臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第2625號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 林發立律師
李姵吟律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 黃淑琳律師
王永春律師上列上訴人因背信案件，不服臺灣臺北地方法院94年度重易字第9號，中華民國96年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵續一字第14號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○、乙○○共同連續為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益及損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，甲○○處有期徒刑貳年；乙○○處有期徒刑壹年拾月。
事 實
一、甲○○於民國（下同）86年09月10日迄88年12月12日間擔任址設新竹市○○路○號1樓之翔準先進光罩股份有限公司（下稱翔準公司）之總經理，係受翔準公司委託處理公司業務及財產事務之人，本應注意不得將翔準公司之資金出借予無業務往來關係之乙○○，再提供予禾豐集團向銀行貸款之擔保，復未取得相當之擔保，竟於86年11月間某日，在禾豐集團位於臺北市○○路之總部，與時任禾豐集團副執行長之乙○○共同基於意圖為禾豐集團不法利益並損害翔準公司財產利益之犯意，約定由甲○○將翔準公司存放於臺灣土地銀行帳號000000000000號帳戶（以下簡稱翔準土銀帳戶）、聯邦商業銀行新竹分行帳號000000000000號帳戶（以下簡稱翔準聯邦銀帳戶）等處之資金，匯至由乙○○所掌管之張朝喨第一商業銀行民生分行帳號00000000000 號帳戶（以下簡稱張朝喨一銀帳戶）、翔準公司第一商業銀行雙園分行帳號00000000000 號帳戶（以下簡稱翔準一銀活期存款帳戶）及翔準公司帳號000000000000號帳戶（以下簡稱翔準一銀定期存款帳戶），供作禾豐集團成員向外貸款之擔保等週轉用途，嗣甲○○、乙○○即依循上開約定，由乙○○指示不知情之翔準公司董事林錦奇（業經不起訴處分），再由林錦奇指示不知情之翔準公司財務經理林忠翰（原姓名林忠恕，業經不起訴處分），責由不知情之翔準公司會計主任周月裡（業經不起訴處分）先後製作取款條等文件送總經理室交甲○○用印，甲○○、乙○○共同基於概括之犯意，而於下列時間匯款並購買定存單：
㈠86年11月26日由翔準土銀帳戶匯款1億4千萬元至張朝喨一銀
帳戶，嗣於86年12月9 日由郭暮竹帳戶領取共1億元後存入2筆各5千萬元即共1億元至翔準一銀活期存款帳戶，以及同日由翔準大安銀行（現為台新銀行）復興分行帳戶轉存2筆各2千萬元即共4 千萬元至翔準一銀活期存款帳戶，隨即全數轉入翔準一銀定期存款帳戶，購買定存單面額5千萬元2張與面額1千萬元4張。
㈡86年12月8日由翔準聯邦銀帳戶之定存解約匯款其中5億元至
翔準一銀活期存款帳戶，同日由翔準一銀活期存款帳戶匯款其中4億元至翔準一銀定期存款帳戶，購買面額5千萬元之定存單共8張，又於86年12月9日由翔準一銀活期存款帳戶匯款其餘1億元至翔準一銀定期存款帳戶，購買面額5千萬元之定存單共2張。
㈢87年06月11日翔準公司向國際票券金融股份有限公司（以下
簡稱國際票券公司）購買面額分別為9千萬元、3千萬元之商業本票，國際票券公司扣除利息後，依指示分別匯款 8,949萬7,287元至翔準一銀活期存款帳戶，匯款2,983萬2,430 元至翔準聯邦銀帳戶，同日由翔準公司帳戶匯款3 千萬餘元至翔準一銀活期存款帳戶，同日再全額匯至翔準一銀定期存款帳戶，購買面額5千萬元之定存單共2 張及面額1千萬元之定存單1張，總計1億2 千萬元。乙○○隨即將前揭定存單先後供作禾豐集團以吳昌憲、柯彩雲、吳瑞芳、李坤欽、李怡真、黃宏旭、黃秀鳳、林秋里等人為名義上借款人向銀行貸款之擔保品，而為違背任務之行為致生損害於翔準公司。嗣經翔準公司由乙○○處取回翔準一銀活期與定期存款帳戶之管理權，發現該帳戶短少3億6千萬元，始覺上情。
二、案經翔準公司訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：㈠查本件被告乙○○所為不利於己之供述，並無出於強暴、脅
迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其有證據能力。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之5 分別定有明文，查證人林錦奇、林明宏、王宇東、陳于津、郭暮竹、楊雅筑於檢察官偵查時所為之陳述，依其作成之情形，並無違法取得或顯不可信之情況，被告甲○○、乙○○復未於原審言詞辯論終結前聲明異議，揆諸前揭規定，得為證據。
㈡再查，本件認定犯罪事實所憑之非供述證據（詳見後述），
均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自有證據能力。
㈢按刑事訴訟法第455條之7固規定：「法院未為協商判決者，
被告或其代理人、辯護人在協商過程中之陳述，不得於本案或其他案件採為對被告或其他共犯不利之證據。」，惟查該條規定係有關證據之證明力，要非證據能力之規定，被告乙○○辯護人以被告乙○○在認罪協商所為之陳述，不具證據能力，依上開說明，容有誤會。況被告乙○○於原審協商過程中，經檢察官表示不同意原審協商認罪之刑度（原審卷第47頁），被告乙○○仍於原審程序中自白其犯罪並予認罪（原審卷第255 頁），則被告乙○○之自白，自無上開規定之適用，自得為被告乙○○、甲○○之不利證據，併此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承於86年09月10日迄88年12月12日間擔任翔準公司之總經理，然否認有何背信犯行，辯稱：
㈠翔準公司為禾豐集團轄下之公司，其董事長及總經理皆是專
業經理人，至一切財務之控管和資源整合之策略暨法人代表之考核流程，皆由禾豐集團設立總管理處統一管理，被告甲○○是專業經理人，只管研發、生產、銷售、技術，不負責人事、財務，翔準公司之法人代表與負責人是董事長王宇東，實係被告乙○○為幕後董事長，對於翔準公司之財務被告甲○○根本無置喙餘地，亦即禾豐集團如有調度翔準公司資金之需要，根本不用被告甲○○同意，更不可能由時任禾豐集團副執行長之乙○○與被告甲○○約定「由被告甲○○將翔準公司資金匯至由乙○○所掌管之帳戶，供作禾豐集團成員向外貸款之擔保等周轉用途，乙○○再依前揭擔保金額百分之8至10計算之對價，並將該對價匯入甲○○之帳戶」。
㈡被告甲○○就翔準公司於86年11月26日、86年12月08日、87
年6月11日分別提領匯出1億4千萬元、5億元及1億2千萬元之事實，事先根本不知情，依卷附4 張轉帳傳票所示，其上全無被告甲○○簽章核准，可見該4 張轉帳傳票並未由被告甲○○經手；另告訴人翔準公司所提前開三天日期之核章申請書，無一涉及本案前述3筆鉅額匯款，亦可證明本案3筆鉅額匯款之取款及匯出，全未經被告甲○○之同意。林錦奇是翔準公司的財務副總，負責所有財務調度，林忠翰也說是林錦奇直接下命令給他，林錦奇並不是向被告甲○○負責，是向總管理處負責。
㈢該3 筆鉅額匯款匯至翔準公司在第一商業銀行雙園辦事處帳
戶，而該帳戶係由王宇東親自簽名開戶，帳戶印章則由禾豐集團總管理處保管，亦即該等帳戶款項之進出，完全不用經被告甲○○同意，故本案3 筆鉅額款項匯出後，轉為定存單，並提供禾豐集團成員作為向外貸款之擔保等情事，亦事先全然不知。
㈣被告甲○○從未收受乙○○因禾豐集團使用翔準公司第一商
業銀行雙園辦事處帳戶定存單供保證時所支付之該定存單金額百分之8 至10之對價。況本件翔準公司究竟提供多少定存單予禾豐集團使用，其定存單擔保之金額究竟多少，公訴人至今未提出證據證明。且公訴人所指被告甲○○收受前述百分之8 至10對價者是匯入被告甲○○在聯邦商業銀行新竹分行000000000000帳戶（以下簡稱甲○○聯邦銀帳戶），然該帳戶之開立，係為翔準公司大股東為支付海外公司成立費用及技術團隊之額外薪資，要求被告甲○○開立，開立後存摺、印鑑係由林忠翰保管及處理，被告甲○○並未親自控管，亦與本件起訴之犯罪事實無關。被告甲○○為翔準公司背書保證18億，且自國外帶回8 位團隊回來，並對每位員工有道義責任，自建廠到買機台到量產，報上都有報導，被告甲○○並無背信。金融風暴時尚幫助翔準公司度過難關。公司資金調度無法過問，財務調度均由張氏家族處理，找法人代表王宇東開戶，會計師查核報告也都無問題。被告乙○○說跟被告甲○○有約定有對價，用被告甲○○的帳戶存入那些錢來作開支用。被告甲○○將先進技術帶回國，如何還會要掏空公司。所謂百分之8到10 的對價是不存在的事，被告甲○○對翔準公司無任何背信的事，請從輕發落云云，被告甲○○辯護人則以：檢察官依所謂百分之8到10 的對價而認被告甲○○背信，但此以證明這是用在公司而非甲○○個人。原審認被告甲○○背信，無非是以同案被告乙○○之供述認定，但被告乙○○係為配合檢察官量刑協商才有這些陳述。被告乙○○在原審曾具狀其家族在翔準公司有百分之70的股權，如此為何要跟以技術被告甲○○討論。本件所涉所有支出相關的4 張傳票，被告甲○○並未用印，而正常傳票被告甲○○都有用印。而陳俊雄的稽核報告中有提及，之前是好的資產，直到禾豐集團到台北後，王宇東之後，才變成壞資產，而此之後的與被告甲○○無關云云置辯。
二、訊之被告乙○○固坦承其為禾豐集團之副執行長，本案3 筆鉅額匯款匯出後轉為定存單，並供禾豐集團資金調度之擔保，均是依其指示所為，惟矢口否認有何共同背信犯行，辯稱：
㈠於86年10月間，禾豐集團之張氏家族出資設立翔準公司，章
定資本額為15億元，其中15﹪是以技術作價，未以現金出資，而張氏家族總共投入之現金資本額約有8億9千4百69 萬元，占實際現金出資之70﹪以上。
㈡成立科技公司，其枝節性之問題，尤甚於一般公司，諸如人
才網羅、機器採購，乃至銀行融資等等，其艱辛困難，非可言喻，亦即翔準公司設立初期，確實有「額外」之資金需求。被告乙○○乃禾豐集團副執行長，面對翔準公司上述困境，兼以禾豐集團係以第一商業銀行為主要往來銀行，為了建立翔準公司與銀行往來實績，乃由翔準公司將帳上未動用之閒置資金，以轉定存方式存於第一商業銀行雙園分行。若然，既可將翔準公司尚未動支之現金，以「定存」方式存放，使該公司仍可取得利息收入外，基於互保互惠原則，又可將該定存單作為禾豐集團向銀行借款之擔保品，而使翔準公司間接獲取額外收入，當時並將額外收入存入被告甲○○設於聯邦銀行新竹分行帳戶，以供翔準公司使用，用以解決翔準公司「額外」支出困境。故本案發生之動機，全然出於翔準公司制度外之資金需求。
㈢嗣禾豐集團因逢亞洲金融風暴波及，爆發財務危機，於88年
04月12日被告乙○○與家族成員，隨即與翔準公司成立協議，由被告乙○○與家族成員提供相當土地，設定第一順位抵押權予翔準公司，作為償還擔保，現在僅尚餘2億8,043萬9,400元及利息未清償。
㈣依據公司法第369條之4、銀行法第33條之3 規定，關係企業
間之資金往來，既為現行公司法所容許，在被告乙○○主觀認知上，絕無自涉險地，而棄置任一關係企業於不顧，蓋關係企業乃一體生命，存亡與共。故被告乙○○實乃欠缺不法利益或損害本人利益之意思，翔準公司是禾豐集團的關係企業，所以會互相背書保證。被告乙○○沒有蓄意要戕害公司。出事後，禾豐集團沒有一走了之還與翔準公司成立協議書，也找土地給翔準公司作質押，也有找保證人，禾豐集團有誠意還剩餘的錢，但此不能證明成立翔準公司的目的就是要戕害公司云云；被告乙○○辯護人則以：請求回復被告乙○○在一審的審級利益，因被告乙○○於原審量刑協商損失審級利益。公司法第15條及資金貸與他人辦法，是規範公司資金借貸他人，但本件是作為擔保不是借貸，故不適用公司法第15條及資金借與他人辦法。依97年4月18日書狀被證3提出翔準公司背書保證辦法，翔準公司為國產汽車公司保證是章定辦法所准許的事實，如何能依此而認定被告乙○○涉犯背信事實。被告乙○○在翔準公司未擔任何職務，本件是因同案被告甲○○的關係，被告乙○○基於身分犯而成本案共同被告。如仍認為被告乙○○犯罪，清斟酌本案揭發後，又還了1千多萬，請判刑一年以下云云置辯。
三、告訴人翔準公司於86年10月06日經主管機關核准設立登記，被告甲○○於86年09月10日迄88年12月12日間擔任翔準公司之總經理，被告乙○○未在翔準公司擔任任何職務，但為禾豐集團之副執行長之情，業據告訴人指訴綦詳（見台灣台北地方法院檢察署94年度偵續一字第14號卷（一）第33頁），復經被告甲○○、乙○○供承在卷（分別見同上卷第146、142頁），並有翔準公司設立登記事項卡在卷可稽（見同前署90年度他字第2325號卷第6、7頁），茲分敘如下：㈠86年11月26日由翔準土銀帳戶匯款1億4千萬元至張朝喨一銀
帳戶，嗣於86年12 月9日由郭暮竹帳戶領取共1億元後存入2筆各5千萬元即共1億元至翔準一銀活期存款帳戶，以及同日由翔準大安銀行復興分行帳戶轉存2 筆各2千萬元即共4千萬元至翔準一銀活期存款帳戶，隨即全數轉入翔準一銀定期存款帳戶，購買定存單面額5千萬元2張與面額1千萬元4張之情，此有翔準公司轉帳傳票1張（見前揭90年度他字第2325 號卷第8頁）、臺灣土地銀行匯款憑條7張（見同前94年度偵續一字第14號卷（二）第120至126頁）、翔準一銀活期存款帳戶存摺明細及交易明細（見同上偵續一卷（二）第127至131頁）、翔準一銀定期存款帳戶交易明細（見同上偵續一卷（二）第132至133頁）、第一商業銀行雙園分行95年05月17日函及其檢附之聯行往來明細帳（見原審卷第61、62頁）、第一商業銀行長春分行95年10月13日函及其檢附之往來交易傳票（見同上卷第120至124頁）附卷可考。
㈡86年12月8日由翔準聯邦銀帳戶之定存解約匯款其中5億元至
翔準一銀活期存款帳戶，同日由翔準一銀活期存款帳戶匯款其中4億元至翔準一銀定期存款帳戶，購買面額5千萬元之定存單共8張，又於86年12月9日由翔準一銀活期存款帳戶匯款其餘1億元至翔準一銀定期存款帳戶，購買面額5千萬元之定存單共2張之情，此有翔準公司轉帳傳票1張（前揭90年度他字第2325號卷第9 頁）、翔準一銀活期存款帳戶存摺明細及交易明細（前揭94年度偵續一字第14號卷（二）第127至131頁）、翔準一銀定期存款帳戶交易明細（見同卷（二）132至133 頁）、聯邦銀行領息正面代支出傳票（見同卷（二）第134至136頁）在卷足憑。
㈢87年06月11日翔準公司向國際票券金融股份有限公司（以下
簡稱國際票券公司）購買面額分別為9千萬元、3千萬元之商業本票，國際票券公司扣除利息後，依指示分別匯款 8,949萬7,287元至翔準一銀活期存款帳戶，匯款2,983 萬2,430元至翔準聯邦銀帳戶，同日由翔準公司帳戶匯款3 千萬餘元至翔準一銀活期存款帳戶，同日再全額匯至翔準一銀定期存款帳戶，購買面額5千萬元之定存單共2 張及面額1千萬元之定存單1張，總計1億2千萬元之情，此有翔準公司轉帳傳票2張（見前揭90年度他字第2325號卷第10、11頁）、翔準一銀活期存款帳戶存摺明細及交易明細（見前揭94年度偵續一字第14號卷（二）第127至131頁）、翔準一銀定期存款帳戶交易明細（見同卷（二）第132至133 頁）、前述商業本票影本2張（見同卷（二）第137、138頁）、國際票券公司95年05月23日函所檢附之客戶交易明細表、商業本票承銷委請書與委託書（見原審卷第64頁）在卷可按。
㈣前述3筆匯款（下稱系爭3筆匯款）及轉存為定存單之情形，
並經告訴人翔準公司指訴綦詳（見前揭94年度偵續一字第14號卷（二）第114至118 頁），系爭3筆匯款轉為購買定存單，供作禾豐集團以吳昌憲、柯彩雲、吳瑞芳、李坤欽、李怡真、黃宏旭、黃秀鳳、林秋里等人為名義上借款人向銀行貸款之擔保品，禾豐集團於87年11月間因週轉不靈，前述翔準公司所提供之定存單遭銀行執行，嗣經翔準公司由乙○○處取回翔準一銀活期與定期存款帳戶之管理權，發現該帳戶短少3億6千萬元乙情，業據被告乙○○供承明確在卷（見台灣台北地方法院檢察署92年度偵續字第384 號卷第46、47頁，前揭94年度偵續一字第14號卷（一）第124至147頁，原審卷第260頁），並有第一商業銀行雙園分行94年10 月18日函及其檢附之可轉讓定期存單與放款貸放傳票均影本在卷可證（見同上偵續一字卷（二）第78至102頁），又因前揭帳戶短少3億6千萬元，於88年4 月12日被告乙○○及其家族成員，與翔準公司成立協議，簽訂協議書同時先清償7,956萬0,600元，尚餘2億8,043 萬9,400元及利息未清償，由被告乙○○與家族成員提供土地，設定第一順位抵押權予翔準公司，作為償還擔保之情，業據被告乙○○陳明在卷，並有協議書、補充協議書及提供土地抵押明細在卷足憑（見台灣台北地方法院檢察署90年度偵字第18821號卷第117 至122頁）。再者，被告乙○○迄今未依照前述協議書約定清償，且前開抵押物經告訴人翔準公司人員事後踏勘，發現地處偏僻，價值與所擔保之債權並不相當，無執行實益，且上開協議之連帶保證人張朝喨業經本院於89年06月30日宣告破產，其連帶保證已不具實質意義之情，亦據告訴人翔準公司指訴綦詳（見前揭90年度他字第2325號卷第3、4頁）。
㈤禾豐集團之張氏家族出資設立翔準公司，章定資本額為15億
元，其中15﹪是以技術作價，未以現金出資，而張氏家族總共投入之現金資本額約有8億9千4百69 萬元，占實際現金出資之70﹪以上，亦即翔準公司於86年、87年間屬於禾豐集團旗下之公司，被告乙○○為該集團總管理處之副執行長，該集團之資金調度均由被告乙○○在處理，而翔準公司當時之董事長王宇東受被告乙○○指示至第一商業銀行雙園分行開立前開翔準一銀活期與定期存款帳戶後，交付禾豐集團總管理處，由被告乙○○指示郭暮竹等人管理之情，亦據被告乙○○陳明在卷，並經證人林錦奇、郭暮竹、林明宏、王宇東證述明確（分別見前揭92年度偵續字第384 號第159、160、
198、176、210頁，台灣台北地方法院檢察署90 年度偵字第18821號卷第36、128頁，94年度偵續一字第14號卷第一宗第
144、147頁），復有禾豐集團組織表及總管理處書函（前揭
90 年度偵字第18821號卷第112至116頁）、翔準公司股權分佈明細（見92年度偵續字第384號第170頁）、第一商業銀行雙園分行93年3 月31日函及其檢附之開戶留存印鑑（見92年度偵續字第384號第189至191頁）附卷可佐。
㈥按經理人應依據法令、章程、股東會及董事會之決議執行職
務，此有公司法第34條之規定可資參照。查告訴人翔準公司於86年9月10日所訂立之章程（87年6月30日第一次修正）並未規定翔準公司資金貸與他人之相關事宜，至87年05月12日始通過「資金貸與他人作業程序」規定，業據告訴人指陳明確（見94年度偵續一字第14 號卷（一）第28至32、147頁），並提出86年09月10日所訂立之章程及「資金貸與他人作業程序」規定附卷可稽（見同上卷（一）第85至90頁）。而86年至88年間被告乙○○在禾豐集團擔任副執行長，禾豐集團未曾供貨給翔準公司，也未向翔準公司進貨，二者並無業務往來關係之情，業據被告乙○○供承在卷（見同上卷（一）第142、143頁）。故翔準公司於系爭第1筆、第2筆匯款時欲將資金貸與他人，即應依照90年11月12日修正公布前公司法第15條第2 項規定：「公司之資金，除因公司間業務交易行為有融通資金之必要者外，不得貸與股東或任何他人。」（90年11月12日修正公布公司法第15條第1 項規定：公司之資金，除公司間或與行號間有業務往來者或有短期融通資金之必要者且融資金額不得超過貸與企業淨值的百分之40外，不得貸與股東或任何他人。）辦理，系爭第3 筆匯款時，即應依前揭「資金貸與他人作業程序」規定辦理，然無論依修正前或修正後公司法之規定，或前述作業程序規定，公司之資金均不得貸與任何自然人，又按公司法第16條第1 項規定公司除依其他法律或公司章程規定以保證為業務者外，不得為任何保證人，旨在穩定公司財務，用杜公司負責人以公司名義為他人作保而生流弊，倘公司提供財產為他人設定擔保物權，就公司財務之影響而言，與為他人保證人之情形無殊，仍應在上開規定禁止之列，此亦有最高法院74年台上字第70
3 號判例意旨可資參照。查本案告訴人之現金資金轉為定存單，經被告乙○○提供禾豐集團貸款之擔保，係被告乙○○向告訴人之借款，則所貸與之對象為被告乙○○個人，並非公司，縱使認為是告訴人僅單純提供其定存單為他人設定質權，揆諸前述說明，顯均不符合前揭公司法之規定，而屬違背被告甲○○執行職務時應遵守法令之義務，且被告甲○○復未依一般社會生活經驗，要求提供相當之擔保品及保證人之行為，已損害告訴人之利益，並圖禾豐集團之不法利益。㈦被告甲○○聯邦銀行000000000000號帳戶於87年9月4日定存
解約共2千1百萬元，於同日轉帳存入甲○○聯邦銀帳戶（即帳號000000000000號），且於同日由該甲○○聯邦銀帳戶轉帳支出2千2百萬元，其中2 千萬元匯入郭暮竹第一商業銀行復興分行帳戶；另2 百萬元匯入黎翠貞彰化銀行科學園區分行之情，有聯邦銀行新竹分行95年05月19日函及其檢附之傳票共12張在卷可考（見原審卷第80至92頁）。又於87年01月13日由被告甲○○大安銀行復興分行帳戶匯入653萬0,000元至該被告甲○○聯邦銀帳戶，該帳戶於87年11月21日變更印鑑之情，有聯邦銀行新竹分行95年10月23日函及其檢附之開戶等相關資料在卷可佐（見原審卷第127至129頁）。再者，該被告甲○○聯邦銀帳戶於87年04月20日由翔準公司轉入833萬2,188元；同年4 月30日由被告甲○○大安銀行復興分行匯入400萬元；同年5月21日由被告甲○○定期存款帳戶解約存入650 萬元；同年7月7日由張朝喨大安銀行復興分行匯入350萬元之情，亦有聯邦銀行新竹分行96年1月17日函在卷可證（見原審卷第171頁）。
四、被告乙○○辯稱系爭三筆鉅額匯款及供禾豐集團資金調度之擔保，係基於翔準公司之利益，其無不法利益或損害翔準公司利益之意思等語，經查：
㈠被告乙○○於原審審理時陳稱：「我在偵查中所言均正確。
所謂給予甲○○百分之8到10 對價，不是給甲○○，是借用甲○○的戶頭，是給翔準公司，當時都是電匯，甲○○聯邦銀帳戶全部的錢都是給翔準公司使用。（提示原審卷第80至91頁甲○○聯邦銀帳戶內2千1百萬元的收入、2千2百萬元的支出）這2千1百萬元的收入，就是所謂的百分之8 到10的對價，翔準把之放在定存，而2千2百萬元支出部份，是我指示匯到郭暮竹帳戶及黎翠貞帳戶，是因為禾豐集團的調度，但是我們後來在結算時，已經結算清楚，3億6千萬元有包含在內。系爭3 筆鉅額匯款，轉為定存單，供禾豐集團作為擔保，是我跟甲○○決定。（提示原審卷第64至69頁商業本票）是我指示王宇東辦的。郭暮竹在86年12月29日存入2筆5千萬元到翔準一銀活期帳戶，也是我所指示。甲○○並未因前述
3 筆匯款的約定而獲得利益。當時翔準公司剛剛成立，成立時有很多額外資金需求，這些費用不宜在當時翔準公司來出帳，可能引起其他員工不滿，有些國外公司的費用也是不適合在公司費用來出現，所以那時我們瞭解翔準公司有額外資金的需求，我們集團也不能平白無故拿錢給翔準公司使用，所以我們想一下，把翔準公司的定存單來當作集團向外貸款的擔保，這樣互相幫忙，翔準公司因此得到額外的資金，本來一銀這些定存的利息還在翔準戶頭，所以翔準沒有任何損失，在這想法下，讓翔準公司能成立，順利將來能夠公開發行上市。翔準公司剛成立，那時董事除甲○○，其他都是我們集團的代表，我們經過簡單的討論後，大家認同這樣的作法，我就這樣處理，這也許是瑕疵，但我當時是急於要讓翔準公司成立，為翔準公司利益著想。甲○○只是讓其聯邦銀帳戶借公司使用，讓我們把對價匯入，他也沒有同意可以把帳戶裡面的錢提領出來，至於該帳戶有匯出紀錄跟我沒有關係，是他們新竹公司在使用。甲○○聯邦銀行新竹分行帳戶，87年9月4日存入2千1百萬元，是我們禾豐集團匯入的對價，就是他們從活存提出來到定存，是我們匯入的對價沒有錯，不是本案3 筆匯款定存的利息。（提示原審卷第80至92、127至128頁，問：根據資料所示，2千1百萬元，是由甲○○從他定存解約存入，還有從翔準公司轉入？）但只要是利息部分，甲○○聯邦銀行新竹帳戶有活存、支存，所以有時候他們的錢可以進到活存、支存。他們要求我們匯到哪個戶頭，我們就匯到那個戶頭。禾豐有時是用張朝喨或我們借用的戶頭匯入。甲○○的活存、支存都是翔準在用，我們只是把錢匯進去，這是翔準額外的戶頭。87年9月4日把甲○○聯邦銀行帳戶的錢轉出，轉到郭暮竹、黎翠貞帳戶，是用甲○○的名字聲請，我應該有跟甲○○討論過。（問：既然是要給翔準公司的對價，為何同一天匯進，同一天匯出？）是從甲○○定存戶頭到期解約存到他的活存，我們看有這閒置的資金，所以跟甲○○調度，甲○○代表翔準，就是跟翔準調度的意思。」等語（見原審卷第255至260頁），並於檢察官偵查時多次供承明確在卷（見前揭92年度偵續字第384 號卷第
46、47頁，前揭94年度偵續一字第14號卷（一）第142至147頁）。
㈡被告乙○○辯稱：因翔準公司有「額外」之資金需要並有閒
置資金，可收取代價，且因股本不夠購買機器，需向銀行貸款，為作銀行實績，基於翔準公司之利益才為本案之資金調度云云。惟衡情而言，公司間如有應秘密之事項，例如各員工之薪資，除管理階層之特定人員外，其他人員均無從得知，而翔準公司設立之初，若確實有應保持秘密之支出，應不致於即需以迂迴之手段另闢財源，何況據被告乙○○所述支付翔準公司有「額外」需要之帳戶為被告甲○○聯邦銀帳戶，然該帳戶內之出入情形亦需作帳，業經證人林忠翰證述明確，詳後所述，亦即與一般公司應守秘密之事務處理方式並無何不同，何須以另闢財源之方式為之。又翔準公司於86年11月06日製作「光罩廠投資案融資建議書」，為購置光罩廠所需之機器設備及附屬設備，擬向銀行貸款額度至多18億元，以及於87年02月18日製作報告書，因營運周轉需要，擬向銀行申請短期放款、發行商業本票及進口融資等共計1 億元之情，分別有前述報告書及融資建議書在卷可證（見前揭92年度偵續字第384號卷第248 至254頁），則告訴人翔準公司於設立之初即需向銀行貸款，以支應購買機器設備及營運周轉等需求，則翔準公司是否於設立之初有「閒置」之資金，顯非無疑，況既有大筆金額之定存單，可認資金充裕，又何須再向銀行借貸大筆金額，且將業已設定質權之鉅額定存單，隱瞞設定質權之事實，當作公司資本雄厚之假象，再向銀行貸款，豈非有詐騙銀行之嫌，故所謂轉定存是要銀行實績云云，實屬無稽。再者，被告乙○○所稱於87年9月4日匯入2千1百萬元至被告甲○○聯邦銀帳戶，即是支付告訴人系爭3筆匯款之8至10％之對價，然該筆2千1百萬元是從被告甲○○之另外的聯邦商業銀行帳戶定存解約後所匯入，並於同日轉匯共2千2百萬元至郭暮竹、黎翠真帳戶，已詳如前所述，且被告乙○○亦自承被告甲○○之聯邦商業銀行之活存及支存帳戶都是告訴人翔準公司在使用及只借用被告甲○○之帳戶來支付系爭3筆匯款之8至10％之對價，故充其量僅87年07月07日由大安銀行復興分行張朝喨帳戶所存入被告甲○○聯邦銀帳戶之350 萬元，可認為是被告乙○○所稱之前述對價，何況縱使被告乙○○有支付前述系爭3筆匯款之8至10﹪的對價，然此與原本仍屬顯不相當，復未取得相當之擔保，故為穩定公司財務，防止流弊，依據公司法第15條、第16條規定，禁止上開行為，是為法令所禁止之行為。
㈢查各個公司之間，不論是否屬於關係企業，及各公司與自然
人間，在法律上之人格均屬個別獨立，被告乙○○身為禾豐集團之副總裁，理應知悉。又公司法369條之4係規定控制公司直接或間接使從屬公司為不合營業常規或其他不利益之經營時之損害賠償責任，並非謂為前開行為即為法律所容許而無任何其他法律上之責任，而銀行法第33條之3 是在規定銀行對同一關係企業授信或其他交易之限制。而告訴人翔準公司雖於86年、87年間，為禾豐集團旗下之一員，亦即為其關係企業，被告乙○○及其家族成員與關係企業當時投資告訴人翔準公司之金額占現金出資之70﹪以上，然被告乙○○及其家族與禾豐集團出資後即將該等資金挪為禾豐集團所用，雖享有出資之名，然無出資之實，而使翔準公司無法使用自己的股本卻需另外向銀行貸款以取得營運所需之資金，並負擔銀行利息支出，以及上開現金出資股本無法回收之風險，則被告乙○○所為，顯有為他人取得不法利益及損害翔準公司本人利益之意圖。
㈣於88年04月12日被告乙○○與家族成員，固有與翔準公司成
立協議，由被告乙○○與家族成員提供土地，設定第一順位抵押權予翔準公司，作為償還擔保，然此乃事後被告乙○○因禾豐集團經營不善，在翔準公司取回其前述一銀活期及定期存款帳戶之管理權之情況下，所為民事上損害賠償之協議，仍無卸於被告乙○○之共同背信行為之成立。
㈤綜上所陳，被告乙○○所辯，均不足採信，其共同背信犯行，洵堪認定。
五、被告甲○○辯稱其對系爭3 筆匯款及轉定存單供禾豐集團調度資金之擔保乙情，並不知情，更不可能與被告乙○○有此約定等語，經查：
㈠關於被告乙○○與甲○○約定系爭3 筆匯款，購買定存單，
供禾豐集團調度資金之擔保乙情，業據被告乙○○陳明如前，並經證人林錦奇於檢察官偵查時陳稱：第1 筆匯款是乙○○有通知伊「她已和甲○○說好」，伊再指示林忠翰辦理等語（見前揭92年度偵續字第384號卷第236頁、前揭94年度偵續一字第14號卷（一）第144頁及（二）第9、23頁）相符，被告甲○○亦自承：「我跟乙○○沒有任何恩怨、仇恨。」（見原審卷第258頁），則被告乙○○所述，自堪採信。㈡證人林忠翰於原審審理時具結證述：「（提示前揭90年度他
字第2325號卷第8至11頁轉帳傳票）此4張傳票我有簽章及看過，第1張是資金調撥，從翔準的土地銀行轉到第一銀行；第2張也是資金調撥，是從聯邦銀行轉到第一銀行；第3張是發行商業本票，錢存入聯邦活儲、一銀活儲，換單本票借款。第4 張是一銀定存到期續存，再從聯邦活存轉到一銀作定存。此4 張傳票上面的存取款、匯款等相關手續不用去辦，只要蓋完大小章傳真就可以，不用實際跑去銀行，一銀我們從來沒有去過，我們是依財務副總林錦奇的指示來做資金調度。在翔準公司取款有2個章，1 個財務部管，1個總經理管，資金調度的程序，林錦奇會先找總經理協商，完成後再交辦我們去作業，我如果在公司，就我做，如果我不在公司，就其他小姐作，我那時是兼職的。要林錦奇、總經理同意我才可以作，我沒有親眼看過林錦奇跟總經理協商。林錦奇交代我作資金調度後，我們準備取款條、文件，送到總經理那裡蓋章，然後就可以傳真交易，單據正本再寄給銀行，或銀行來收。（提示前揭94年度偵續一字第14 號卷（二）第7頁筆錄，並告以要旨）匯款單、取款單、用印申請書中，取款條一定要總經理用印，是用蓋章，其他就不用。蓋取款條一定要有用印申請單，不然會被秘書退件，用印申請單不會再給我們，傳票是銀行的單據回來後，才會切傳票。（提示前揭94年度偵續一字第14 號卷（二）第120至126頁）這7張匯款單不是我所填載，此7張匯款單，可以看出87年11 月26日，翔準匯了1億4千萬元到張朝喨帳戶，為何第一張傳票是寫轉到翔準公司一銀定存，這我沒有印象，我們匯入一銀定存，一定是我們有收到一銀存單影本，正本在總管理處，我們沒有看過正本，但我們每筆有請會計師發銀行函證，銀行的回函是相符的，因為一銀定存我們都不認識，也沒有辦法接觸，所以都是透過林錦奇或總管理處來取得入帳憑證，轉一銀定存後，是事後入帳給我們才收到影本，約10天或20天，或我們發現定存到期解約，會計要辦入帳，再跟總管理處聯絡，看這筆定存是續作或怎樣，我們只負責會計入帳，關於一銀部分，所有的聯絡，都不是翔準新竹財務部門負責。傳票是入帳的憑證，所以一定會等銀行的外部憑證回來才會入帳，或是銀行外部憑證拿不到時，月底結帳也會去補入，因為要把帳找出來看差在哪裡。通常傳真就可以交易，我會去辦聯邦銀行的定存解約，是剛好那天要去聯邦銀行，且我們是希望台北一銀用我們保管的這套章，所以甲○○才會叫黃本灝開車載我去聯邦解約，再把這個章帶到台北一銀用這的章，到台北時，林明宏就說林錦奇交代不要這個章，要用林錦奇保管的那套章，他會自己跟甲○○討論，我就把原來的章帶回來，目的是說，如果一銀用我們保管這套章，甲○○跟財務部就會比較清楚一銀的調度，林錦奇說我是新人，錢那麼多，總管理處不放心放在甲○○跟我保管的章，就可以存取的帳戶。我之前在調查局、偵查中所說的話均實在，除94年度偵續一字第14 號卷第一宗第99、100頁中的「甲○○在我面前蓋章」這句話，我不記得有無看過他在我面前蓋章，不過另一個章本來就在總經理室，我們也拿不到。（提示起訴書第2頁3筆匯款）匯款所需的文件，我當時有送總經理室蓋章，因為另一個章在總經理室，沒有蓋那個章，沒有辦法去匯款，送出來就蓋完章。我知道甲○○有一個私人帳戶有利息收入，那是3 筆匯款很久以後，我們才知道要跟總管理處收利息，匯到甲○○的私人戶頭，這些利息，林錦奇說這是公司資金，總管理處運用產生的利息收入，都是很事後以後才知道的。該甲○○的收利息的帳戶，林錦奇有交代我要對這個帳戶做帳，保管就不是我們，我們也不知道是誰保管，但我很確定甲○○不會把印章放在我這裡。該帳戶是作為林錦奇跟甲○○的一些支出之用，甲○○從那裡每個月領20萬元，我不知道20萬元做什麼，他們自己講好，讓我們入帳而已，我記憶是20萬元，怕詳細不知道。」等語（見原審卷第240至245頁）。
㈢證人周月裡於原審審理時具結證稱：「我只是作傳票，沒有
轉錢，轉錢不是我的事。傳真不是作資金報告，因為我也不知道資金是誰拿的，承諾書是叫我以後要負責監督林忠翰的資金調度。（提示前揭94年度偵續一字第14 號卷（二）第7頁，卷（一）第145至147頁，前揭92 年度偵續字第384號卷第72至74頁）我當時的陳述均實在。（提示前揭94年度他字卷第8至11頁）此4張傳票是我所製作，流程都一樣，是林忠翰叫我把活期的錢轉成定存，叫我做傳票，他指示我的時候就做了，事後會附定存單的影印本給我當作記帳憑證，確實都有附。」等語（見原審卷第245至246頁）。又翔準公司在新竹之聯邦商業銀行與臺灣土地銀行帳戶之公司大小章，其中1 個是由被告甲○○保管之情，亦經證人周月裡於歷次檢察官偵查時證述明確（見前揭92年度偵續字第384 號卷第73頁，前揭94年度偵續一字第14號卷（一）第100、147頁及（二）第7頁）。
㈣又被告甲○○保管翔準公司在新竹之聯邦商業銀行與臺灣土
地銀行帳戶之公司大小章之其中1 個，亦即該等帳戶之取款需經被告甲○○之同意乙情，亦經證人林錦奇（見前揭92年度偵續字第384號卷第160頁）、證人即總經理秘書楊雅筑（見前揭94年度偵續一字第14 號卷（二）第7頁）、證人即接任被告甲○○而擔任翔準公司董事長之陳于津（見同上卷（二）第35、36頁）於檢察官偵查時偵查時證述明確在卷，而翔準公司所有業務都是被告甲○○經過被告乙○○同意，亦經證人王宇東證述在卷（見前揭92年度偵續字第384 號卷第177頁）。
㈤被告甲○○陳稱：「我聯邦銀行新竹分行存摺、印章都是林
忠翰在保管、使用，這是拿來支付技術團隊在國內的房租、車子、國外公司的開支。國外公司開支，原因是當時要經過核准才能開公司，我們還不符合條件，但是另一方面，我們要打市場。我有跟乙○○報告，我們所有額外的開支需要，她說她是大股東，會幫我們把這筆錢即國內、國外所有開支準備出來。」等語（見原審卷第256、258頁），然該等關於額外開支需另闢財源部分，已詳如前所述，被告甲○○該等所辯尚無可採。
㈥綜上所陳，被告甲○○辯稱系爭3 筆匯款無須經由總經理處
，其並不知情云云，尚無可採信，其共同背信犯行，堪以認定。
六、按刑法部分條文業於94年1月7日修正，94年2月2日公布，於被告行為後之95年7月1日施行，現行刑法第2條第1項規定：
「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，上開規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查：
㈠刑法第342條第1 項之背信罪，法定刑罰金刑為1千元以下罰
金，而修正後刑法施行法增訂第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」，比較修正後刑法施行法第1條之1 與罰金罰鍰提高標準條例第1條規定，因對於背信罪所規定之罰金刑之最高額度均屬相同，並非刑罰法令之變更，無刑法第2條第1項比較新舊法之適用，應適用裁判時之刑法施行法第1條之1（最高法院95年度第21條刑事庭會議決議參照）。另刑法第33條第5 款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，是依修正後之法律，刑法第342條第1項背信罪所得科處之罰金刑為新臺幣3萬元，最低則為新臺幣1千元，與被告二人行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定之提高倍數10倍及修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元相比較，新舊法關於背信罪所得科處之罰金刑最高額並無不同規定，然新法將背信罪罰金刑之最低額提高為1 千元；因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告二人行為時關於刑法第33條第5款規定科處罰金刑之法律較有利於被告二人。
㈡修正前刑法第31條第1 項「因身分或其他特定關係成立之罪
，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」與修正後同條項「因身分或特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」比較結果，以修正後法律於被告乙○○較為有利。
㈢修正前刑法第56條原規定：「連續數行為而犯同一罪名者，
以一罪論。但得加重其刑至二分之一」，修正後之刑法已刪除上開連續犯之條文規定；本件被告先後多次犯行，係基於概括犯意反覆為之，依修正前刑法第56條連續犯之規定，僅以一罪論，並得加重其刑，而修正後之刑法既已刪除上開連續犯之規定，則被告多次犯罪行為，即應就各次行為分別論罪科刑，再依數罪併罰之規定分論併罰；比較新舊法之結果，修正後之規定，並未較有利於被告。
㈣綜上比較結果，以修正前之刑法相關規定對被告甲○○、乙○○較為有利，應適用舊法。
七、核被告甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第342條第1項之背信罪。按背信罪屬身分犯罪，被告乙○○雖無該身分，然與被告甲○○共犯本罪，依修正前刑法第31條第1 項規定，亦應論以共犯，並依同條項但書減輕其刑，故被告2 人就背信犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又被告甲○○、乙○○先後多次購買前述定存單供禾豐集團以吳昌獻等人為名義借款人像銀行貸款之擔保品，時間緊接、方法相似，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，以一罪論，並依修正前行法第56條規定，加重其刑，公訴人認上開3 次犯行乃接續犯，尚有誤會，而因連續犯屬裁判上乙罪，本院自得一併審理。
八、原審據以論科，固非無見，惟原審就被告甲○○、乙○○前後3 次犯行，殊未論以連續犯，亦未就新舊法有關連續犯之規定，予以比較適用，亦有未洽，被告甲○○、乙○○上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予撤銷改判，雖無理由，惟原判決既有可議，自屬無可維持，亦由本院予以撤銷改判，爰參酌被告甲○○否認犯行，飾詞狡辯，犯後態度不佳，而被告乙○○亦未完全坦承犯行，及被告乙○○以其家族在翔準公司之絕大比例之投資，即罔顧告訴人翔準公司及其他小股東之利益，並無視各公司法律上人格獨立之觀念，而意圖損害翔準公司之利益及為圖禾豐集團之不法利益，將翔準公司之巨額資金擅自挪作禾豐集團調度資金之擔保使用，且被告甲○○身為翔準公司之總經理，未能捍衛翔準公司之權益，卻順應當時之大股東之前開要求，損害翔準公司之利益，且被告二人因本件犯行，使告訴人翔準公司遭受鉅額損失，至今尚有本金2億8千萬餘元尚未清償，並參酌被二人犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度之態度等一切情狀，被告甲○○處有期徒刑貳年、被告乙○○處有期徒刑壹年拾月。
九、被告甲○○聲請傳訊證人陳俊雄，用以證明被告甲○○曾拒絕被告乙○○要求將翔準公司台新銀行新竹分行資金轉匯禾豐銀行，及針對本案3 筆匯款做成稽核報告；被告乙○○聲請傳訊林忠恕、陳于津並聲請向金融監督管理委員會證期局函查翔準公司於86、87年財務報告書及其他重要資訊，擬證明翔準公司設立之初有大筆資金之需求計畫，經查翔準公司既有將上揭3 筆定期存單供禾豐集團向銀行貸款供擔保之用，被告甲○○此舉已違背其任務，並致翔準公司生有損害，本件事證以臻明確，被告2 人上開調查證據聲請復與待證事實無必要關聯，自應予以駁回，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、修正前第28條、第31條第1項、第56條、第342條第1 項，罰金罰鍰提高標準條例第1條，判決如
主文。本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 13 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡秀雄
法 官 謝靜恒法 官 許文章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡慧娟中 華 民 國 97 年 5 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。