庫忠孝分行帳戶明細可按（見原審刑事卷㈢），⑤、於同年月20日，依指示存款合計700萬元至汪文娟（帳號：0000000000000，150萬元）、仝清筠（帳號：00 00000000000，155萬元）、仝秀馨（帳號：0000000000000，200萬元）、仝秀君（帳號：000000000000，100萬元）、汪明輝（帳號：0000000000000，95萬元）之合作金庫忠孝分行帳戶，有其等之合作金庫忠孝分行之帳戶明細足考（見原審刑事卷㈢）。而被告設在合作金庫忠孝分行之帳戶，曾經安泰銀行實施假扣押存款1000萬元，後經被告與安泰銀行於92年7月1日簽訂備忘錄，同意用以清償欠款，有備忘錄一份可佐，且為被告所不爭執（見原審刑事卷㈡第91、92頁）。依此計算結果，告訴人出售上開被告名下台灣大哥大股票，並存入被告名下帳戶之剩餘款，合計應尚有2042萬2088元（【2848萬4930元＋5267萬216元＋2993萬4588元＋4883萬1872元＋2993萬4588元＋1353萬9829元＋1977萬9095元＋1548萬7177元＋2萬5771元＝1億5992萬1606元】－【2848萬4930元＋200萬元＋171萬元＋1400萬元＋1300萬元＋700萬元＋1000萬元＝5142萬元】＝2040萬2088元）。被告辯稱帳戶內已無餘額，應非事實，此參之其於偵查供稱：「合庫的帳戶已經清光了，其中有1千多萬元是還我自己的債務，其餘被安泰銀行執行，繳稅也繳了1400多萬元」等語（同上偵查卷第156頁），自承挪用款項，堪以認定。
⑵、又被告於92年7月1日與安泰銀行信義分行簽訂之備忘錄，約
定將其名下1900千股及前妻仝秀君名下1000千股之台灣大哥大股票現金股利580萬元，扣除40﹪之稅款232萬元，其餘股利60﹪由安泰銀行取償，有上揭備忘錄可考，並為被告所不爭執。依此計算結果，被告因此應已獲安泰銀行退還台灣大哥大股票之現金股利達152萬元（232萬元×1900千股/2900千股＝152萬元）。此等款項，既不在帳戶內，顯為被告所挪為己用。
㈥、其他部分：查被告於92年3月7日與債權人台新銀行簽訂協議書，同意以名下大哥大股票176萬7162股、太電股票23萬5000股及台灣固網股票50萬股出質予台新銀行，嗣台新銀行出售得款合計6369萬3898元，扣除用以抵償8000萬元貸款所餘本金5900萬元及自91年11月25日起至92年3月20日止所積欠之利息、違約金合計165萬1324元，餘款尚有304萬2574元，業由台新銀行於92年3月20日退還存入被告設在台新銀行之帳戶（帳號：00000000000000），台新銀行並於翌日（即92年3月21日）將質押之太電股票360萬640股轉入被告之帳戶，有協議書、台証綜合證券股份有限公司客戶認證表、世華銀行支票（付款人：台灣銀行，受款人：台新銀行，面額：1894萬4300元，支票號碼：BB0000000，發票日：92年3月13日，帳號：228-3）、台新銀行放款本利收據（92年3月20日，收回金額：4006萬9779元、2054萬8604元）、台新銀行建北分交易明細行（見原審刑事卷㈡第98至104頁、原審刑事卷㈢第1至3頁）。此外，上開退還之太電股票，經被告自92年4月3日起至同年月11日止，出售合計360萬股，得款1121萬100元，有被告名義之特定人買賣特定有價證券明細表一張可稽（見原審刑事卷㈡第97頁），足認屬實。被告前於本院審理時，矢口否認該筆台新銀行取償後之退還剩餘款304萬2574元，至見台新銀行檢具上開文件回覆原審，始改口承認，益見被告確有為自己不法利益之故意及客觀上致生損害告訴人財產之結果。
㈦、揆上，被告因保全自己所有財產而變更印鑑及與債權人安泰銀行、台新銀行簽訂協議，由銀行取償後，其名下帳戶經核算結果，應尚有告訴人出售台灣大哥大股票所得款項2042萬2088元，台新銀行退還款之304萬2574元及太電股票360萬640股（其中因被告出售360萬股得款1121萬100元，應尚有餘股640股），自不得違背與告訴人間之借名登記關係，而擅自處分或拒不歸還。縱被告因借名登記關係，一度造成個人財產遭到銀行實施假扣押，生有財產上損害，且因借名登記而增加91年度及92年度之個人綜合所得稅負擔各1153萬5869元及96萬433元（參見原審刑事卷㈡第105至112頁之試算表及財政部國稅局綜合所得稅核定通知書），然此乃被告與告訴人二人間就上開借名登記關係所生必要費用及報酬若干之扣抵問題，要不得以此作為拒不配合歸還剩餘財產之正當理由。惟被告在掌握上開帳戶支配權以後，見告訴人財務出現困境，竟轉而主張該等股票及存款係其個人所有，而拒不依約履行義務，造成告訴人受有財產上損害，難謂其主觀上非基於為自己不法之利益。本件事證明確，被告之背信犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。被告受託為告訴人處理事務之關係，係開始於最初同一個同意借名登記之行為，此後其違背任務之背信行為，在時間之歷史因果流程，具有接續發生之性質，係基於同一目的及機會，被害法益同一，可得解釋為一個犯意，應論以一個接續犯之包括的一罪。告訴及起訴意旨固均指被告與告訴人間係信託性質，被告所為係犯侵占罪嫌，然按信託法第1條規定：「稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。」；第2條規定：「信託，除法律另有規定外，應以契約或遺囑為之。」；第9條規定：「受託人因信託行為取得之財產為信託財產。受託人因信託財產之管理、處分、滅失、毀損或其他事由取得之財產權，仍屬信託財產。」亦即，信託契約之受託人需有為委託人管理或處分信託財產之關係，始符要件。惟查本案被告與告訴人之上開貸款及股票買賣，被告僅出借名義，其他一切財產管理及處分行為，均由告訴人自行指派他人代為處理，並不存在被告為告訴人管理或處分信託財產之關係，雙方應係借名登記，而非信託關係。上開股票及存款均登記在被告名下，股票及存款之所有權均屬於被告所有，告訴人只是依借名登記關係而對於被告取得債權請求權，即終止借名登記關係後之財產返還請求權，而侵占罪係以侵占持有他人之物為構成要件，是縱被告拒不返還財產進而主張有權處分，所為仍難成立侵占罪責。公訴人未審酌及此，認被告係犯刑法第335條第1項之侵占罪，尚有未洽，惟社會基本事實同一，應由本院變更起訴法條。被告行為後，經總統於95年6月14日公布之增訂刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。94年1月7日刑法修法時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，並自95年7月1日起施行，此為刑法分則貨幣單位之變更，經換算結果，與罰金罰鍰提高標準條例第1條前段就有關罰金刑提高之規定，數額並無不同。自無法律變更比較適用之問題，依一般法律適用原則，應適用裁判時法即刑法施行法第1條之1規定。然刑法第33條第5款關於罰金數額之規定，由銀元1元以上，修正提高為新台幣1000元以上。新舊法比較結果，以舊法有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時法律即修正前刑法第33條第5款之規定。
三、原審據以論罪科刑，固非無據，惟查，本件被告所犯時間係在96年4月24日以前，合於中華民國96 年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑規定，原審未及依法減刑，自有未洽。被告猶執陳詞，上訴否認犯罪，指摘原判決不當云云，為無理由，已如前述；檢察官據告訴人聲請上訴指摘原審量刑過輕、被告之行為應成立數個背信行為或適用連續犯云云，亦無理由；惟原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前無犯罪前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表可考，可認素行良好，其與告訴人間於案發期間為岳父與女婿之姻親關係，被告出名貸款及借名登記買賣股票，造成自有建設公債及不動產等財產受牽連，並經法院假扣押及查封，有原審92年度裁全字第498號民事裁定、原審民事執行處通知、原審93年度裁全字必3052號民事裁定、原審民事執行處囑託查封登記書附卷可參（同上偵查卷第159至164頁），本身受有財產利益之損害，及告訴人借名登記之財產數量及所生財產上損害之程度，被告不法挪用之財產數額，及被告之犯罪目的、手段、生活狀況、智識程度、犯後否認犯罪等一切情狀，量處處有期徒刑8月，並依法減為有期徒刑4月；又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41 條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，對被告諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第342條第1項、修正前刑法第33條第5款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第8條第1項、第9條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 4 日
刑事第八庭審判長法 官 鄭文肅
法 官 張明松法 官 蔡光治以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳韋杉中 華 民 國 96 年 9 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本
人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。