臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第2668號上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人即被告因違反建築法案件，不服臺灣士林地方法院九十六年度易字第一二九六號，中華民國九十六年九月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十六年度偵字第七一二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○有違反山坡地保育利用條例、妨害公務、公共危險等前科，最近一次係於民國八十九年間因公共危險案件，經本院以九十一年度上訴字第二四四號判處有期徒刑四月，如易科罰金以銀元三百元折算一日，上訴後經最高法院以九十一年度台上字第三八七四號駁回上訴確定，並於九十一年八月二十一日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯），猶不知悔改。其於九十一年三月二十八日前某日，在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○○號後方道路旁之空地，以金屬等材質搭建違章建築（面積五．三平方公尺）作為廁所使用，而經臺北市政府工務局（下稱工務局）於九十一年三月二十八日查報，並於九十三年五月二十六日依法強制拆除。惟甲○○於上開建物經強制拆除後，復在原地以鐵架、金屬等材質再行搭蓋違章建築物，其後並在該違章建築物下方加蓋木製蔽體、棚架（面積均為五．三平方公尺），經臺北市政府工務局於九十四年三月十四日、同年四月十三日先後查報，並於九十四年五月二十四日同時拆除前開違章建築物及其下方木製蔽體及棚架（此部分所涉違反建築法規定，由檢察官另案偵辦）。
二、詎甲○○仍不知警惕，明知依建築法規定強制拆除之建築物不得違反規定重建，竟於上開建築物九十四年五月二十四日遭工務局拆除後，另行起意，於九十五年六月三十日前某日，在前開地點，再以金屬等材質重行僱請不知情之工人搭建面積約五．三平方公尺，高約二．五公尺之違章建築（下稱系爭建物），迄九十五年十一月二十二日為臺北市建築管理處再行查獲，甲○○始於九十五年十二月十二日自行拆除。
三、案經臺北市政府都市發展局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），除公務員職務上製作之紀錄文書，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，有證據能力外，其餘亦屬傳聞證據部分，檢察官及被告於本院準備程序及審判期日中，均明示同意此部分之證據有證據能力（見本院卷第二十九頁反面、第三十七頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開說明，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於工務局九十四年五月二十四日拆除前開地點之違章建築後，隨即重行僱工搭建系爭建物之事實不諱，但矢口否認被訴違反建築法之犯行，辯稱：
伊在自有土地上興建房屋，不須提出申請，且該處之違章建築早於七十幾年間即已搭建，此從八十三年航照圖即可看出，伊僅係在原址修建，並無違反建築法之規定云云。惟查：
（一）政府為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定建築法，依該法第二十五條規定，建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除，但合於第七十八條及第九十八條規定者，不在此限；直轄市、縣（市）（局）主管建築機關為處理擅自建造或使用或拆除之建築物，得派員攜帶證明文件，進入公私有土地或建築物內勘查。是不論公私有土地，除該法有特別規定外，均不得無照建築，被告辯稱：伊在自有土地上建築，無庸提出申請云云，自無可採。
（二）被告於前開地點所搭建之違章建築，於九十一年三月二十八日遭工務局首次查報為新違建，並於九十三年五月二十六日強制拆除；嗣被告於九十四年三月十四日前某日，在原址重新以金屬、木頭等材質重新搭建建物及其下方壁體、棚架，經工務局分別於九十四年三月十四日、同年四月十三日查報，並於同年五月二十四日強制拆除後，被告隨即於同址僱工以金屬等材質搭建面積約五．三平方公尺，高約二．五公尺之系爭建物，迄至九十五年十一月二十二日遭工務局查報，此部分之事實業據被告供承無訛，並有台北市建築管理處違建查報案件明細表四份、拆除違章建築結案報告單三份、臺北市政府工務局函暨其送達證書各二份、臺北市政府都市發展局函暨送達證書一份，及現場照片四份（見臺灣士林地方法院檢察署九十六年度他字第五六六號卷第三頁至第二十三頁、本院卷第四十頁至第四十二頁）在卷可稽，是被告有於工務局強制拆除違章建築後，重行搭建系爭建物等事實，堪予認定。
（三）被告固以該違章建築係於七十幾年即已搭建，從八十三年之航照圖即可看出，伊僅係在原址修建等情詞置辯。惟證人即臺北市政府工務局建築管理處違建查報隊人員王帥裕於原審審理時到庭具結證稱：伊係九十四年三月十四日查報前揭違章建築之查報人員，在查報前有先看過航照圖，確定沒有顯影，不是舊違建後才查報；且九十四年三月十四日查報本案時，就已經註明本案係拆除後重建等語（見原審卷第三十三頁）；復證稱：八十三年前之既存違建，只是暫緩處理，但如執行專案，有危害公共安全、公共危險，即使是既存違建，我們也會去拆除，而拆除之後，即使是拆除錯誤，亦僅能提國家賠償，不可以再重新興建等語（見原審卷第三十四頁）。是由證人王帥裕之前揭證詞，足徵前開違章建築於查報前即以航照圖先行檢視，查證是否屬於舊違建，並於確定非於八十三年前即已存在之舊違章後，始於九十四年三月十四日查報，非如被告所辯，該違章建築於七十幾年即已存在，是其此部分辯解，顯不可採。況違章建築依前開說明本即應拆除，惟政府因宥於人力、物力之限制，採分期、分段進行處理，非謂尚未排定拆除日期或之前既有之違章建築即屬合法，故違章建築一經拆除後，依建築法之規定即不得再予重建，此與該受拆除之違建係新舊無涉。而依卷附照片顯示（見他字卷第
十五、二十一頁），本案之前舊有之違章建築均已徹底拆除完畢，被告係在原地重行興建系爭違建，自屬違反建築法之規定，被告指係舊有違建之原址「修建」，應不違法，顯係對法律之誤解。
（四）至被告於工務局在九十四年五月二十四日拆除該違章建築後，其重建系爭建物之確切時點，起訴書僅泛指於「九十四年五月二十四日依法拆除後。詎甲○○又於原處違反規定以相同建材重行僱工搭建……，迄九十五年十一月二十二日為臺北市建管處再行查獲」，惟於偵查中經檢察官質以被告九十四年五月二十四日違建拆除後之重建時間，被告供稱：「沒隔多久我又蓋了」（見臺灣士林地方法院檢察署九十六年度他字第五六六號卷第六十五頁），而由臺北市政府建築管理處九十五年十一月二十二日之違建查報明細表，及臺北市政府都市發展局九十五年十一月二十二日函（見同卷第五頁、第十八頁），亦僅得以知悉查報當時確存有系爭建物，惟無從得知被告重建時點，是被告所犯違反建築法第九十五條犯行之時點，應採行被告之供述，認為接近九十四年五月二十四日亦即在九十五年七月一日之前即重建系爭建物，且被告之犯行時點，與其得否適用修正前刑法第三十三條第五款及第四十二條易服勞役之折算標準，攸關至鉅，應為有利被告之認定。綜上，因認被告如公訴人所指違反建築法重新建築之時點，當介於九十四年五月二十四日至九十五年六月三十日之間。
（五）又起訴書犯罪事實欄雖記載：被告於九十四年五月二十四日依法強制拆除後，於原處又以相同建材重行僱工搭建面積約「十平方公尺」之違章建築，經原審審理結果，被告於原址所搭建之系爭建物面積僅「五．三平方公尺」，起訴書所指之「十平方公尺」，乃包括系爭建物及新建之售票亭，而售票亭則非依法強制拆除後之重建物，是起訴書犯罪事實此部分之記載顯屬違誤，惟此已據公訴檢察官於原審審理時當庭更正減縮犯罪事實（見原審卷第三十四），附此敘明。
（六）綜上所述，被告對於依建築法規定強制拆除之建築物違反規定重建之罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、查被告行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並自九十五年七月一日起生效施行（下稱現行刑法）；復參酌最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。次查：
（一）建築法第九十五條法定刑中有「罰金刑」之選科，而修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：一元（銀元）以上。」，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元；修正後刑法第三十三條第五款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，則修正後刑法第三十三條第五款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，修正前刑法第三十三條第五款規定有利於被告，應適用修正前刑法第三十三條第五款之規定。
（二）修正前刑法第四十七條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後該四十七條第一項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，則被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其係於受有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，無論依修正前後之新舊法，均為累犯，並無何者有利或不利之情形，自不生新舊法比較問題，應逕依修正後刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯並加重其刑。
（三）至易刑處分部分，修正後刑法第四十二條關於易服勞役之折算標準，由修正前刑法第四十二條第二項原定之「以一元以上三元以下折算一日」（按：此規定配合修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條【現已刪除】規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則最高應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算一日）及易服勞役期限「不得逾六月」，移列於修正後刑法第四十二條第三項，並提高為「以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」，且易服勞役期限提高為「不得逾一年」。是以修正後關於易服勞役之折算標準金額提高，將使易服勞役之日數減少，倘修正後之易服勞役折算結果未逾六個月者，則修正後之規定自係較為有利，應適用修正後之規定。
三、核被告所為，係犯建築法第九十五條之違法重建罪。被告利用不知情之工人為之，為間接正犯（原判決漏未說明，應予補充）。又被告有事實欄所示之論罪及科刑執行情形，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於前案執行完畢後五年內故意再犯有期徒刑以上之本案，為累犯，應依刑法第四十七條第一項加重其刑。
四、原審調查後認事證明確，依建築法第九十五條，刑法第二條第一項、第十一條前段、第四十七條第一項、第四十二條第三項（原判決誤繕為第二項，應予更正），中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，並審酌被告違法重建行為雖有不當，惟其使用之面積非鉅，且屬其所有之私人土地，對於公共安全之危害尚非重大，及其犯罪動機、手段、智識程度、年紀老邁等一切情狀，量處罰金新臺幣六萬元；並說明被告犯罪時間係在九十六年四月二十四日以前，核與中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定相符，依減刑條例規定，減其宣告刑二分之一即罰金新臺幣三萬元，及罰金如易服勞役以新臺幣一千元折算一日之標準，認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴猶執陳詞以其在自有土地上建屋不必申請，系爭建築僅屬修建，並未違反建築法規定，上訴指摘原判決不當云云，惟在公私有土地上興建建物，除法律有特別規定外，必依建築法提出申請，而該處經拆除之建物並非舊有違建，業據證人王帥裕證述綦詳，且上開建物既經拆除，不論其係新舊違建，依法均不容再予興建，被告以上所辯各節顯係對於法律之誤解，並無可採。是被告上訴既無理由，自應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 9 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳玉雲法 官 鄭水銓以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 劉貞達中 華 民 國 97 年 9 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文：
建築法第九十五條：
依本法規定強制拆除之建物物，違反規定重建者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣三十萬元以下罰金。