臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第2656號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○上 訴 人即 被 告 乙○○前列二人共同選任辯護人 洪維煌律師上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣板橋地方法院95年度易字第1336號，中華民國96年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第9168號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，甲○○、乙○○共同連續明知為未得商標權人同意，於類似之商品，使用相同之註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之商品而販賣，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案如附表貳編號一、二所示物品，均沒收。
事 實
甲、乙○○〔原名朱美華〕係址設臺北縣板橋市○○街２２之１號「鶴之龍企業股份有限公司」〔下稱鶴之龍公司〕之負責人，甲○○則為該公司業務經理。二人均明知附表壹所示「大願」商標，係由聖力達宗教用品興業有限公司〔下稱聖力達公司〕向前經濟部中央標準局〔現為經濟部智慧財產局〕申請註冊，取得商標專用權，指定用於附表壹指定專用商品欄所示商品，仍在專用期間內，非經商標專用權人同意或授權，不得使用。復明知「高級大願油」、「大願油」係「未得商標權人聖力達公司同意，於類似商品使用與附表壹商標圖樣相同之註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞」之商品，竟基於販賣仿冒商標商品之概括犯意聯絡，自民國〔下同〕８９年１１月間起至９５年５月８日止，先後在臺北縣板橋市鶴之龍公司等地，連續販賣上揭仿冒商標商品與不特定人。嗣先於８９年１２月２９日，在臺北縣板橋市○○路○段○○○巷○○弄１５之４號１樓，經警查獲，並扣得附表貳所示物品；迄至９５年５月８日，聖力達公司尚得在臺北縣中和市購得「大願油」貳瓶。
乙、案經聖力達公司訴由臺北縣府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、本件控、辯雙方主要爭點及所主張之證據方法：
壹、公訴人認被告等涉上揭犯嫌，係以：〔一〕告訴人代表人丙○○警詢、偵訊中指述。〔二〕經濟部慧財產局商標註冊證〔註冊號00000000〕。〔三〕經濟部智慧財產局商標註冊證〔註冊號00000000〕〔四〕經濟部智慧財產局商標評定書、經濟部訴願決定書、臺北高等行政法院裁定。〔五〕大願油標籤壹個及購買大願油收據壹紙。〔六〕查獲現場照片、贓證物照片、扣押物品清單及代保管單。〔七〕被告甲○○供述。
〔八〕被告乙○○供述等為證據方法，因認被告等涉上揭犯嫌。
貳、被告等對於起訴書所載時地販賣大願油品之事實不爭執。惟爭執否認犯罪，其主要爭點有：〔一〕告訴人所有之系爭商標，其指定專用之商品與起訴書所載之系爭油品係屬不同類。起訴書所載之商品非告訴人商標專用權指定專用之商品。〔二〕起訴書記載之系爭油品係屬經濟部智慧財產局商品服務部分類標準第四類照明用酥油類商品。〔三〕起訴書記載之油類商品係鶴之龍公司註冊之0000000號大願商標指定專用之商品。辯方就其否認犯罪所持辯解，聲明以〔一〕告訴人申請註冊之商標資料影本壹份。〔二〕鶴之龍公司申請註冊商標資料影本壹份。〔三〕鶴之龍司９５年５月１０日聲請函影本乙份、智財局９５年５月２５日函釋影本壹份等為證據方法。
乙、關於上揭證據方法之證據能力：刑事訴訟法第１５９條第１項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第１５９條之５明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第１５９條第１項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」、「不知道」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。經查，被告暨辯護人於本院準備程序對公訴人所舉證據方法陳述「就證據能力沒意見。今日書狀所載爭執告訴人警詢中指述證據能力之部分捨棄」〔參見本院９５年８月７日準備程序筆錄３頁〕，未於言詞辯論終結前聲明異議〔參見本院審判筆錄〕，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。
丙、本院之判斷：
壹、上揭事實，業據告訴人聖力達公司代表人丙○○指訴歷歷，與〔壹〕被告乙○○〔朱美華〕於警詢時自白「我是鶴之龍企業股份有限公司負責人」、「我於８９年１１月初起，即在板橋市○○路○段○○○巷○○弄１５之４號１樓，．．．包裝高級大願油，並裝櫃出口外銷，．．．」、「〔員警〕於８９年１２月２９日下午１２時３０分許，在我工廠板橋市○○路○段○○○巷○○弄１５之４號１樓外面貨櫃內，當場查獲仿冒之高級大願油參仟貳佰零陸瓶、高級大願油包裝紙箱玖佰零參只、高級大願油標韱共參萬零陸佰個」〔參見９０年度偵字第１１３８號卷第５頁正、背面〕，偵訊時陳述「．．．甲○○他是負責公司實際情形。」、「〔乙○○自己〕有負責接電話、調度司機及出貨」〔參見９１年度偵字第１１８４９號卷第２５頁背面、第３０頁背面〕，於審理時自白係鶴之龍公司之負責人，事實欄所示「大願油」係宗教用品，點燈用〔參見原審審判筆錄第８頁、第９頁及本院審理筆錄〕。〔貳〕被告甲○○於本院審理時自白伊〔甲○○〕係鶴之龍公司業務經理，事實欄所示「大願油」供點燈用〔參見原審審判筆錄第８頁、第９頁及本院審理筆錄〕等情，互核相符，復有
〔一〕扣案如附表貳所示物品。〔二〕代保管單〔附９０年度偵字第１１３８號卷第１２頁〕。〔三〕查獲現場照片、贓證物照片相片〔附９０年度偵字第１１３８號卷第１４頁至第１６頁〕。〔四〕附表壹所示商標註冊證影本〔附９０年度偵字第１１３８號卷第２１頁〕。〔五〕經濟部智慧財產局商標評定書〔附９１年度偵字第１１８４９號卷第７頁至第１０頁〕、經濟部訴願決定書、臺北高等行政法院裁定〔附臺北高等行政去院９２年度訴字第１９３５號影卷內〕。〔六〕大願油標籤壹個及購買大願油收據壹紙〔附９５年度偵字第９１６８號卷第２４頁〕〔七〕撤銷附表參所示商標之經濟部智慧財產局商標評定書〔附９５年度偵字第９１６８號卷第４３頁至第４６頁〕等足佐，且查：
一、附表壹所示商標，指定專用於「線香、香末、烏沈香、環香、沈香、神香、盤香、沈香油、檀香油」，此有附表壹所示商標註冊證影本足佐〔附９０年度偵字第１１３８號卷第２１頁〕，所指定專用之商品核係「供佛點燈」用品；被告爭執主張附表參所示『商標』係指定『專用』於「石臘油、礦物油、照明用油、蠟燭、燈心、液體燃料、黑油、黃油、潤滑油、太古油、內燃油、汽缸油、去漬油、循環油、皮帶油、鏈條油、基礎油、揮發油、防氧化油、淬火油」，亦有附表參所示鶴之龍公司申請註冊商標資料影本足參〔附９５年度偵字第９１６８號卷第１７頁、第１８頁〕，所指定『專用』之商品，係「照明、取暖、加熱」用品。扣案高級大願油標韱註記「請配合本公司『蓮花燈心』及『蓮花燈罩』，油倒入杯中時，請添八分滿即可」〔參見９０年度偵字第１１３８號卷第１３頁〕；告訴人偵訊時提出之大願油標籤壹個註記「請配合本公司『九品蓮花燈』及『燈蕊』，油倒入杯中時，請添八分滿即可」〔參見９５年度偵字第９１６８號卷第２４頁〕，審酌「蓮花燈」、「九品蓮花燈」係供於佛堂，並非置於客廳、書房、臥室照明等情，被告銷售之「大願油」顯係「供佛點燈」用品，非「照明、取暖、加熱」用品，其侵害附表壹所示商標專用權，情節甚明。
二、事實欄所示「大願油」成份為「石臘」即「９９％Ｐａｒａｆｆｉｎ Ｕｌｔｒａｐｕｒｅ Ｌａｍｐｏｉｌ」，此有上引「大願油」標韱註記成份足參，與附表壹所示商標指定專用之「沈香油、檀香油」固非同一商品，但〔一〕系爭「大願油」與「沈香油、檀香油」，均用於「供佛點燈」，具有相同之用途、功能可滿足一般購買人相同需要。〔二〕商品之買受人同為「供佛點燈」之人，具同質性並屬同一族群，凡此情節，認事實欄所示「大願油」與「沈香油、檀香油」，為類似商品。按「檀香」等物，於佛教儀式或修行中，具獨特地位，亦常用來供奉神明，被告提出「檀香油使用說明」記述甚詳〔參見９５年度偵字第９１６８號卷第２８頁、第３０頁〕；「石臘油」性質為「燃油」，亦據被告狀述明確〔參見同上偵卷第２５頁〕；將「石臘」包裝成「大願油」，用於「供佛點燈」，足使消費者混淆、誤認『石臘油包裝成之大願油』，於佛教儀式或修行中，與「檀香油」具同等地位，並混淆、誤認貳者同出一源。
三、告訴人於偵訊時提出「大願油標籤壹個及購買大願油收據壹紙〔附９５年度偵字第９１６８號卷第２４頁〕，顯示購買時間係「９５年５月８日」，被告亦直言其申請附表參所示『商標』後，告訴人始購買大願油〔參見原審審判筆錄第５頁〕，據此，堪認被告等迄至「９５年５月８日」猶為事實欄所示犯行；爰認定並補正如事實欄。
貳、關於被告爭執主張之事實，本院不予採納，其理由說明如下：
一、事實欄所示「大願油」與附表壹所示商標指定專用之「沈香油、檀香油」係類似商品，業見前述，被告、辯護人爭執主張『告訴人所有之系爭商標指定專用之商品與起訴書所載之系爭油品係屬不同類。
起訴書所載之商品非告訴人商標專用權指定專用之商品』，非得據為有利之論據。
二、被告所營鶴之龍公司係於本案案發後即９２年間，始申請註冊附表參所示『商標』，業據被告甲○○陳明〔參見９５年度偵字第９１６８號卷第１２頁〕，復有附表參所示鶴之龍公司申請註冊商標資料影本足參〔附同上偵卷第１７頁、第１８頁〕，惟業經評定撤銷，亦有撤銷附表參所示商標之經濟部智慧財產局商標評定書足參〔附９５年度偵字第９１６８號卷第４３頁至第４６頁〕；又經濟部智慧財產局９５年５月２５日〔９５〕智商０９２４字第０９５８０２１６５５０號函略謂「高級大願油」屬第四類照明用酥油類商品〔０４０３〕，固有鶴之龍公司９５年５月１０日〔９５〕法商００６字第１６６４號函暨上引經濟部智慧財產局函足稽〔附原審卷〕。但，被告於事實欄所示「大願油」標韱註記「請配合本公司『蓮花燈心』及『蓮花燈罩』，．．．」、「請配合本公司『九品蓮花燈』及『燈蕊』，．．．」使用，即係「供佛點燈」用品，非第四類照明商品。被告執上情置辯，為犯後飾卸之詞。
參、本件事證明確，被告之上揭犯行，堪予認定。
丁、被告為事實欄所示行為後，刑法業經 總統於９４年２月２日以總統華總一義字第０９４０００１４９０１號令修正公布第１～３、５、１０、１１、１５、１６、１９、２５～
２７、第四章章名、２８～３１、３３～３８、４０～４２、４６、４７、４９、５１、５５、５７～５９、６１～６
５、６７、６８、７４～８０、８３～９０、９１－１、９
３、９６、９８、９９、１５７、１８２、２２０、２２２、２２５、２２９－１、２３１、２３１－１、２９６－１、２９７、３１５－１、３１５－２、３１６、３４１、３４３條條文；增訂第４０－１、７５－１條條文；刪除第５
６、８１、９４、９７、２６７、３２２、３２７、３３１、３４０、３４５、３５０條條文；並自９５年７月１日施行。現行刑法第２條第１項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，其中〔一〕商標法第８２條規定「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。」；惟行為時刑法第３３條第５款規定：「罰金：一元以上」。現行刑法第３３條第５款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」。修正後罰金刑最低度重於行為時法，新法非有利於行為人。〔二〕行為時刑法第５６條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」。現行刑法業將第５６條刪除；比較新、舊法律，新法非有利於行為人。〔三〕行為時之刑法第４１條第１項前段規定：「犯最重本刑為伍年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受陸個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以壹元以上參元以下折算壹日，易科罰金。」，又行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第２條〔現已刪除〕規定，就其原定數額提高為１００倍折算１日。據此，行為時之易科罰金折算標準，應以銀元參佰元折算壹日，經折算後，應以新臺幣玖佰元折算壹日。惟現行刑法第４１條第１項前段則規定：「犯最重本刑為伍年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受陸個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣壹仟元、貳仟元或參仟元折算壹日，易科罰金。」。比較修正前、後之易科罰金折算標準，新法非有利於行為人。
戊、核被告甲○○、乙○○所為，均係犯商標法第８２條之販賣仿冒商標商品罪。其等先後多次販賣仿冒商標商品犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，依修正前刑法連續犯之規定，論以一罪，並均加重其刑；其等所為上揭犯行，逾起訴書所載『自８９年１１月間某日起至同年１２月２９日為警查獲時止，販賣仿冒商標商品』部分，起訴書雖未敘及，惟與起訴部分，有連續犯之裁判上壹罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究。被告甲○○、乙○○就事實欄所示犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，為共同正犯。
己、原審以被告罪證明確，依法論科，原非無見，但查被告等於行為後，民國96年6月15日公布施行中華民國96年罪犯減刑條例，依該條例第2條第1項第3款規定，被告所犯之罪，得為減刑，原審未及依法減刑，自有未洽，上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，雖無理由，但原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告之品性、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之損害，及犯罪後之態度等一切情狀，各量處有期徒刑四月；復依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定均減為有期徒刑二月，如易科罰金均以銀元三百元即新台幣九百元折算一日。又扣案如附表貳編號一、二所示物品，係被告犯商標法第８２條之罪所陳列之仿冒商品，依同法第８３條規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收之；扣案如附表貳編號三、四、五、六所示物品，係鶴之龍公司所有，爰不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第２９９條第１項前段，商標法第８２條、第８３條，刑法第２條第１項前段、第１１條前段，修正前刑法第２８條、第５６條、第４１條第１項前段，中華民國罪犯減刑條例第2條第1項第3款，罰金罰鍰提高標準條例第２條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 2 月 5 日
刑事第八庭審判長法 官 鄭文肅
法 官 張明松法 官 蔡光治以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳韋杉中 華 民 國 97 年 2 月 5 日附錄壹：本件論罪科刑參考法條：
商標法第８１條：
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第８２條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。