臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第2800號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 張立業 律師
王世豪 律師上列上訴人因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院93年度易字第96號，中華民國96年10月 5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院92年度偵字第9830號，移送併案審理案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度他字第8823號、94年度偵字第19704號、 96年度偵字第22609號、96年度偵字第21700號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同違反非證券商不得經營證券業務之規定，累犯，處有期徒刑壹年。減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○前於民國84年間因竊佔等案件，經本院於85年 4月18日以85年度上易字第768號判處有期徒刑三月確定，於90年3月23日易科罰金執行完畢，猶不知悔改。
二、甲○○係未經在臺辦理公司設立登記，僅向經濟部報備之香港養樂多控股公司（下簡稱香港養樂多公司，後於香港改名東龍集團控股有限公司，已遭經濟部撤銷報備）之董事長。徐珍海（業經原審法院於96年3月3日發佈通緝）係香港養樂多公司之股東兼甲○○之特別助理，銜甲○○之命，來臺擔任香港養樂多公司臺北辦事處（未經設立登記，設於臺北市○○區○○○路○段○○○號4、5樓）之負責人，且為寶鑫證券投資顧問股份有限公司（設臺北市○○區○○○路 ○○○號10樓，91年改制前稱申萬行，經調查後另設臺北市○○路○○號
2 樓，下簡稱寶鑫證券投顧公司）之出資人及經手業務之實際負責人，並曾掛名寶鑫證券投顧公司「顧問」一職，負責替甲○○全權處理香港養樂多公司臺北辦事處之運作（包括股務處理），同時處理寶鑫證券投顧公司銷售香港養樂多公司未上市股票等業務。劉承澤（業經原審判處有期徒刑八月確定）則係寶鑫證券投顧公司之名義負責人，受徐珍海之指示，出售香港養樂多公司之未上市股票，藉以獲取獎金報酬，並協辦香港養樂多公司在臺招商販股之說明會，同時亦在寶鑫證券投顧公司負責日常行政業務。
三、甲○○、徐珍海明知香港養樂多公司臺北辦事處未經設立登記，依法不得以公司名義營業或為其他法律行為，且與劉承澤均明知非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得向不特定人出售所持有之未上市公司股票對不特定人公開招募，而寶鑫證券投顧公司登記之營業項目不包括有價證券買賣之居間，本不得為居間出售未上市公司股票之業務，且證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務。詎其等仍基於共同犯意之聯絡，自90年 8月間起，明知香港養樂多公司當時未經我國主管機關核准上市，竟仍基於出售甲○○名下香港養樂多公司股票之目的，委由當時尚未登記完成之寶鑫證券投顧公司僱佣不知情業務員對不特定人銷售，徐珍海並在香港養樂多公司臺北辦事處，於客戶給付股金之前，先與客戶簽立股權轉讓契約書、股權轉讓確認書。待寶鑫證券投顧公司於91年 8月正式更名後，先應聘不知情業務員施以教育後，以散發「東龍 &HKYAKUDO前進大中國結盟說明會」等宣傳文書廣為推銷，同時陸續在上址 4樓之臺北辦事處或圓山、西華大飯店等處召開各式說明會，向聽聞資訊獲悉前往與會之不特定民眾表示：香港養樂多公司預定於91年起，在大陸地區設廠生產銷售及股票將在香港上市等資訊，邀集社會大眾投資認股，甚至成為大陸特約經銷商、營業商等語之方式，銷售香港養樂多公司之股票，並以每股售價新臺幣（下同）二十五元至四十一元不等之價格，將香港養樂多公司股票出售予胡毅韋、戴詮樂、蔡之民、葉冠輝、楊鎧玲及戊○○、庚○○、陳振文、李靜緣、張庭華、張嘉慧、宋勇德、林春培、林堯豐、張嘉慧、丙○○、丁○○、己○○、胡鈺淇、蔡緒峰等不特定民眾多人。甲○○除多次親臨說明會親自參與外，並提供其印鑑交予徐珍海製作股權轉讓契約書及確認書，俟承購之客戶匯入應繳之股金後，甲○○再將香港養樂多公司之股票，由香港養樂多公司臺北辦事處之人員負責交付客戶，而徐珍海與劉承澤則負責對外銷售股票事宜。
四、嗣因法務部調查局臺北市調查處於92年 1月16日接獲檢舉，分別在香港養樂多公司臺北辦事處及寶鑫證券投顧公司依法執行搜索，當場扣得股票換發函、股東持股數量表、股務交割流程資料、股東基本資料、香港養樂多公司臺北辦事處配股通知資料、股東名冊資料、股東轉讓契約書、股權轉讓確認書、股權轉讓認購書未寄回名單、確認書統計表等物，復經購買香港養樂多公司股票之戊○○等人發覺有異，先後提出告訴，而循線查悉上情。
五、案經法務部調查局臺北市調查局及戊○○、庚○○、丙○○、陳振文、李靜緣、張庭華、張嘉慧、宋勇德、林春培、林堯豐、張嘉慧、楊鍇玲、丁○○、己○○、胡鈺淇、蔡緒峰告訴臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
甲、證據能力被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案卷內各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其選任辯護人均未爭執其得為證據之資格（見本院97年5月2日準備程序筆錄），且迄本院辯論終結前，復未就該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌上開證據並無違法取得之程序瑕疵，復無證明力過低等情形，依法均具有證據能力。
乙、實體部分
壹、有罪部分
一、訊據被告甲○○固不否認伊擔任香港養樂多公司董事長；共同被告徐珍海為其特別助理，亦係香港養樂多公司之股東，且為香港養樂多公司臺北辦事處之負責人。而徐珍海在臺灣出售股票予客戶胡毅韋、戴詮樂、蔡之民、葉冠輝、楊鎧玲、戊○○、庚○○等人，係於伊同意之範圍內，由伊授權徐珍海蓋印簽立股權轉讓確認書交客戶，待股金入帳後，再交股票予客戶。且伊曾前往香港養樂多公司臺北辦事處、寶鑫證券投顧公司等處，亦有在圓山大飯店召開說明會、西華大飯店召開試飲會等情。惟矢口否認有何上揭違反證券交易法或公司法犯行，辯稱：伊係香港養樂多公司之負責人，並未直接處理本案股權轉讓之事。香港養樂多公司成立時，伊僅係在香港公司籌劃上市、建廠之事，至於上海之推廣，完全交由徐珍海去做，伊本人僅負責公司之正常營運，至於徐珍海他們怎麼做，伊也不清楚。徐珍海本來有百分之二股份，後來在香港向伊多買了百分之三股份，至於他如何在臺灣販售香港養樂多公司之股票，伊完全不知道云云。其選任辯護人則以：㈠甲○○與徐珍海間之股權買賣行為係屬單純民法上之財產權移轉，與證券交易法第22條規定之募集完全無涉。甲○○、徐珍海間在香港成立之股權買賣契約書，行為地非屬我國刑法審判權所及，且未涉及任何募集行為，僅私人間之股權移轉行為，自非屬我國證券交易法第22條禁止之行為。㈡甲○○將股權讓與予徐珍海，縱使股權仍登記在甲○○名下，仍不影響徐珍海取得香港養樂多公司股權。公司法第165條第1項規定移轉登記僅對抗要件，不影響股權移轉之效力。徐珍海原係香港養樂多公司股東，持股百分之二，復以約一億元之代價，向甲○○買入香港養樂多公司股份，因而持股比例提高至百分之五，甲○○移轉股權予徐珍海，雖未辦理股權移轉登記，但依我國公司法有關股權移轉之規定，兩人間股權移轉行為，自始有效，且在甲○○及徐珍海認知中，前開香港養樂多公司股票，已屬徐珍海所有及事實上持有，徐珍海得自由處分，甲○○自應配合辦理登記或移轉股票，屬私人間財產移轉行為，並未涉及任何不法。㈢香港養樂多公司臺北辦事處之設立、係用以處理原物料及器具之採購與股務，徐珍海亦供稱香港養樂多公司臺北辦事處並無釋股募集資金及發行有價證券之行為，而係徐珍海個人出售香港養樂多公司股票之理財行為，與甲○○或香港養樂多公司完全無關。徐珍海向甲○○買受約一億元之香港養樂多公司股份，嗣後出售予友人張鴻達、小池、艾利斯等人之行為，皆與甲○○無涉，且張永湘等人如何銷售股票，更與甲○○毫無關係。檢察官僅以在台流通之香港養樂多公司股票，均登記在甲○○名下，起訴其涉嫌違反證券交易法，顯係對公司法規定及市場上證券交易習慣誤解。㈣買受人張智閔、胡毅韋、戴詮樂、蔡之民、葉冠輝等人均係透過友人介紹而向申萬行或寶鑫證券投顧公司承購香港養樂多公司股票，與甲○○完全無關。檢察官起訴涉嫌公開招募不特定人承購香港養樂多公司股票之行為，均係發生在徐珍海之後手張永湘、池姓男子設立之申萬行、承財投顧公司、中國錢網公司，均非甲○○所悉，甚至寶鑫證券投顧公司有無公開招募股票，甲○○也完全不知道，檢察官僅憑股票係登記在甲○○名下，即認定其涉嫌公開招募，誠屬無理。㈤寶鑫證券投顧公司之負責人為劉承澤，實際負責人為徐珍海，甲○○未擔任該公司任何職務，且徐珍海證稱甲○○不知其接手原張永湘所經營之申萬行，改名為寶鑫證券投顧公司，甲○○自始不知寶鑫證券投顧公司存在，豈有可能參與違法對外募集及發行有價證券之行為？寶鑫證券投顧公司一切事務，均由徐珍海負責、決策，寶鑫證券投顧公司對外所為任何行為，皆與甲○○無關。㈥香港養樂多公司係經過主管機關認許公司，非未經設立登記之公司。公訴人若指香港養樂多公司臺北辦事處經營股票業務，因以甲○○名義出賣股票係徐珍海代簽行為，股權轉讓書係以個人名義；若指寶鑫證券投顧公司出售香港養樂多公司股票之行為，因依公司法第19條第 2項規定，本條處罰對象為「公司負責人」，甲○○非寶鑫證券投顧公司之「公司負責人」，顯無成立罪責可能等語。
二、經查：㈠被告甲○○於警詢時已供稱：伊為香港養樂多公司董事長..
. 伊於2001年 5月在香港成立香港養樂多後，另於臺北成立辦事處... 伊與徐珍海口頭約定，由伊同意讓徐珍海銷售伊名下的香港養樂多的股票。係伊全權委託徐珍海處理，印章也交給徐珍海，他必須在口頭認購的一千六百萬股中處理（見偵字第9830號卷第4至5頁）。於偵查中供稱：伊同意徐珍海在百分之五認股的範圍內出售伊名義之股票，大約一千六百萬股... 他在一千六百萬股範圍內，伊不能限制他用印及以伊名義轉讓股票... 徐珍海是伊在臺灣之特助（偵字第9830號卷第70至71頁）。核與徐珍海所述：伊為香港養樂多集團控股有限公司之股東，同時擔任甲○○特別助理... 伊本身有出售香港養樂多集團之股票... 伊雖未在寶鑫證券擔任負責人，但伊是實際出資者（見偵字第9830號卷第 9頁）。
共同被告劉承澤於警詢時亦供稱：伊於91年 8月寶鑫證券投資顧問股份有限公司設立登記起，擔任負責人至今，但公司實際係由徐珍海出資經營，伊僅為名義上之負責人... 伊實際收入係擔任業務經理，出售徐珍海提供之香港養樂多集團股票，抽取獎金... 寶鑫公司除銷售香港養樂多股票外，並無其他業務（見偵字第9830號卷第12頁）。於偵查中則稱：
伊是寶鑫證券掛名負責人，資金是徐珍海出資的... 寶鑫於
91 年8月設立登記，但尚未取得證期會之核准... 伊銷售香港養樂多股票的價格不等，最便宜是一股二十五元，伊出售價格為四十一元，每張二千股等語（見偵字第9830號卷第63頁）。
㈡證人胡毅韋等人及告訴人陳振文等人確經改制前後寶鑫證券
投顧公司人員之多方仲介下，以向香港養樂多公司臺北辦事處先取得股權轉讓確認書，匯款後取得被告甲○○轉讓之股票之方式，購買香港養樂多公司股票等情：
⒈證人胡毅韋於原審審理時結證稱：伊係經在寶鑫證券投顧公
司任主任之朋友周毅豐買香港養樂多公司之股票，他本來在申萬行，後來公司改組為寶鑫證券投顧公司，主要係賣香港養樂多公司股票。我與周毅豐很熟，他跟我說賣一張二千股股票約可賺傭金百分之二十等語（見原審卷一第201至204頁，93年6月16日審判筆錄）。
⒉證人楊鎧玲於原審審理時結證稱：我係經由投顧公司之莊馥
菱購買香港養樂多股票六十萬元（每股二十五元，二萬四千股），莊馥菱告知股票均甲○○先生所有，卷附之營運計畫書、配股資料我都有看過，我匯完錢，股票轉讓至我名下，我一直認為賣方係甲○○，因為莊馥菱跟我接洽時，均提到係甲○○所有，且介紹均與甲○○有關。莊馥菱未向我推銷去大陸做香港養樂多公司經銷商或代理商，純粹介紹買股票。購買股票後，香港養樂多公司有寄增資通知，但我沒進一步增資，過一段時間，公司又來函說只要再匯款手續費幾千元，會無條件再送我股票，約92年時，又收到香港養樂多公司來函告知可將香港養樂多公司股票換成老虎科技公司股票，並支出換股處理費等語（見原審卷一第264至268頁，93年8月4日審判筆錄）。
⒊證人戴詮樂於原審審理時結證稱：徐家鞠與我不很熟，僅碰
到時會聊天，他知道伊有做股票，提到他在證券投資公司上班，說香港養樂多公司委託他們公司在臺灣銷售香港養樂多公司股票，伊不是很想買，但徐家鞠說翌年2、3月香港養樂多公司股票會上市，所以伊才買五張（一萬股），徐家鞠說在香港一張香港養樂多公司之股票二千股為五萬元，但伊後來賣不掉，打電話到臺北辦事處去，被告知香港養樂多公司在跟日本養樂多公司打官司。伊係先匯錢過去，才拿到購得之股票，伊後來和臺北辦事處聯絡，都是女孩子接的電話，她們說係臺北辦事處員工。後來，公司有打電話來，說若我們想賣股票，可以轉換成老虎科技公司在香港上市之股票，但還得補貼十四萬元，伊因為沒信心，所以未答應等語（見原審卷一第207至210頁，93年 6月16日審判筆錄）；證人徐嘉鞠亦於原審審理時結證稱：伊曾任職承財投資顧問公司及莊馥菱所開之中國錢網投資顧問公司，也曾推銷未上市香港養樂多公司給戴詮樂，因為當時中國錢網公司業務，僅有推銷香港養樂多公司股票，客戶匯錢之流水單交莊馥菱及池先生，池先生將客戶資料送香港養樂多公司臺北辦事處準備過戶，等收到甲○○之股票後，池先生會交我們將股票轉交客戶。臺北辦事處曾派人來公司做業務說明，帶香港養樂多公司最新資料給我們業務員。我們業務員傭金係中國錢網公司向香港養樂多公司臺北辦事處批來的等語（見原審卷一第274至277頁，93年8月4日審判筆錄）。
⒋證人蔡之民於原審審理時結證稱：伊係透過周毅豐購買未上
市香港養樂多公司股票，伊聽周毅豐告訴我，他們原本在申萬行，後來發生事情，改成寶鑫證券投顧公司，這件事周毅豐係在伊買完香港養樂多公司股票後幾個月向伊說的等語（見原審卷一第210至212頁，93年6月16日審判筆錄）。
⒌證人葉冠輝於原審審理時結證稱：伊於90年10月由不認識之
朱宏介紹買香港養樂多公司之股票，伊買香港養樂多公司股票給付價金係匯款至甲○○彰化銀行城東分行帳戶，股票直接從香港寄到伊家等語（見原審卷一第222至224 頁，93年6月17日審判筆錄）。
⒍證人張智閔結證稱：伊於91年 8月任職寶鑫證券投顧公司，
伊係看工商日報半版廣告前往應徵，伊看到報紙媒體報導香港養樂多公司在臺灣招經銷商前往大陸投資，在寶鑫證券投顧公司主要介紹香港養樂多公司在大陸通路、市場概況，我們在寶鑫證券投顧公司接觸者係劉承澤等語（見原審卷一第194至201頁，93年6月16日審判筆錄）。
⒎證人戊○○於警詢及偵查中證稱：伊於91年 4月間，經一位
陳嘉嘉業務員向伊兜售香港養樂多公司股票，伊先後將八十二萬元匯給張彥琦購得股票十張，後來接到香港養樂多公司老闆甲○○寄來的信函，內容說明：因為要擴廠，所以以優惠方式讓原來股東買一股送三股方式增資，剛開始伊不相信，所以到香港養樂多公司臺北辦事處詢問，一位自稱特助向伊表示，公司前景看好，會在91年年底上市，叫伊趕快投資，伊又投資八十二萬元，匯給甲○○本人，取得香港養樂多公司四十張股票等語（見他字第8823號卷第19至20頁、第87至90頁）。
⒏證人庚○○於警詢、偵查中證述：伊於91年 4月間一位陳嘉
嘉業務員向我兜售香港養樂多公司股票，並稱將於91年底在香港以每股七元上市，伊先後將九十萬元匯給張彥琦購得股票十一張（共二萬二千股），後來接到香港養樂多公司老闆甲○○寄來的信函，伊和另位投資人戊○○到香港養樂多公司臺北辦事處詢問，一位自稱董事特助之人向伊表示，公司前景看好，會在91年年底上市，叫伊趕快投資，伊又投資了九十萬二千元，匯給甲○○本人，取得四十四張香港養樂多公司股票等語（見他字第8823號卷第22至23頁、第87至90頁）。
⒐告訴人陳振文、李靜緣、張庭華、張嘉慧、宋勇德、林春培
、林堯豐、楊鍇玲、丙○○、丁○○、己○○、胡鈺淇、蔡緒峰等人，亦係經由寶鑫證券投顧公司仲介而購得甲○○之香港養樂多公司未上市股票之情，業經告訴人丙○○於警詢時指稱：伊受其他告訴人胡鈺淇、丁○○、蔡緒峰、己○○（寶鑫證券投顧公司員工）及陳振文、李靜緣、張庭華、張家慧、宋勇德、林春培、林堯豐、楊鎧玲（投資人）之託，因伊與丁○○、胡鈺淇、蔡緒峰、己○○本為寶鑫證券投顧公司之員工，甲○○、劉承澤用應徵業務員名義，實際上利用業務員自己買香港養樂多公司股票及推銷，另陳振文、李靜緣、張庭華、張嘉慧、宋勇德、林春培、楊鎧玲均係購買香港養樂多未上市股票之投資人等語（見他字第8823號卷第19至20頁），核與告訴人丁○○、己○○於警詢時指訴購股情節一致（見同上卷第30至32頁、第35頁），並有告訴狀所附之陳振文、李靜緣、張庭華、張嘉慧、宋勇德、丙○○、丁○○、己○○、胡鈺淇、蔡緒峰購股數量表一紙存卷可參。
⒑告訴人丙○○另於原審審理時結證稱：91年2、3月伊在寶鑫
證券投顧公司工作（寶鑫證券投顧公司由劉承澤任負責人尚未登記前），後來，同年 9月被壹週刊揭發，前財政部證券暨期貨管理委員會來查，當時寶鑫證券投顧公司之執照還在申請狀態中，又因寶鑫證券投顧公司販賣未上市股票，所以員工都被遣散。寶鑫證券投顧公司最主要之業務，係販賣香港養樂多公司股票。我們是用電話行銷，公司會給我們陌生客戶之名單讓我們開發，伊曾親耳聽劉承澤在業務會議上談論買客戶資料之事。業務員販售香港養樂多公司股票之利潤非常高，一張股票賣八萬二千元，剛進去的業務員可取九千元傭金。我們銷售之香港養樂多公司股票在香港，所以先給客戶股權轉讓契約書，上面有甲○○、徐珍海及葉子瑋律師的名字，隔二天，股票由香港寄來，再轉交客戶。香港養樂多公司招商內容為經銷商應先付香港養樂多公司權利金二百萬元，取得香港養樂多公司在大陸之經銷權，徐珍海、劉承澤告訴我們業務員私下一定要口頭要求投資人還要認購香港養樂多公司股票十張，每張是八萬二千元。此次之招商活動好像曾在報紙上看過，但最主要係經由業務員招攬人到場等語（見原審卷一第277至285頁，93年8月4日審判筆錄）。
㈡被告甲○○雖辯稱：香港養樂多公司臺北辦事處僅負責採購
原料及設備，至於香港養樂多公司股票係伊在香港出賣予現通緝中之徐珍海，伊對於徐珍海事後販售股票、處理換股情事均不知情云云。惟查：
⒈被告於法務部調查局臺北市調查站由律師陪同調查時即供稱
：香港養樂多公司在臺灣股務相關事宜係由臺北辦事處處理，例如通知臺灣股東辦理股票換發、代伊轉寄股票及保管、統計股權轉讓確認書等，香港養樂多公司股權轉讓予臺灣客戶之股權轉讓確認書出讓人係伊，代理人係徐珍海，我倆口頭約定同意他在股權轉讓確認書上用印，全權委託他處理，印章亦交徐珍海，他在口頭認股之一千六百萬股中處理，證人乙○○、鍾慶賢透過陳凱認購之臺北辦事處之股票，他們沒辦法處理，只好由伊出面，所有臺北辦事處售出之股票均係徐珍海的，伊顧全大體，幫徐珍海處理而已等語明確（見偵字第9830號卷第4至5頁），足認甲○○對於徐珍海負責之香港養樂多公司臺北辦事處，在臺灣除採購原料、設備業務外，尚出面處理販售香港養樂多公司股票後之通知或換發業務等情，始終知之甚詳，其交付用印予徐珍海使用，無非為使徐珍海代為蓋印而能在臺灣販售香港養樂多公司之股票，否則，若僅為單純移轉予徐珍海持股，實毋須持續交付印鑑？故被告以：徐珍海一開始未提及要販售伊名義之股票；伊無法限制徐珍海以伊名義用印轉讓股票云云，顯係事後卸責之詞，委不足採。
⒉被告雖將香港養樂多公司臺北辦事處在臺販售股票之犯行，
以「伊已在香港口頭將那些未上市股票賣予徐珍海」云云為辯，惟徐珍海本已持有股票，若有被告所謂「已繳付五百萬款項予甲○○購買股票」之情（見偵字第9830號卷第70頁），則被告豈有始終未提出徐珍海向之匯款加購股票之支付證明，卻僅以：「本件係口頭認購」云云置辯，核與一般商業交易慣例不符，自不足採。再者，前述認購之股東中，證人乙○○、鍾慶賢既係透過案外人陳凱直接匯款至被告香港帳戶，而向被告承購股票，業經被告供承無訛，並經乙○○、鍾慶賢證述無訛（詳後不另為無罪諭知），自非所謂向徐珍海認購股票之人，凡此均足見其所辯不實。是綜上所述，被告並無迂迴透過徐珍海代被告用印簽署股權轉讓同意書，藉由股權轉讓同意書之授權，向被告認股之必要。惟證人乙○○、鍾慶賢取得股票之方式，仍係經香港養樂多公司臺北辦事處之徐珍海以被告代理人身分交付股權轉讓確認書之方式，輾轉匯款取得股票，且據被告於調查局之供述，亦認在臺北辦事處出售之股票均係徐珍海之股票，僅由其代為出面償還處理，益見徐珍海出面販售之香港養樂多公司股票，與被告販售者並無二致。
⒊被告於原審審理時亦供稱：伊有提供帳戶予徐珍海，伊回臺
灣時，會看伊帳戶內有多少錢，他多少錢匯給伊，伊就給多少股票，徐珍海說很多人匯款到伊帳戶，不再透過他，不用將帳轉來轉去，他說這些人均係我們股東，伊有將股票轉給這些人，伊看到匯款的簿子，才知道徐珍海在臺灣販賣香港養樂多公司股票等語（見原審卷96年 8月28日審判筆錄），益徵被告主觀上必然知悉自己名下之香港養樂多公司股票，由在臺灣之特別助理徐珍海出面販售予眾多客戶之情無疑，其辯稱不知徐珍海如何處理股票，顯然無稽。
⒋買受香港養樂多公司股票之人多將股款直接匯入被告之帳戶
中，並無再另為支付之舉，倘係徐珍海以出售自己股票之意思為之，其焉有不從中獲取利潤之可能。
⒌綜上，堪認被告前揭辯詞，乃事後卸責之詞，難以採信。
㈢被告雖一再否認不知徐珍海經營寶鑫證券投顧公司之情事云
云，然被告於原審審理時自承：伊曾經來臺灣時到寶鑫證券投顧公司一次，徐珍海說那些人也是我們香港養樂多公司之股東，想瞭解一下建廠情形，所以我們去那邊（寶鑫證券投顧公司）幹部之房間泡茶、聊天等語（見原審卷96年 8月28日審判筆錄），是以，被告辯稱不知寶鑫證券投顧公司存在云云，或徐珍海以證人身分證稱：伊沒告訴甲○○寶鑫證券投顧公司之存在云云，顯係勾串卸責之詞，難以憑採。另徐珍海於原審審理時結證稱：寶鑫證券投顧公司前身為申萬行，申萬行說要買我們香港養樂多公司之股票，事後錢沒給伊，發生很多問題，買香港養樂多公司股票之人沒取得股票，伊也沒拿到股金，伊建議申萬行公司所留下那群服務之員工，包括劉承澤他們，去改申請為合法證券投資顧問公司，他們才改組成寶鑫證券投顧公司，善後之前申萬行留下來之問題，伊係寶鑫證券投顧公司之實際負責人，劉承澤係登記名義負責人，也是從申萬行延用下來之員工等語（見原審卷93年 6月17日審判筆錄）；核與告訴人丙○○另於原審審理時以證人身分結證稱：寶鑫證券投顧公司公司掛名負責人登記為劉承澤，劉承澤好像實際負責業務及行政，徐珍海負責與香港養樂多公司及甲○○，做股票上之連繫，劉承澤每天都會在辦公室，因為他負責處理業務，徐珍海常來，那時他掛名甲○○特別助理，後來辭掉特別助理，我們稱他徐顧問，徐珍海來公司對業務員上販賣香港養樂多公司股票之課程，並介紹香港養樂多公司在大陸之現況。寶鑫證券投顧公司最主要之業務，係販賣香港養樂多公司股票。公司一直教育販賣香港養樂多公司之股票，且鼓勵我們賣未上市股票者是劉承澤及徐珍海，還告訴我們賣未上市公司股票給特定人不違法。甲○○曾由徐珍海陪同至寶鑫證券投顧公司，甲○○係來吉林路24號 2樓之寶鑫證券投顧公司，因為被查獲後，寶鑫證券投顧公司在吉林路再開一家，名稱相同，兩處均未掛公司招牌，甲○○來時，徐珍海還向所有在場員工介紹他係香港養樂多公司董事長，另外在圓山大飯店召開香港養樂多公司在大陸招經銷商投資說明會，甲○○也有上去講話，當時係以香港養樂多公司名義主辦、寶鑫證券投顧公司協辦，伊有至現場幫忙布置會場等語（見原審卷93年8月4日審判筆錄），以及劉承澤於原審審理時所供述：甲○○曾至寶鑫證券投顧公司一次之情節（見原審卷96年 8月28日審判筆錄）互核大致相符，故被告對於本件香港養樂多公司臺北辦事處以寶鑫證券投顧公司為居間，出售香港養樂多公司股票等情，均為知悉，且各有參與行為分擔，被告甲○○將之推由未到庭之徐珍海一人承擔，無非為圖卸責，自無足採。
㈣按未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行
為。違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱；外國公司非在其本國設立登記營業者，不得申請認許。非經認許，並辦理分公司登記者，不得在中華民國境內營業，公司法第19條、第371條第2項規定明確。是以，外國公司雖經認許，未辦理分公司登記，依法仍不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，寶鑫證券投顧公司未為公司登記完成之前，香港養樂多公司臺北辦事處未為辦理登記之前，依法均不得以公司名義經營業務，且寶鑫證券投顧公司延續前身申萬行繼續為銷售香港養樂多公司股票之行為，顯非營業前之準備行為，竟仍恣意為之，自非法之所許。被告選任辯護人雖以：香港養樂多公司股票係以個人名義轉讓云云置辯，然徐珍海身為香港養樂多公司臺北辦事處之負責人，銷售香港養樂多公司未經在臺核准上市之股票，且屢屢在香港養樂多公司臺北辦事處內與認股者進行轉讓股票簽署事宜，並承被告之意，以香港養樂多公司臺北辦事處之名義為送交股票、資訊通知等股務後續服務及多次發表說明會藉以招商、銷售股票，於客觀上顯已以香港養樂多公司臺北辦事處名義對外經營營業並為法律行為至明，此部分所為辯護，並無理由。
㈤此外，並有證人蔡之民、葉冠輝、楊鎧玲、戊○○、庚○○
、陳振文、李靜緣、宋勇德、林春培所提出之香港養樂多公司股票影本、香港養樂多公司股權轉讓書、確認書、匯款單據及扣案股東名冊、股東基本資料、通知資料、股權轉讓契約書、股權轉讓確認書、確認書統計表、寶鑫證券投顧公司客戶名單、員工名單、（報紙）文宣資料、廣告資料、大陸養樂多公司（帳目）資料等件及卷附之經濟部94年11月21日經商字第 09402182440號函檢送之香港養樂多公司公司登記案卷影本一份在卷可稽。
㈥綜上，本件事證已臻明確，被告甲○○確有違反證券交易法及公司法之犯行，均堪以認定，應依法論科。
三、法律適用㈠證券交易法部分
被告行為（90年8月至92年1月16日）後，證券交易法部分條文歷經多次修正，第一次於90年11月14日修正，而於0月00日生效；第二次於91年 2月6日修正，於0月0日生效；第三次於91年6月12日日修正，於0月00日生效，第四次於95年5月30日修正，0 0月0日生效。其中，證券交易法第22條第1至3項「（第1項）有價證券之募集與發行，除政府債券或經財政部核定之其他有價證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之；其處理準則，由主管機關定之。（第 2項）已依本法發行股票之公司，於依公司法之規定發行新股時，除依第43條之6 第1項及第2項規定辦理者外，仍應依前項規定辦理。（第3項）第1項規定，於出售所持有之公司股票、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用之」之規定，僅第一項於95年 1月11日修正時刪除後段「其處理準則，由主管機關定之」之用語，無庸為新舊法比較。又按證券交易法第44條第 1項「證券商須經主管機關之特許及發給特許證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。」之規定未經修正，僅於95年 1月11日修正時，將第44條第 4項「證券商設置標準及管理規則，由主管機關定之。」修正為「證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。」及增修第 5項「前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見」。惟此部分之修正均不影響第44條第1項之內容，是以第44條第1項亦無庸為新舊法比較。
再者，被告行為後，證券交易法第 175條對於違反同法第22條第1項、第44條第1項規定者，「處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金」之規定於歷次修正未曾改變，亦無新舊法比較之問題，先予敘明。
㈡刑法部分
按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，已於00年0月0日生效施行（以下簡稱修正前、後刑法），其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，自應適用該修正後之第2條第1項之規定，為「從舊、從輕」之比較；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查，⒈修正後刑法第28條，係將修正前共同正犯包括「陰謀共同正
犯」及「預備共同正犯」之範圍，縮小在著手「實行」犯罪概念下共同參與行為者為限，始成立共同正犯，故將原條文文字「實施」修正為「實行」，應認共同正犯之範圍已有變更，屬法律變更。經比較新、舊法，應以新法較有利於被告，自應依刑法第2條第1項但書規定適用修正後刑法之規定論處。
⒉被告行為後，刑法第55、56條關於牽連犯、連續犯之規定，
亦於95年7月1日修正刪除生效施行，因被告行為後新法業已刪除牽連犯、連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用被告行為時之法律即舊法論以牽連犯及連續犯，對其較為有利。
⒊95年 7月1日施行之修正後刑法第33條第5款規定，已將原罰
金刑最低額度由銀元一元（相當於新臺幣三元），提高為新臺幣一千元以上，且以百元計之，比較新、舊法結果，應以行為時法律即修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。⒋修正後刑法關於累犯之規定，增列行為人之再犯係出於「故
意」者，始有累犯加重之適用，故應認累犯之範圍已有變更，屬法律變更。惟本件無論依修正前刑法第47條或修正後第47條第 1項之規定，均構成累犯，即無有利或不利之情形，自無庸為新、舊法之比較，應逕適用現行有效之刑法第47條第1項。（最高法院97年度第一次刑事庭會議決議參照）⒌被告行為時之刑法第41條第 1項前段規定：「犯最重本刑為
五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」。而該折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（已於95年5月17日修正公布，並自同年7月1日起刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日。惟95年7月1日修正施行之刑法第41條第
1 項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」。經比較修正前、後易科罰金之折算標準，自以修正前之規定較有利於被告（以新臺幣九百元折算一日），依前揭說明，應依刑法第2條第1項之規定，適用修正前刑法第41條第 1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。
四、論罪科刑㈠按證券交易法所稱之「證券業務」，概指有價證券之承銷，
有價證券之自行買賣，有價證券買賣之行紀或居間三種，準此，證券交易法第44條所稱之「經營證券業務」，其標的係指有價證券，公開發行之公司股票係有價證券，但證券交易法第22條第 3項所謂以公開招募方式出售公司股票，係指對於不特定人以公開宣傳、廣告欲出售股票之名稱、種類、價格、銷售期間、承辦單位等事項，使得不特定社會大眾均得依據該等公開之資訊內容，向承辦單位購買股票之行為而言。且按財政部前依證券交易法第6條第1項之授權，核定「外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範」，有財政部81年 2月1日臺財證㈡第50778號函在卷可查，是以，外國股票依前函旨屬證券交易法第6條第1項所稱經財政部核定之其他有價證券已無疑義，自受同法第44條第 1項之非證券商不得經營證券業務之限制。
㈡查被告甲○○命徐珍海為香港養樂多公司臺北辦事處之負責
人，為實際行為人；徐珍海同時為寶鑫證券投顧公司之實際負責人，推由劉承澤擔任登記負責人，被告甲○○及徐珍海均為香港養樂多公司臺北辦事處之負責人，劉承澤及徐珍海均為寶鑫證券投顧公司之負責人。被告透過香港養樂多公司臺北辦事處與寶鑫證券投顧公司，違反證券交易法第22條第3項、第1項規定，出售被告持有之香港養樂多公司股票，對不特定人公開招募，且非經主管機關核准或向主管機關申報生效，違反同法第44條第 1項之非證券商不得經營證券業務規定，故核被告甲○○所為，係違反證券交易法第 22條第3項、第1項、第44條第1項及公司法第19條之罪。其中被告違反證券交易法第22條第3項、第1項、第44條第 1項之罪，應依同法第 175條規定論處（香港養樂多公司台北辦事處並非法人組織，故不適用同法第 179條）。又共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例要旨可參），被告甲○○與劉承澤、徐珍海就前揭犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告利用不知情之業務員銷售上述股票，為間接正犯。被告多次違反證券交易法第22條第3項、第1項銷售香港養樂多公司股票之犯行，時間緊接，手法相同，所犯構成要件亦相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定，論以一罪，並依法加重其刑。被告一行為，同時違反構成要件不同之證券交易法第 22條第3項、第1項、第44條第1項及公司法第19條等罪，為想像競合犯，應依修正前刑法第55條從一較重之非證券商不得經營證券業務罪，而依證券交易法第 175條規定論科。被告有如事實欄所示之論罪科刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄表一紙在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。起訴事實雖未敘及承購之股東戊○○、庚○○及陳振文、李靜緣、張庭華、張嘉慧、宋勇德、林春培、林堯豐、張嘉慧、丙○○、丁○○、己○○、胡鈺淇、蔡緒峰等人之部分，然既經檢察官分別將前開事實移送併案審理，且此部分之事實，核與原起訴事實之非證券商違反不得經營證券業務犯行部分具實質上一罪關係，本院自得併予審究。另起訴書雖未述及公司法第19條之罪名，惟經公訴人於原審審理時即95年 3月10日當庭擴張此一罪名，復經當庭諭知其罪名，且起訴事實亦已敘明，本院自得併予審理。至於公訴人於原審95年10月 5日準備程序時雖以：起訴與併案之部分均係出售香港養樂多公司之股票，起訴與併案部分核屬同一事實，而認起訴部分亦同涉併案意旨所指之詐欺罪嫌，惟因無積極證據可資證明被告等人涉有何詐欺犯嫌（詳後述），又非公訴人原起訴事實所敘及，自不包括於起訴範圍內，附此敘明。
㈢原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：香港養樂多公司台北
辦事處並非法人組織，應認被告係以自然人之身分犯罪，不適用證券交易法第179條之規定，且證券交易法第44條第1項之罪，並非因身分而成立之犯罪，原審所持法律見解，尚有可議；被告係累犯，原判決就此漏未認定，亦有未洽；原判決認刑法第28條僅係用語修正，於本案被告無有利或不利之別，而認毋庸比較，容有未合。檢察官移送併辦之94年度偵字第19704號（含96年度偵字第22609號）部分，曾經判決確定，應不另為免訴之諭知（詳後述），原審未及審酌而予退併辦，亦有未妥。被告猶執陳詞，提起上訴，否認犯罪；檢察官循告訴人戊○○、庚○○之請（即後述不另為免訴諭知之部分），以被告未與被害人和解，減刑後僅量處有期徒刑六月，量刑過輕為由，固非有理由，惟原判決既有上揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決關於被告甲○○之部分撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，其動機、目的無非為獲取非法銷售未上市股票之高額利潤，無視法律規範而圖獲取不法利益，其手段導致多數不特定投資大眾因購買未上市股票投資失利，追索無門，造成社會民心不安，犯罪所生之危害甚鉅，惟未經主管機關核准上市股票本即有高度風險，投資人亦應自負相當之責，及其於本院審理時已坦承部分犯行，犯後態度尚可，惟僅購回乙○○、鍾慶賢之股份，未與其他告訴人和解暨其手段、教育智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例業經總統於96年 7月4日制定公布，於同年0月00日生效施行，犯罪在96年4月24日以前者，除有該條例第3條所列各罪，且經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑者，不予減刑外，餘均依該條例第2條第1項之規定減刑，其中有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一，該條例第2條第1項第3款及第 3條第1項分別定有明文。被告犯罪時間在96年 4月24日以前，自應依法減其刑期二分之一，並諭知易科罰金之折算標準。
㈣扣案股票換發函、股東持股數量表、股務交割流程資料、股
東基本資料、香港養樂多臺北辦事處配股通知資料、股東名冊資料、股東轉讓契約書、股權轉讓確認書、股權轉讓認購書未寄回名單、確認書統計表等物，雖與被告所為之前揭犯罪有涉，然此均為香港養樂多公司臺北辦事處及寶鑫證券投顧公司所有，非被告或劉承澤、徐珍海所有之物，爰不為沒收之諭知。其餘扣案物雖經搜索同時扣押，然核與被告所犯並無直接、必然之關聯性，亦不另為沒收之諭知，附此指明。
貳、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告甲○○與劉承澤明知香港養樂多公司未在香港上市，竟仍以前述方式，將香港養樂多公司未經我國許可上市之股票，以每股售價二十五元至四十一元不等之價格，公開出售予乙○○、鍾慶賢。因認被告等人亦涉有違反證券交易法第 22條之規定，應依同法第175條規定論處等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不能認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院30年上字第 816號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號、40年台上字第86號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告甲○○涉犯證券交易法之罪嫌，無非係以乙○○、鍾慶賢於警詢或偵查中之陳述，參酌被告歷次供述及扣案之股票換發函、股東持股數量表、股務交割流程資料、股東基本資料、香港養樂多臺北辦事處配股通知資料、股東名冊資料、股東轉讓契約書、股權轉讓確認書、股權轉讓認購書未寄回名單、確認書統計表等件為其主要論據。
四、訊據被告甲○○堅決否認就此有何違反證券交易法之犯行，辯稱：伊與乙○○以前不認識，因為陳凱與周世傑認識，與鍾慶賢性質相同，都準備到大陸去做養樂多工程，陳凱才介紹買香港養樂多公司股票，希望能有優先做工程之機會，因若同等工程價，公司股東可優先爭取工程，後來，伊知道乙○○與鍾慶賢沒拿到工程，希望退掉股票時，伊也同意將股款退還他們。辯護人辯護意旨略謂：買受人鍾慶賢係為承包香港養多樂公司工程，直接找甲○○買股票；乙○○係透過胞弟周世傑輾轉認識甲○○，直接向甲○○買入，均非甲○○公開招募，未違反證券交易法第22條規定等語。經查：㈠按證券交易法雖對同法第 22條第3項所稱之「公開招募」行
為無定義性之規定，惟此所謂以「公開招募」方式出售所持有公司股票者，自係指對於不特定人公開宣傳、廣告欲出售股票之名稱、種類、價格、銷售期間、承辦單位等事項，使得不特定社會大眾均得依據該等公開之資訊內容，向承辦單位購買股票之行為而言；否則若行為人僅係利用自己之人際關係，或經由他人介紹而取得與投資者之接觸機會後，出售其所持有之非公開募集、發行公司股票，即難認其違反證券交易法第22條第3項之規定。
㈡證人乙○○、鍾慶賢購得被告甲○○所有之香港養樂多公司
未上市之股票，完全係透過案外人陳凱居間、協商，非由被告或寶鑫證券投顧公司之業務員向不特定大眾招募而來等情，業據證人乙○○於原審審理時結證稱：因我弟弟周世傑認識香港養樂多公司副總經理陳凱，陳凱鼓勵我們買香港養樂多公司股票，我弟弟告訴我訊息，我在買香港養樂多公司股票前沒參加過投資說明會。股權轉讓確認書係在臺北辦事處由徐珍海代甲○○與我簽署的，現場葉子瑋律師亦在場，股票之事情陳凱已先跟我弟弟說明，買股票前未曾與徐珍海聯絡過，簽轉讓確認書時，徐珍海只講到香港養樂多公司未來樂觀情形等語（見原審卷一第268至274頁，93年8月4日審判筆錄），核與證人鍾慶賢於原審審理時結證稱：我會購買香港養樂多公司股票係因我從事廢水處理工作，想承包香港養樂多公司之工作，我知道他們實際上在大陸有工程。我購股接洽之對象係副總經理陳凱，因我前往國外機票均由周世傑處理，我透過周世傑介紹才認識陳凱。甲○○係買賣股票後才見到，我買股票後，發現沒法承接工程，但當初我跟陳凱交換條件，我買香港養樂多公司股票表示誠意，他們廢水案工程交我承包，買了股票後廢水案一直沒消息，連報價機會都沒有，我才約甲○○見面，我說我為工程才買股票，我對股票沒興趣，請他把錢退我，甲○○很快答應等語（見原審卷一第205至207頁，93年 6月16日審判筆錄），互核相符。
足見乙○○、鍾慶賢之所以向被告購買未上市之香港養樂多公司股票，或係基於友誼、親情之信賴關係投資，或因達工作上目的而購股，尚難認乙○○、鍾慶賢部分，係被告利用香港養樂多公司臺北辦事處或寶鑫證券投顧公司，對於不特定之社會大眾所為之公開招募行為之一，亦即被告就此應無違反證券交易法第22條之規定之犯行。
五、此外復查無其他積極證據，足認被告甲○○確有公訴人所指上揭犯行，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，然公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分，各有裁判上及實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
參、不另為免訴諭知部分（即 94年度偵字第19704號及96年度偵字第22609號移送併辦部分）
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知非經申請核准，不得發行股票，仍於91年4月間起至同年7月間止，共同基於販售未經核准股票之犯意聯絡，販售香港養樂多公司股票。又於同期間，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，向戊○○、庚○○詐稱：香港養樂多公司將於91年底在香港上市，前景看好，要加碼買進」等語，致戊○○、庚○○陷於錯誤，分別以一百六十四萬及一百八十萬二千元購入香港養樂多公司股票。嗣於92年 9月間，戊○○、庚○○收到香港養樂多公司之股東通知書，聲稱香港養樂多公司原預計於92年第四季上市，因故延後上市，二人於同月 9日前，可以補差額方式，將股票換成已上市之香港老虎科技公司股票，戊○○、庚○○因心生疑慮未匯款，嗣卻在網站上發現香港老虎科技公司已於96年 6月10日停止交易，始知受騙。因認被告甲○○另涉犯刑法第340條常業詐欺罪嫌。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。公訴人所指被告所為前揭常業詐欺罪之犯行，業經告訴人戊○○、庚○○向臺灣臺北地方法院提起自訴在案，並由臺灣臺北地方法院以94年自字第 194號判決諭知被告甲○○無罪確定在案（自訴事實與併辦事實均屬同一，僅自訴罪名為刑法第339條第1項），有該院94年度自字第 194號判決書影本在卷可稽（見本院卷）。是以被告前開同一事實，既經判處無罪確定，則揆諸前揭規定，自應諭知免訴之判決。惟因公訴人認此部分與上開論罪科刑部分有連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為免訴之諭知。
肆、退併辦部分（即 94年度他字第8823號及96年度偵字第21700號移送併辦部分）
一、公訴意旨略以：被告甲○○未經前財政部證券暨期貨管理委員會之許可，並發給許可證照，且明知香港養樂多公司尚未在香港上市，竟自90年間起，雇用不知情之丙○○、丁○○、胡鈺淇、蔡緒峰、己○○五人為寶鑫證券投顧公司員工，藉口香港養樂多公司預定於91年起自行於大陸設廠生產銷售，並在香港上市，而隱瞞香港養樂多公司與日本益力多之專利權爭訟事件之不利情事，使不知情之丙○○等人陷於錯誤，除自行以每股售價二十五元至四十一元不等之價格自行購入外，更向告訴人陳振文、李靜緣、張庭華、張嘉慧、宋勇德、林春培、林堯豐、張嘉慧、楊鍇玲等人以前揭價格售出。因認被告甲○○尚涉犯刑法第340條常業詐欺罪嫌等語
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不能認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，為刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。
三、訊據被告甲○○堅決否認有何詐欺之犯行。辯稱：因香港養樂多與日本養樂多公司發生商標訴訟，才延誤上市，並無詐欺情事等語。辯護人辯護意旨略以：香港養樂多公司之股票係經香港政府核准買賣之股票，也確實在中國大陸投資設廠及販賣養樂多飲品，絕非為虛設行號，其後是因為日本養樂多公司為恐香港養樂多公司對其構成市場競爭，乃在各地都對香港養樂多公司提告，尤其是香港法院的禁制令，是導致香港養樂多公司在香港沒有辦法經營，所以讓被告整個的公司發展規劃受到了重大的打擊，但當初告訴人等人買股票屬於投資行為，投資本有風險，焉可以事後香港養樂多公司沒有辦法照原來的行程在香港上市，在大陸行銷也沒有如同規劃，而率指被告詐欺。本案無證據證明被告有何施以詐術之行為，亦無證據證明被告與他人有行為分擔或犯意聯絡，被告自不應成立詐欺罪等語。經查：
㈠香港養樂多公司確係在香港為登記公司，有被告提出之香港
政府商業登記證公函一份（見原審卷二第153至180頁）可憑，應非虛偽。
㈡卷附之香港養樂多公司營運計畫書僅簡介香港養樂多公司選
定香港註冊、取得大陸地區土地，於90年6月6日破土，預計完成廠房設備之工作日、發展沿革之敘述，至於產業、市場分析亦僅敘述養樂多功效、適合在大陸推展養樂多之原因及品牌市佔率之解說等，是以，尚難執此營運計畫書即認被告等人之銷售係以顯然不實內容為之。
㈢被告於原審審理時供稱：因香港養樂多與日本養樂多公司間
之商標訴訟，致延誤上市，根據香港法律，於訴訟狀況下，無法上市... 香港養樂多公司在大陸有取得大陸政府中華人民共和國臺港澳僑投資企畫批准證書，准許金額係美金一千四百五十萬元，註冊資本均有實際到位等語（見原審卷96年8月28日審判筆錄），經核與卷附之剪報（包括90年9月經濟日報、90年 4月產經日報等），對於香港養樂多公司當時諸多經營計畫、營運前景，以及香港養樂多公司大陸昆山建廠、行銷網路簽署及已通過香港聯交所前期審核以中國概念股與生技股雙重主流之身分正式掛牌上市之報導內容相當。衡之常情，企業經營必然有既定之計畫與遠景，不能以事後計畫因故未達成或未如預期成就遠景，即遽認最初之計畫、遠景陳述為施用詐術之手段。亦即，證人或告訴人等所得悉、憑以決定認購股票與否之香港養樂多公司設廠營運計畫或上市願景等資訊，無法認係被告故意虛構所為之詐騙手段。
㈣依現存卷證資料，尚難認被告銷售香港養樂多公司未上市股
票，係以不實事項推銷、施用詐術，使不特定人因陷於錯誤而購買股票，自不得遽以刑法詐欺罪相繩。
四、綜上，公訴人認被告另涉犯常業詐欺罪嫌而移送併案之部分，因無積極證據足認有罪，尚無公訴人所指之裁判上一罪關係，此部分亦應退由檢察官，另行依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，證券交易法第22條第3項、第1項、第44條第1項、第175條，公司法第19條，刑法第11條前段、第 2條第1項、第28條、第55條、第47條第1項、修正前刑法第56條、第33條第5款、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第 2條，現行法規所定新臺幣折算標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務中 華 民 國 97 年 10 月 28 日
刑事第十庭審判長法 官 楊炳禎
法 官 李春地法 官 朱光仁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王宜玲中 華 民 國 97 年 11 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第22條有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。
已依本法發行股票之公司，於依公司法之規定發行新股時，除依第43條之六第1項及第2項規定辦理者外，仍應依前項規定辦理。第 1項規定，於出售所持有之公司股票、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用之。
依前三項規定申報生效應具備之條件、應檢附之書件、審核程序及其他應遵行事項之準則，由主管機關定之。
前項準則有關外匯事項之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行同意。
證券交易法第44條證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
證券交易法第175條違反第18條第1項、第22條、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第2項、第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。
公司法第19條未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處 1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。