臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第2692號上 訴 人即 被 告 乙○○
甲○○上列上訴人因竊佔等案件，不服台灣基隆地方法院九十六年度易字第二九三號，中華民國九十六年九月十九日第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十五年度偵字第三一五九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○、甲○○共同意圖為自己不法之利益，而竊佔他人之不動產，各處有期徒刑拾月，均減為有期徒刑伍月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。乙○○緩刑參年。
事 實
一、緣邱垂政、邱郭素娥向保證責任基隆市第二信用合作社（以下簡稱基隆二信）貸款新台幣（下同）一千萬元，於民國九十二年十月間起，未按期繳納本息，嗣更無法清償貸款債務，基隆二信遂於九十三年三月十六日，就擔保前揭貸款而設定本金最高限額抵押權之門牌號碼「基隆市○○○路○○○巷○號（建號四○一）」之一樓範圍暨其增建部分（建號三八三二）、門牌號碼「基隆市○○○路○○○號二樓（建號三五八一）」之二樓範圍暨其增建部分（建號三八二九）、門牌號碼「基隆市○○○路○○○號三樓（建號三五八二）」之三樓範圍暨其增建部分（建號三八三○），向台灣基隆地方法院聲請強制執行，經台灣基隆地方法院民事執行處以九十三年度執字第二一七八號分案受理暨依法查封、鑑價，而就上開二、三樓範圍（均包括其增建部分）劃訂為「甲標」、就一樓範圍（包括增建部分）劃訂為「乙標」，於同一拍賣程序中，分別標價合併拍賣。而甲、乙兩標經併付公告拍賣結果，「乙標」由邱垂政之故舊即乙○○、甲○○母女於九十三年十二月十四日第二次拍賣，以三百九十六萬元拍定取得；「甲標」則因三次減價拍賣及特別變價拍賣均無人到場應買，致依法視為撤回，台灣基隆地方法院民事執行處於九十四年七月二十六日，以九十三年執勤字第二一八七號函，囑託地政機關塗銷「甲標」範圍之查封登記。
二、乙○○、甲○○明知其二人因上開拍賣所取得者，僅乙標範圍所及之門牌號碼「基隆市○○○路○○○巷○號（建號四○一）」之一樓範圍暨其增建部分（建號三八三二），猶萌生共同為自己不法利益之意圖暨違背查封效力以竊佔他人不動產之犯意聯絡，於台灣基隆地方法院民事執行處以九十四年七月二十六日九十三年度執勤字第二一八七號函囑託塗銷甲標不動產之查封登記以前，自九十四年一月間起，陸續鳩工，打通用以阻隔「乙標」範圍所及之「建號四○一」建物（一樓經編列門牌號碼之部分）」與「甲標」範圍所及之「建號三八二九建物（二樓之增建部分）」間之樓層板面（「建號三八二九建物」係坐落在「建號四○一建物」之上），由「建號四○一建物」興建樓梯以直抵與其本無互通之「建號三八二九建物」，及擅自封死「甲標」範圍所及之「建號三五八一建物（二樓經編列門牌號碼之部分）」與「建號三八二九建物（二樓之增建部分）」間之互通門扇，排除邱垂政、邱郭素娥對「建號三八二九建物」之支配管領，迄九十四年四月竣工，違背台灣基隆地方法院就「甲標」範圍查封之效力，達二人共同竊佔「建號三八二九建物」供己用益之目的。嗣基隆二信於九十四年八月十八日，又就「甲標」範圍之不動產聲請強制執行，台灣基隆地方法院民事執行處以九十四年度執字第五九四五號分案受理暨循序踐行「甲標」之查封、鑑價、公告拍賣程序，於九十五年六月十四日，由黃已開、黃麗華以六百五十一萬八千元拍定（九十五年六月二十六日取得不動產權利移轉證書），黃已開於九十五年六月十五日前往甲標現場查看，發現「建號三八二九建物（二樓之增建部分）」堆放磚塊、水泥等建材，始悉上情。
三、案經丙○○提出告發由基隆市警察局第一分局移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○、甲○○均以欠缺主觀犯意而否認犯罪，被告乙○○辯稱：「…當初樓上的瓦斯、水電都是…共用，我不知道那是四十五號的…」（九十六年十二月三日本院準備程序筆錄第三頁）、「…當初各樓層水、電、瓦斯使用人均為同一個老闆，後來老闆跑了，我標到四十七號一樓房屋，要將瓦斯、電錶等隔開，所以我才會挖那個洞…」（九十七年一月三十一日本院審判筆錄第六頁），被告甲○○辯稱：「…沒有竊佔的意思，有爭議的房屋，在地籍圖是坐落於四十七巷七號二樓，法院的法拍是在四十五號二樓的增建，因為是鐵皮屋，所以我們才會誤認…」（九十六年十二月三日本院準備程序筆錄第二頁）、「…我沒有看到封條…封條是在另外的路口，不是我們進出的路口…」（九十七年一月三十一日本院審判筆錄第六頁）等語。
二、經查：㈠邱垂政、邱郭素娥以門牌號碼「基隆市○○○路○○○巷○
號（建號四○一）」之一樓範圍暨其增建部分（建號三八三二）、門牌號碼「基隆市○○○路○○○號二樓（建號三五八一）」之二樓範圍暨其增建部分（建號三八二九）、門牌號碼「基隆市○○○路○○○號三樓（建號三五八二）」之三樓範圍暨其增建部分（建號三八三○），先後設定本金最高限額抵押權一千七百萬元、一千三百萬元，向基隆二信貸款，九十二年十二月一日起，邱垂政、邱郭素娥未按期繳付本息，且無能力清償貸款，基隆二信於九十三年三月十六日，向台灣基隆地方法院聲請對上開設定抵押權之不動產強制執行，經台灣基隆地方法院民事執行處以九十三年度執字第二一七八號分案受理暨依法查封、鑑價，而就上開二、三樓範圍（均包括其增建部分）劃訂為「甲標」、就一樓範圍（包括增建部分）劃訂為「乙標」，於同一拍賣程序中，分別標價合併拍賣。被告乙○○、甲○○於九十三年十二月十四日第二次拍賣，以三百九十六萬元拍定取得「乙標」；「甲標」則因三次減價拍賣及特別變價拍賣均無人到場應買依法視為撤回，台灣基隆地方法院民事執行處於九十四年七月二十六日，以九十三年執勤字第二一八七號函，囑託地政機關塗銷「甲標」範圍之查封登記；嗣於九十四年八月十八日，基隆二信又就「甲標」範圍之不動產聲請強制執行，台灣基隆地方法院民事執行處以九十四年度執字第五九四五號分案受理暨循序踐行「甲標」之查封、鑑價、公告拍賣程序，於九十五年六月十四日，由丙○○、黃麗華以六百五十一萬八千元拍定，並於九十五年六月二十六日取得不動產權利移轉證書各情，有九十三年三月五日民事聲請強制執行狀、台灣基隆地方法院九十三年度拍字第三十三號民事裁定、他項權利證明書及設定契約書借據、授信約定書、增補契約、授信案件更改事項簽呈、建物登記謄本及土地登記謄本、台灣基隆地方法院民事執行處九十三年五月二十五日基院雅九十三執勤字第二一八七號通知、九十三年十一月十六日拍賣不動產筆錄（第一次拍賣）、九十三年十二月十四日拍賣不動產筆錄（第二次拍賣）、九十四年一月十一日不動產拍賣筆錄（第三次拍賣）、台灣基隆地方法院九十四年一月十一日基院慧九十三執勤字第二一八七號公告、拍賣不動產筆錄（特別變價拍賣）、台灣基隆地方法院九十四年七月二十六日基院慧十三執勤字第二一八七號囑託塗查封登記書（台灣基隆地方法院九十三年度執字第二一八七號卷第四頁至第三十頁、第二二六頁至第二二九頁、第三三三頁、第三八七頁、第三八八頁、第四一五頁至第四一七頁、第五六八頁、第五七四頁、第五七五頁）、九十四年八月十八日聲請民事強制執行狀、拍賣不動產筆錄、台灣基隆地方法院九十五年六月二十日基院生九十四執儉字第五九四五號不動產權利移轉證書（稿）、送達證書回證（台灣基隆地方法院九十四年度執字第五九四五號民事執行卷第三頁至第十七頁、第九十二頁、第九十八頁反面、第九十九頁、第一○一頁反面至第一○二頁）在卷可稽。
㈡而被告乙○○、甲○○於九十三年十二月十四日第二次拍賣
，以三百九十六萬元拍定取得「乙標」後，自九十四年一月間起，陸續鳩工，打通用以阻隔「乙標」範圍所及之「建號四○一建物」與「甲標」範圍所及之「建號三八二九建物（即二樓之增建部分）」間之樓層板面，由「建號四○一建物」興建樓梯以直抵與其本無互通之「建號三八二九建物」，及擅自封死「甲標」範圍所及之「建號三五八一建物（即業經編列門牌號碼『基隆市○○○路○○○號二樓』之二樓範圍）」與「建號三八二九建物」間之互通門扇，俾排除第三人對「建號三八二九建物」之支配管領，迄九十四年四月竣工，此亦經被告乙○○、甲○○供承在卷，並經「甲標」拍定人即證人丙○○證述明確，且有事發後之現場照片二十六紙（九十五年度偵字第三一五九號卷第十六頁第十九頁、第六十九頁至第七十八頁）附卷可佐。由於被告乙○○、甲○○既僅拍定取得「乙標」範圍，二人所得使用、收益、處分之權限，當亦無從擴及「甲標」所在；雖「甲標」業經台灣基隆地方法院民事執行處囑託地政機關辦理查封登記，惟於其所有權經移轉以前，「甲標」仍為案外人邱垂政、邱郭素娥所有，對被告乙○○、甲○○而言，「甲標」即屬「他人之不動產」；被告乙○○、甲○○於台灣基隆地方法院民事執行處以九十四年七月二十六日九十三年度執勤字第二一八七號函囑託塗銷「甲標」不動產之查封登記以前，自九十四年一月間起，陸續鳩工，打通用以阻隔「建號四○一建物」與「建號三八二九建物」間之樓層板面，由「建號四○一建物」興建樓梯以直抵與其本無互通之「建號三八二九建物」，及擅自封死「建號三五八一建物」與「建號三八二九建物」間之互通門扇，排除第三人對「建號三八二九建物」之支配管領，則其二人確有違背台灣基隆地方法院就「甲標」之查封效力，與竊佔他人（邱郵政、邱郭素娥）不動產（「建號三八二九建物」）等客觀行為至明。
㈢雖然被告乙○○、甲○○均以其二人係出於認知錯誤，即誤
認「建號三八二九建物」乃「建號四○一建物」之頂樓陽台增建，而為其等所得支配管領，且僱請工人施工之初未看見「乙標」頂樓增建部分貼有法院封條等詞置辯。然而，⑴「建號三八二九建物」有屋頂，四週有圍牆，屬足供遮風避
雨之建物，即使簡陋，亦不至遭人誤認為「自家頂樓陽台」；且由「建號三八二九建物」及「建號四○一建物」本不相通，被告乙○○、甲○○須打通其間隔樓板，俾興建樓梯以供往來，及「建號三八二九建物」及「建物三五八一建物」原有互通門扇，被告乙○○、甲○○須封死其間互通門扇，方能防堵第三人之支配管領等事實，益見「建號三八二九建物」非「建號四○一建物」頂樓陽台所增建，不屬拍定取得「乙標」－「建號四○一建物」權利範圍。
⑵被告乙○○、甲○○與執行債務人邱垂政係認識十幾、二十
幾年的朋友，屬舊識一節，已據被告乙○○、甲○○於九十六年七月十一日原審審理時供述在卷（原審卷第九十二頁），則於拍定以前，被告乙○○、甲○○二人理應就所涉各層樓之屋況已有瞭解；更何況甲、乙兩標係經合併拍賣，被告乙○○、甲○○僅就「乙標」為其應買表示，其二人所據以取得之台灣基隆地方法院九十三年十二月二十一日基院慧九十三執勤字第二一八七號不動產權利移轉證書亦已載明「乙標」範圍（台灣基隆地方法院九十三年度執字第二一八七號民事執行卷第四○○頁、第四○一頁），「建號四○一建物」為基隆市○○○路○○○巷○號，樓層面積為第一層樓三十一點七四平方公尺，無頂樓增建，「建號三八三二號建物」為基隆市○○○路○○○巷○號增建部分，樓層面積為第一層樓四十三點八五，同樣亦無頂樓增建，則若謂其二人就「甲、乙兩標權屬各別」欠缺其主觀認識，實難令人置信。⑶至本案雖無積極證據足認「建號三八二九建物」之牆面封條
係由被告乙○○、甲○○親自或遣人損壞、除去，然甲、乙兩標既係於同一程序併付拍賣（分別標價合併拍賣），則被告甲○○、乙○○就「『甲標』範圍必然已經法院囑託辦理查封登記」乙節，當更無由諉稱不知，竟以僱請工人施工之初未看見「乙標」頂樓增建部分貼有法院封條之詞置辯，以圖免己責，核其二人所辯，非僅不足採信，尤足反徵其二人之飾詞情虛。
⑷由上可知，被告乙○○、甲○○所辯有關認知錯誤，誤認「
建號三八二九建物」乃「建號四○一建物」頂樓陽台云云，俱無足取；被告乙○○、甲○○於鳩工實施前開違背查封效力暨竊佔他人不動產等行為之時，其二人主觀上，有為自己不法利益之意圖暨違背查封效力以竊佔他人不動產之犯意至明。
㈢綜上論述，本案事證明確，被告乙○○、甲○○竊佔、違背查封效力等犯行，均堪認定。
三、新舊法比較：被告乙○○、甲○○行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。
茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
㈠刑法第三十三條第五款修正：「主刑之種類：罰金新台幣一
千元以上，以百元計算之。」比較被告行為時刑法第三十三條第五款：「主刑之種類：罰金銀元一元以上。」就竊佔、違背查封效力罪罰金刑之最低度，以適用舊法對於被告乙○○、甲○○有利。
㈡九十年一月十日修正公布刑法第四十一條第一項前段規定：
「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，當時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告乙○○、甲○○行為時之易科罰金折算標準，應以銀元一百元、二百元、三百元折算一日，經折算為新台幣後，應以新台幣三百元、六百元、九百元折算一日。修正後刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」。比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十年一月十日修正公布之刑法第四十一條第一項之規定，較有利於被告乙○○、甲○○。
㈢修正前刑法第二十八條規定：「二人以上共同實施犯罪之行
為者，皆為正犯。」修正後刑法第二十八條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後刑法第二十八條規定之共同正犯，限於直接從事構成犯罪事實之行為者（含共謀共同正犯），排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之類型，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮；惟被告乙○○、甲○○，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，既屬實行犯罪行為之正犯，不論依修正前、後之規定，均為共同正犯，對被告乙○○、甲○○而言，並無有利或不利之情形。
㈣綜合上述各條文修正前、後之比較，及修正後刑法第二條第
一項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，以九十五年七月一日修正公布施行前之刑法相關規定對於被告較為有利，自應適用修正前之相關規定予以論處。至於緩刑之宣告，依最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議，則應適用新法第七十四條之規定。
㈤另刑法第五十五條關於想像競合犯之規定，修正後增列第五
十五條但書，乃法理之明文化，非法律之變更，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院九十五年度第二十一次刑事庭會議決議參照）。
四、核被告乙○○，甲○○二人所為，均係犯修正前刑法第三百二十條第二項之竊佔罪及同法第一百三十九條之違背查封效力罪。被告乙○○、甲○○二人，就上述違背查封效力、竊佔等犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又被告乙○○、甲○○利用不知情之工人，遂其二人如本判決事實欄所載違背查封效力、竊佔等犯行，皆為間接正犯。而被告乙○○、甲○○係藉由鳩工打通建物樓層板面、封死建號互通門扇等相同行為，同時違背台灣基隆地方法院查封之效力而達其竊佔他人不動產（「建號三八二九建物」）之目的，觸犯構成要件不相同之法條罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一較重之修正前刑法第三百二十條第二項之竊佔既遂罪處斷，檢察官認上開二行為，係屬方法結果之牽連犯關係，尚有未洽。
五、公訴意旨另以被告乙○○、甲○○自九十四年一月間起，僱請工人打通用以阻隔「乙標」範圍所及之「建號四○一」建物（一樓經編列門牌號碼之部分）」與「甲標」範圍所及之「建號三八二九建物（二樓之增建部分）」間之樓層板面，興建樓梯直抵與其本無互通之「建號三八二九建物」，及擅自封死「甲標」範圍所及之「建號三五八一建物（二樓經編列門牌號碼之部分）」與「建號三八二九建物（二樓之增建部分）」間之互通門扇；九十五年六月間，將磚塊、水泥運等材料運入「建號三八二九建物」堆放，欲興建為倉庫，嗣於九十五年六月十五日為丙○○發覺，具狀陳報台灣基隆地方法院函請警察處理並阻止被告乙○○、甲○○二人繼續施工，另涉犯刑法第三百零六條之無故侵入他人建築物罪及同法第三百五十四條之毀損罪云云。惟按刑法第三百零六條第一項之無故侵入建築物罪及刑法第三百五十四條之毀損罪，依同法第三百零八條第一項、第三百五十七條規定，均須告訴乃論；且除有特別規定外，僅犯罪之被害人得為告訴。又告訴乃論之罪未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十二條、第三百零三條第三款分別定有明文。查被告乙○○、甲○○自九十四年一月間起，陸續鳩工，打通用以阻隔「乙標」範圍所及之「建號四○一建物」與「甲標」範圍所及之「建號三八二九建物」間之樓層板面，俾自「建號四○一建物」興建樓梯以直抵與其本無互通之「建號三八二九建物」，或擅自封死「甲標」範圍所及之「建號三五八一建物」與「建號三八二九建物」間之互通門扇，排除第三人對「建號三八二九建物」之支配管領，迄九十四年四月竣工；九十五年六月十五日，丙○○前往「甲標」現場查看，發現「建號三八二九建物」（二樓之增建部分）堆放磚塊、水泥等建材，四週圍牆，其中一面經砌磚牆，丙○○前往一樓質問被告乙○○、甲○○，並將不再進出「建號三八二九建物」，已均據被告乙○○、甲○○、證人丙○○陳述在卷；由於丙○○係於九十五年六月二十六日，與黃麗華以六百五十一萬八千元拍定取得「甲標」不動產之所有權，可知被告乙○○、甲○○實施上開毀損及無故侵入他人建築物行為時，丙○○尚未拍定取得「建號三八二九建物」所有權，是其於被告行為之時，既無支配管領「建號三八二九建物」之權利，亦無使用監督「建號三八二九建物」之權限。是其本案控訴，僅屬告發性質，而不生合法告訴之問題。茲被告乙○○、甲○○所涉毀損、無故侵入他人建築物，既未經告訴權人依法告訴，參諸首開說明，本應就此為公訴不受理之諭知，惟因檢察官認被告乙○○、甲○○所涉毀損、無故侵入他人建築物犯行，與業經起訴並經本院認定有罪之竊佔、違背查封效力犯行，核有修正前刑法第五十五條牽連犯規定之適用，即認其間互有裁判上一罪之關係，爰不就此另為不受理之諭知。
六、原審認被告乙○○、甲○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告乙○○、甲○○行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行，修正後刑法第二十八條規定之共同正犯，限於直接從事構成犯罪事實之行為者，可罰性要件之範圍業已限縮，自屬法律變更，應比較新舊法，且綜合各相關條文修正前、後之比較，及修正後刑法第二條第一項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，以九十五年七月一日修正公布施行前之刑法相關規定對於被告較為有利，應適用修正前之相關規定予以論處，原審判決認刑法第二十八條規定不生比較新舊法比較適用之問題，直接適用修正後刑法第二十八條，即有未洽。被告乙○○、甲○○上訴請求從輕量刑，經核原判決已斟酌刑法第五十七條各款情狀，並無失出失入之情，其二人上訴並無理由。惟原判決既有前述可議之處，自應由本院予以撤銷改判。審酌被告甲○○、乙○○違背法院查封效力，竊佔他人不動產（「建號三八二九建物」）之行為動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯人之生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等一切情狀，各均量處有期徒刑十月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑第二條第一項第三款規定，均減為有期徒刑五月，及諭知以銀元三百元即新台幣九百元折算一日之易科罰金折算標準。被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表一份在卷可按，其因一時失慮而犯本案犯罪，經此偵審教訓，當知所警惕，無再犯之虞，並審酌其罹子宮上皮細胞病變第三級，有馬偕紀念醫院診斷證明書可稽（九十六年十二月三日本院準備程序庭呈附卷），本院認其所宣告之刑，以暫不執行為當，爰併宣告緩刑三年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項前段、第五十五條、第七十四條第一項第一款、修正前刑法第二十八條、第一百三十九條、第三百二十條第二項、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條、中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 2 月 27 日
刑事第十三庭審判長法 官 曾德水
法 官 梁耀鑌法 官 林婷立以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王增華中 華 民 國 97 年 2 月 27 日附錄論罪法條：
刑法第三百二十條第二項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第一百三十九條損壞、除去或污穢公務員所施之封印或查封之標示，或為違背其效力之行為者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。