臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第2907號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 李德正律師
劉 楷律師上列上訴人等因被告偽造文書案件，不服臺灣桃園地方法院96年度易字第598號，中華民國96年11月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵續字第194 號、96年度偵字第144號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
甲○○緩刑叁年。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告甲○○犯刑法第 214條之使公務員登載不實罪，處以有期徒刑6 月，減為有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準為銀元300元即新台幣900元折算1日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、公訴人上訴意旨略以：被告損及告訴人乙○○（原名林瑞庸）經民事判決之債權數額為新台幣 （下同）633萬9337元，且求償無門，嚴重破壞不動產登記制度之公信性，所受有期徒刑3月之減刑宣告，如易科罰金，僅8萬餘元，顯屬過輕云云。惟原判決已於理由二就審酌被告使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書之方式，脫免白兆霖之財產，非但使債權人乙○○日後求償無門，亦損及地政機關對於地政管理之正確性，兼衡被告素行尚佳及犯罪之目的、手段、與共犯之分工關係、所生危害及犯後態度等一切情狀，而為刑之量定，論敘綦詳，刑度尚稱妥適。是公訴人上訴主張原審量刑過輕，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
三、被告上訴意旨略以：伊係考量其子白兆霖具有自耕農身分，且為確保日後無所有權紛爭，才改將系爭土地信託登記於白兆霖名下，並無贈與白兆霖的意思。嗣後知悉白兆霖未經伊同意私自將系爭土地設定抵押權，為避免白兆霖再為危害土地所有權之行為，方將系爭土地移轉回伊名下云云。惟原審已據證人即告訴人乙○○之指訴；證人白兆雯、歐文世之證詞及稅收之考量，認定被告將系爭土地登記予白兆霖名下之行為，並非信託關係，且被告自承與白兆霖無買賣關係，猶將系爭土地以買賣原因移轉登記於其名下，認定被告確有使公務員登載不實之犯行無誤，被告猶執前詞否認犯行，指摘原判決不當，亦無理由，應予駁回。
四、被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，且業已於本院當庭與告訴人以80萬元達成和解，此有本院和解筆錄、匯款回條附卷可稽，即對其犯罪所造成之損害已為彌補，經此偵、審暨科刑教訓後，爾後當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑3年，用啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第74條第1款，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 31 日
刑事第二庭審判長法 官 呂丹玉
法 官 李麗玲法 官 林恆吉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳盈璇中 華 民 國 97 年 4 月 1 日附件臺灣桃園地方法院刑事判決 96年度易字第598號聲 請 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○ 女 62歲（民國00年0月00日生）
住桃園縣桃園市○○街○○○號身分證統一編號：Z000000000號選任辯護人 劉楷律師上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（95年度偵續字第194號、96年度偵字第144號），本院判決如下：
主 文甲○○共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○與白兆霖（現正通緝中）為母子，緣甲○○於民國65年10月14日向陳中和、陳秋吉、陳秋郎、陳武雄、陳登坤、陳登山等共有人購買座落於桃園縣桃園市○○段埔子小段第1304之23及1304之47地號農地，因囿於欠缺自耕農身分，依當時法令無法將該筆土地登記於己名下，故於66年3 月26日先將土地信託登記予李克城，後因其子白兆霖取得自耕農身分，且李克城年事已高，甲○○即於78年5 月24日將上開土地移轉登記於白兆霖名下。嗣於90年1 月11日白兆霖因傷害同事林瑞庸案件，林瑞庸於90年11月1 日提起附帶民事訴訟，白兆霖於90年11月7 日收受附帶民事訴訟起訴狀繕本後，有恐將來民事訴訟敗訴，上開土地將遭執行取償，即於90年11月15日將該土地設定額度為新台幣（下同）500 萬元之最高限額抵押權予其妹白兆雯之夫張吉祥。白兆霖嗣因畏罪遂於91年11月27日潛逃至大陸地區後未再返回台灣地區，嗣本院民事庭於93年1 月29日以91年重訴字第399 號民事判決白兆霖應給付林瑞庸6,339,337 元，白兆霖恐上開土地未來遭受強制執行，竟與甲○○共同基於使公務員登載不實事項於公文書之犯意聯絡，明知彼等就上開2 筆土地並無買賣關係，仍推由甲○○持白兆霖之印鑑證明、身分證明文件及土地移轉物權契約等資料委由不知情之代書歐文世，以買賣為由，於93年3 月3 日向桃園縣桃園地政事務所申請將該2 筆土地之所有權移轉登記予甲○○（土地法第30條於89年1 月26日修正時刪除關於「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者」為限之規定，且1304-23 號地號土地業於83年10月15日變更地目為建地），致該地政事務所之承辦人員於93年3 月4 日將此不實事項登載於職務所掌之土地登記簿公文書上，足以生損害於林瑞庸之債權及地政機關對於地政管理之正確性。
二、案經林瑞庸訴由桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。然依同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。本件證人張吉祥、林瑞庸之警詢筆錄，於詢問過程中，製作筆錄之員警未有何強暴、脅迫或以其他不正方法等情事，是以證人張吉祥、林瑞庸之警詢筆錄依法雖屬傳聞證據，原不具證據能力，然渠等陳述既未經檢察官、辯護人及被告甲○○就渠等證據能力表示異議，於審判程序中亦經本院提示並告以要旨，且各由檢察官、辯護人及被告甲○○表示意見，復審酌該等言詞陳述作成時之外部情況並無不當，自具有特別可信性，本院自得逕以卷附證人張吉祥、林瑞庸警詢筆錄採為認定事實之依據。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；另被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中之陳述不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。同法第159 條之1 、第
159 條之2 亦有明文可參。而依第159 條之1 傳聞法則例外之立法理由，乃檢察官代表國家偵查犯罪，原則上能遵守法定程序，且被告以外之人如具有具結能力，仍應依法具結，以擔保其據實陳述。故該條第2 項規定「除顯有不可信之情況外」，應係指被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，不論是言詞或書面，有未遵守法律規定之情形，即檢察官於偵查中所為之證據調查，須係出於違法取供者、或具有具結能力之被告以外之人，未依法命其具結之情況，始無證據能力。查證人歐文世、陳中和在臺灣桃園地方法院檢察署，經檢察官告知具結義務及偽證罪之處罰，並依法具結而為陳述，此有卷附上開偵訊筆錄及證人結文在卷可參，此部分亦未經檢察官、辯護人及被告就其證據能力表示異議，參以上揭法條規定，本院亦得以證人歐文世、陳中和於偵查中之證述採為本件證據。
㈢上開刑事訴訟法第158 條之3 之規定中，所謂「依法應具結
而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第1 項、第248 條之
1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159 條之1 第1 項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院96年度臺上字第3527號判決意旨參照）。經查：證人林瑞庸於檢察官偵查中以告訴人身分所為陳述，雖未經具結，然證人林瑞庸嗣於本院審理中經本院職權傳訊具結為證，並給予被告甲○○及辯護人對其詢問之機會（詳本院卷第44頁筆錄），已保障被告甲○○於訴訟上之程序權，補正未經被告甲○○對質詰問之瑕疵。再審酌現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，且實務運作時，檢察官偵查中向前開之人詢問時，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且被告甲○○及其辯護人並未主張檢察官有何違法取得前開證人林瑞庸陳述之情形，且無顯不可信之情況，即應認證人林瑞庸前開於偵查中所為之證述，得作為證據。
㈣查證人張吉祥及李清國於偵訊中之證述前後並未具結，卷內
亦查無結文，且證人張吉祥於94年4 月22日偵查庭時雖係以共同被告身分接受訊問，然對被告甲○○之案件而言，仍屬被告以外之人即證人所為之陳述，且檢察官未命其轉為證人之身分而為證述，又證人張吉祥與李清國亦未於本院審理時到庭證述，基於上述說明、刑事訴訟法第159 條之1 及158條之3 之規定，應認證人張吉祥與李清國偵訊中之證詞無證據能力。
貳、實體方面：
一、事實認定部分：訊據被告甲○○對於系爭2 筆土地原登記在白兆霖名下，伊與白兆霖並無實際之買賣關係，由伊找歐文世代書代辦，於93年3 月3 日向桃園縣桃園地政事務所申請將該2 筆土地之所有權移轉登記予甲○○等情坦承不諱，惟矢口否認有何使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書之情事，被告甲○○辯稱：該土地原本係伊的，因法令規定，須有自耕農身分始能成為登記名義人，故原先商由李克城作為登記名義人（信託登記），嗣因白兆霖成年且取得自耕農身分，伊只是先信託登記在白兆霖名下，因為系爭土地將來是要過戶予伊三名子女共有的，後來伊代白兆霖出庭民事事件，始知白兆霖把該土地抵押給張吉祥，伊很著急，就問白兆霖有沒有借錢，白兆霖就說沒有，伊就是要把這塊地要回來，就找代書去辦理過戶至伊名下，並無使公務員登載不實之犯意云云。經查：
㈠被告甲○○於65年10月14日向陳中和、陳秋吉、陳秋郎、陳
武雄、陳登坤、陳登山等共有人購買座落於桃園縣桃園市○○段埔子小段第1304之23及1304之47地號農地，嗣囿於欠缺自耕農身分，故於66年3 月26日先將土地信託登記予鄰居李克城等節，業據證人陳中和於偵查中證述明確（詳94年偵字第17315 號卷第89、90頁），核與被告甲○○所供相符，且有65年10月14日所簽訂之不動產買賣契約書（同上偵卷第30頁）、土地買賣所有權移轉契約書（同上偵卷第32頁）、系爭土地土地登記謄本（同上偵卷第59頁）等在卷可稽，應堪信屬實。又系爭土地確實由甲○○持白兆霖之印鑑證明、身分證明文件及土地移轉物權契約等資料委由代書歐文世，實際與白兆霖之間並無資金流程，仍以買賣為由，於93年
3 月3 日向桃園縣桃園地政事務所申請將該2 筆土地之所有權移轉登記予甲○○，並於翌日完成登記，亦有卷附土地登記申請書、桃園縣政府地政規費收費收據聯、土地增值稅繳款書、土地移轉物權契約、白兆霖印鑑證明、贈與稅繳款證明書（詳同上偵卷第40至49頁），及證人歐文世於本院審理時證述綦詳（詳本院卷第39頁至40頁），上開各節，亦堪認定。
㈡按信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人
依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係，信託法第1 條定有明文，又85年1 月26日信託法公布施行前之信託行為，屬於「非典型契約」之一種。須於雙方當事人，就一方（委託人）授與他方（受託人）超過經濟目的之權利，而受託人僅於所許可之經濟目的範圍內行使權利，相互意思表示一致，其契約始為成立，最高法院94年度台上字第767 號民事判決意旨可資參照。惟本件被告甲○○因李克城年事已高，於78年5 月24日將土地移轉登記至白兆霖名下之舉，是否確出於信託之意？抑或被告甲○○已有將所有權移轉予白兆霖之意，使白兆霖不受限制得行使系爭土地之各種所有權能，包括：使用、收益、處分，易言之，被告甲○○實為贈與白兆霖？或如被告甲○○所自稱係信託登記予白兆霖，仍限制白兆霖於土地部分範圍內行使權利，而事實上系爭土地仍屬被告甲○○自己之土地？實有疑義，查：
⒈被告甲○○於本院準備程序時即自承系爭土地將來欲過戶予
其三名子女共有的，至於本院詢及為何不直接過戶至白兆霖及其他子女名下？被告甲○○則辯稱因為有房子與土地，就共同以其名義登記，以後要過戶予子女之事，將來再說云云。按，依土地稅法第28條前段之規定：已規定地價之土地，於土地所有權移轉時，應按其土地漲價總數額徵收土地增值稅。遺產及贈與稅法第5 條則規定：二親等親屬間財產之買賣，除非能舉證確有支付價款，否則視為贈與，須課徵贈與稅。由節稅之觀點出發：被告甲○○將系爭土地「自白兆霖之名下先過戶予自己，日後再過戶予三名子女」此一情形，比「由白兆霖名下直接過戶至三名兄弟姐妹所共有」之情形，極可能平添贈與稅及土地增值稅之支出。詳言之，系爭土地由白兆霖名下移轉登記至其母被告甲○○時，無論有償、無償，均有一筆土地增值稅及贈與稅之支出，未來若被告甲○○若於有生之年，將系爭土地再移轉登記予三名子女時，無論有償、無償，勢必又將有一筆土地增值稅及贈與稅之支出，若係繼承發生之情形，則可能又有遺產稅之問題。然在「白兆霖於將來直接移轉或分割登記予兄弟姊妺三人」之情況，若避免以贈與作登記原因，因非二親等，則無贈與稅之問題，至多僅有一筆土地增值稅之支出。故謂被告甲○○本件所為─系爭土地依「白兆霖→甲○○→三名子女」之方式移轉登記，比「白兆霖→兄弟姐妹三人」之情形，可能徒增贈與稅、土地增值稅及遺產稅之支出。是故，被告甲○○若欲將土地最終交予子女三人所共有，其先將土地移轉登記予自己名下此舉，實與我國一般民眾辦理土地登記時，多考慮節稅之常情，大相逕庭。究其真正原因，恐係被告甲○○於
78 年 間實際係欲將系爭土地贈與白兆霖，而後因白兆霖涉及官司，始與白兆霖共同商議，將上開土地以脫產之方式避免受強制執行取償，否則被告甲○○此等舉措就節稅觀點來看全然不划算，有違常情。
⒉按，農業發展條例於89年1 月4 日修正，同年1 月26日公布
施行，以及土地法之相關配合修正，刪除原來有關農地只能移轉給自耕農之規定，也刪除有關農地繼承人部分不能自耕者應將農地分割給能自耕者的規定，因此，修正後，農地可自由移轉於自然人，將來即使無自耕農之身份，亦可承受農地。本件若謂系爭土地本係被告甲○○所有，係為自保晚年生活而將系爭土地由白兆霖名下移轉登記回自己名義，然相關自耕農始能受移轉登記之法律業於89年間已修正，甚至系爭1304-23 號地號農地，業於83年10月15日變更地目為建地，此有土地登記簿謄本在卷可憑（詳同上偵卷第58頁），是故被告甲○○為何不於地目變更為建地時，或法律修正通過時即時將系爭土地移轉登記回自己名下，反至本院民事庭就上開民事損害賠償事件於93年1 月29日以91年重訴字第399號判決白兆霖應給付林瑞庸6,339,337 元後（有上開判決附卷可參），被告甲○○與白兆霖始迅速於93年3 月4 日將系爭土地移轉登記至被告甲○○名下？由上亦可知本件被告甲○○移轉系爭土地於己名下，並非終止信託關係，將財產回復之行為，實乃出於與白兆霖共同脫產之目的而為。
⒊又綜觀被告甲○○於本院民事庭91年重訴字第399 號損害賠
償事件代理白兆霖出庭時之陳述，及白兆霖之民事答辯狀中，均未曾向法院表示系爭白兆霖名下之土地，實際係被告甲○○所有而信託登記與白兆霖者，此亦據證人即告訴人林瑞庸於本院審理時證述明確（詳本院卷第42至44頁）。且查：
被告甲○○於該事件92年5 月16日準備程序時以被告訴訟代理人之身分向法院陳稱：「被告名下有一筆不動產，但是是我出資的，而被告與人做生意有拿去抵押，目前並沒有被拍賣」等語綦詳。（詳本院民事庭91年度重訴字第399 號第
135 頁）而證人林瑞庸亦證稱：被告甲○○當時係向法官稱「那土地也是我買給他的」，意指該土地是被告甲○○買給白兆霖的等詞明確（詳本院卷第44頁）證人歐文世亦於本院審理時證稱：被告甲○○之女即白兆雯幫張吉祥辦理系爭土地之抵押權設定，而與歐文世接洽之過程中，亦從未提及系爭土地係被告甲○○的等語綦詳（詳本院卷第173 頁）。是上開損害賠償事件審理時，系爭土地尚在白兆霖名下，系爭土地若確屬被告甲○○所有，被告甲○○何以未曾向法院供承實情，反自始均未提及，並向法院表示系爭土地係伊買予其子白兆霖，且白兆雯於辦理抵押權設定及塗銷抵押權登記之過程中，亦從未向代書歐文世表示系爭土地實際係其母所有。被告甲○○上開辯稱土地實際為其所有一節，即與其自己及其女白兆雯此等言行有所不符，實難採信。
⒋被告甲○○將系爭土地移轉登記予自己名下之行為，並非終
止與白兆霖之信託關係，而係隱含有脫產之意圖，此由系爭土地於90年11月15日設定額度為500 萬元之最高限額抵押權予白兆雯之夫張吉祥之過程亦得佐證：查，白兆雯於本院審理時證稱：當初白兆霖以借款做生意為由，將系爭土地設定抵押權予張吉祥，因白兆霖稱不要告訴伊母親，故並未經得伊母親之同意，就由伊攜帶必要文件，包括：白兆霖、張吉祥之印鑑證明、土地所有權狀等找歐文世代書辦理，後來伊母親知道這件事情，而且白兆霖也沒有借錢，所以就要求辦理塗銷等節明確（詳本院第135 至137 頁）。而查系爭土地設定抵押予張吉祥之日期為90年11月15日，有桃園縣桃園地政事務所土地異動索引資料在卷可稽（詳94年偵字第6467號卷第36頁），而告訴人林瑞庸提起刑事附帶民事訴訟，而本院收案日為90年11月1 日，白兆霖收受附帶民事訴訟起訴狀繕本則為90年11月7 日，有本院該案卷宗、送達證書在卷可稽（詳本院90年重附民字44號卷面及28頁），顯見白兆霖自收受附民起訴狀後1 星期內火速將土地抵押予張吉祥，已極不尋常。且告訴人林瑞庸請求金額係1 千餘萬元，依常情，白兆霖於此境況，當不可能再思及借款上百萬元投資做生意，而事實上張吉祥又從未借予白兆霖該等金錢，該抵押權之設定更徵可疑；況白兆雯與白兆霖親為兄妹，若欲借款，何須再為抵押作為擔保？縱張吉祥為保全自己債權要求白兆霖提出土地作為抵押，然白兆雯居間協調，自稱知系爭土地其母親欲將來給予其等三兄妹，豈可能容任白兆霖將系爭土地作抵押之設定？若謂系爭土地係被告甲○○所有，白兆雯何以配合白兆霖，不讓其母知情，且屆時若有債務未清償，張吉祥亦難對該其丈母娘甲○○所有之系爭土地強制執行。綜上，顯可認定白兆雯謂白兆霖為作生意而向其夫借款一節，實屬無稽，斷無可採，且由抵押權設定之日期如此接近白兆霖收受林瑞庸之附帶民事訴訟起訴狀之時點，及白兆霖難信可能於此狀況下借款作生意，嗣後亦逃往大陸地區躲避追償，均堪推論該抵押權之設定係為脫產之目的，並非真有借款之背景。而由抵押權之設定完全未經被告甲○○，均白兆雯向代書歐文世接洽一節（為證人歐文世於本院證述綦詳），白兆雯又係經白兆霖之授意而為，足證系爭土地本為白兆霖所自行處分運用，已並非其母甲○○所管理、處分並關心者，更證系爭土地已非被告甲○○實際所有。
㈢綜上，本件被告甲○○將系爭土地登記予白兆霖名下之行為
，實難認定為信託關係，且於民事損害賠償事件時，被告甲○○亦從未表明係該土地之所有人，至系爭土地之抵押權設定、所有權移轉登記之時間點，與告訴人林瑞庸提出附帶民事訴訟及第一審判決之時間點實相距甚近，該抵押權設定之原因及情況實難信屬實，被告甲○○又自承與白兆霖並無買賣關係，而與白兆霖商議後，由被告甲○○出面透過不知情之代書歐文世，申請辦理系爭土地之移轉登記，足認該次移轉登記係為白兆霖脫產、避免遭日後執行取償而為，嗣致地政事務所之承辦人員於93年3 月4 日將「以買賣為原因辦理移轉登記」之不實事項登載於職務所掌之土地登記簿上，足以生損害於林瑞庸之債權及地政機關對於地政管理之正確性。是被告甲○○與白兆霖共同使公務員登載不實事項於公文書上之犯行，事證明確，堪以認定。至台灣桃園地方法院檢察署檢察官前於95年5 月30日就本件被告甲○○偽造文書案件作成94年偵字第17315 號不起訴處分，其中引用司法院（
80 ） 廳刑一字第562 號研究意見，認就相關登記與實質法律關係不同者，是否涉使公務員登載不實之問題採否定說，即認為地政機關對於地政之管理範圍，亦僅以登記之外部權利狀況為其對象，對其內部之權利義務關係，並無管理權責。查上開研究意見之假設法律問題為：甲因擬移居國外，不克親自在國內處理其土地買賣事宜，乃將其土地先過戶登記予某乙名下，以便其全權處理土地出售事宜，又某甲為達到制衡某乙之目的，又與某乙就該土地設立抵押權登記，亦有擔保某乙履行義務之作用存在。惟該研究意見所考慮之假設事實，並未如同本件尚有告訴人林瑞庸對土地登記名義人白兆霖有損害賠償債權之關係，某甲與某乙間僅為單純解決未能親自處理土地買賣事宜之問題，且為兩人間之制衡目的而為移轉及抵押權登記，並未考慮於第三債權人存在之下，可能損及第三債權人之債權利益之情形，故可謂司法院上開研究意見之結論，並不能直接比附援引至本案之事實認定與法律適用，附此敘明。
㈣至系爭土地前述設定抵押權之過程，均係證人白兆雯與歐文
世接洽辦理，其中並未有被告甲○○之參與，為證人白兆雯及歐文世於本院審理時證述明確（詳本院96年8 月16日、96年10月16日審判筆錄），此部分縱或涉犯偽造文書犯罪，亦僅與白兆霖有關，尚無被告甲○○參與其中之佐證。而白兆雯雖於本院96年8 月16日審理時證述：系爭土地抵押權塗銷之登記，係被告甲○○要求辦理的（詳本院卷第138 頁）。
查該次抵押權塗銷登記係於土地移轉登記之後，以土地所有人被告甲○○作申請人，辦理之原因係以「清償」辦理登記，有本院職權調取之土地登記申請書、債務清償證明書（詳本院卷第95頁、101 頁）在卷可稽，惟縱被告甲○○明知該抵押權並非因清償而作塗銷登記，該債務清償證明書之製作，係代書歐文世依照實務慣例，叫出電腦例稿所製作，為證人歐文世所證述明確（詳本院卷171 頁），且關於抵押權塗銷登記之資料係白兆雯所與歐文世接洽準備的，亦為證人白兆雯、歐文世所證述屬實（詳本院卷第118 頁、第170 頁），故無事證足認被告甲○○知悉該債務清償證書之製作內容；且對於地政機關地政管理之正確性及債權人林瑞庸之債權所生之損害而言，應在上開虛偽抵押權之設定時即已發生，至該虛偽抵押權之塗銷，對於地政管理之公信及債權，應尚無何損害而言，故此部分被告甲○○尚無涉偽造文書或使公務員登載不實之問題，均附此敘明。
二、法律適用部分：查被告行為後，刑法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），刑法施行法第一條之一亦於九十五年六月十四日經總統以華總一義字第09500085181 號令公布施行，參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。而與本件有關之法律變更有如下述：
㈠新刑法第三十三條第五款規定：「罰金：新臺幣一千元以上
，以百元計算之。」，與舊刑法第三十三條第五款規定：「罰金：一元以上。」不同，且依九十五年六月十四日公布之刑法施行法第一之一條規定計算法定刑之罰金數額，並未較修正前之規定（以銀元計算之罰金數額，另適用罰金罰鍰提高標準條例第一條規定提高十倍）更有利於被告，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告。
㈡修正前刑法第二十八條係規定：「二人以上共同實施犯罪之
行為者，皆為正犯。」修正後則將成立共同正犯之標準，由共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪。修正理由係認「實施」一詞，在實務上向來認為涵蓋陰謀、預備、著手、實行等概念在內，惟基於近代刑法個人責任原則及法治國人權保障之思想，前揭實務見解應有所修正，不應承認「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」為共同正犯之參與類型，然無礙於「共謀共同正犯」之成立。是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法。本件被告無論依修正前後規定，均構成共同正犯，是此部分修正對被告而言，並無有利或不利之區別。
核被告甲○○所為，係犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪。被告甲○○與白兆霖就上開犯行間有犯意聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。被告甲○○委由不知情之代書歐文世以不實原因辦理申請上開土地移轉登記，係為間接正犯。至刑法第356 條之損害債權罪，以債務人於將受強制執行之際，有損害債權人債權之意圖，而損壞、處分或隱匿其財產為構成要件。而所謂「將受強制執行之際」，係指債務人所負債務，經債權人取得執行名義後，強制執行程序尚未終結前之期間而言，而本件告訴人林瑞庸提起之損害賠償事件，至93年12月8 日最高法院判決始告確定，被告甲○○與白兆霖將系爭土地移轉登記之93年3 月4 日，債權人林瑞庸尚未取得執行名義，並非「將受強制執行之際」，故本件尚無刑法第356 條損害債權罪之問題，亦此敘明。爰審酌被告甲○○與白兆霖以使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書之方式，脫免白兆霖之財產，非但使債權人林瑞庸日後取償無門，亦損及地政機關對於地政管理之正確性，此外，復參酌被告素行尚佳及犯罪之目的、手段、與共犯之分工關係、所生危害，及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又按中國民國96年罪犯減刑條例業於96年7 月16日施行，查本件被告甲○○上開犯行係在96年4 月24日前，爰依中華民國
96 年 罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款，減其刑期2 分之
1 ，另被告甲○○行為時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，係就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告甲○○行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算
1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。惟修正後之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」依修正後之刑法第2 條第1 項規定比較修正前後易科罰金折算標準，以舊法較有利被告，參照最高法院95年第8 次刑事庭會議決議，自應適用行為時法（即舊法）定其折算標準，依此，另依中華民國96年罪犯減刑條例第9 條、修正前刑法第41條第1 項前段，諭知易科罰金折算標準，以示儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正後刑法第
2 條第1 項前段、刑法第28條、行為時刑法第214 條、修正前第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項但書，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第
7 條、第9 條，判決如主文。本案經檢察官邱文中到庭執行職務中 華 民 國 96 年 11 月 6 日
臺灣桃園地方法院刑事第五庭
法 官 楊晴翔如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
本件正本證明與原本無異。
書記官 范升福中 華 民 國 96 年 11 月 12 日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。