臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第464號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 嚴怡華律師(扶助律師)
李文欽律師(扶助律師)上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院95年度易字第474號，中華民國96年1月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署95年度偵字第3415號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑壹月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○前於民國（下同）86年間因偽造有價證券案，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑6年確定，於88年11月29日入監執行，於91年6月14日縮短刑期假釋出監，94年8月30日縮刑期滿執行完畢。而於假釋出監後，經診斷出罹有精神分裂症，造成其為下述行為時，辨識其行為違法及依其辨識而行為之能力均顯著減低：於不詳時、地，取得莊文淇（原名丁○○）於95年1月間於新竹縣竹北市不詳地點所遺失之如附表所示之支票3張，除將其中附表編號2、3所示支票送回板信商業銀行外，竟意圖為自己不法之所有，將表編號1所示支票予以侵占入己，且明知該支票發票人於遺失支票後，當申報遺失且終止付款，其自己亦無兌現該支票之意願，竟意圖為自己不法之所有，向新竹縣竹北市○○街○○○巷○號巨蛋便利商店負責人丙○○要求以賒帳方式詐購貨物，並告知於賒帳金額達10萬元後，將以支票支付貨款，致丙○○陷於錯誤，允其先取用貨物，嗣於95年2月初某日，乙○○所積欠之貨款達10萬元左右時，即至巨蛋便利商店欲以上開其所侵占之支票交付丙○○，用以清償欠款，斯時丙○○不在店內，由臨時看管店鋪之友人陳煙明代為收受後，通知丙○○返回，丙○○返回店舖後，對乙○○表示因彼此並不熟稔，要求乙○○交付證件以為擔保，於票據兌現後再予返還，乙○○因此一併交付其健保卡1張予丙○○。嗣丙○○將上開支票交付其妻甲○○，由甲○○於95年2月13日將該張支票持至新竹縣竹東鎮二重郵局託收，因莊文淇（原名丁○○）已經掛失止付，未能獲得款項，始為警循線查獲。
二、案經新竹縣警察局竹東分局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：下列引用之證據資料，被告於原審對之於證據能力並不爭執（見原審卷第12頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，本院審酌下列證據資料作成之情況，查無違法取證之情形，認應係出於其自由意志，具有可信性，並無不適宜作為證據之情形，認具有證據能力。雖被告於之辯護人於本院就證人莊文淇（原名丁○○）警詢筆錄之證據能力重為爭執（見本院卷第70頁反面），然基於訴訟程序安定性、確實性之要求，被告既已於原審，不爭執證據能力，視為同意將之作為證據，而此同意之意思表示又無何瑕疵可言，自不容其等嗣後又將此同意撤回，而任意否定該證據之證據能力，是該警詢筆錄文自得為證據，附此敘明。
二、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何侵占與詐欺之犯行，辯稱：系爭支票係證人莊文淇（原名丁○○）親自交付，乃伊仲介買賣房屋之佣金，伊未前往便利商店買東西，亦未拿健保卡作擔保，伊係遭搶，故支票、大哥大、健保卡均被奪走，有去警察局報案云云。辯護人為被告辯稱：本件雙方在不甚熟識之情況下，丙○○對於被告是否有資力清償，不查證即先後販賣總金額共10萬元貨物予被告，以小型便利商店而言，如何會讓人有簽帳行為云云。經查：
(一)證人莊文淇（原名丁○○）於本院證述：伊開立發票日為95年2月15日之支票數張，原欲支付包商工程款，於95年1月份遺失3張，其中2張有人撿到送回板信商業銀行，因票期尚未屆至，伊想有人撿到就不用辦遺失手續，才延至兌現前之95年2月9日方將系爭支票報遺失；被告在伊銷售房屋時，曾宣稱欲帶朋友看屋，然始終未帶朋友看屋，自然亦無仲介買賣之事，伊亦未曾將支票交付被告等語（見本院卷第73頁反面至74頁、第52至53頁）。被告雖稱係因為仲介房屋而取得系爭支票云云，然其對於究竟係為何人仲介房屋，所仲介者究係買方抑或賣方，仲介之房屋座落何處等問題均無法回答（見原審卷第14頁），顯然其取得支票之原因確有可疑之處。
且被告所稱遭搶部分，雖表示於遭搶後曾向新竹縣警察局竹北分局竹北派出所報案云云，惟經檢察官向竹北分局竹北派出所及6家派出所查詢結果，並無被告報案紀錄，有臺灣新竹地方法院檢察署公務電話紀錄單在卷可徵（見偵查卷第102至103頁），則被告對於所謂遭搶過程亦無法明確陳述其細節，是其所稱遭搶云云，顯非事實。參酌被告並不否認曾親睹系爭支票（見原審卷第13頁），且因其自稱之「仲介房屋」緣故而持有系爭支票，又供稱曾將附表編號2、3所示、證人莊文淇（原名丁○○）同時遺失之另2張支票交回板信商業銀行（見本院卷第75頁反面），顯然被告係同時拾得附表所示3張遺失之支票，而將其中2張支票交回板信商業銀行，卻留下附表編號1之系爭支票予以侵占一節，應堪認定。
(二)證人即代丙○○看店之陳煙明證稱：95年2月間某日，丙○○找伊去看店，當時被告說要找丙○○，並說要拿貨款（支票）給他，於是伊打電話請丙○○回來，被告將支票交給伊，伊將之放在桌上，並於丙○○回來後轉交給丙○○，其間丙○○請伊打電話給板信商業銀行照會，銀行說發票人信用良好、沒有問題，丙○○即收下支票，另收下被告之健保卡，當時在店裡看見的就是當庭之被告等語（見原審卷第60至63頁）。另證人即巨蛋便利商店負責人丙○○亦稱：被告所欠貨款，係購買菸、酒、飲料、泡麵，當時被告說係供工地福利社使用，此種情形共3次，前2次是簽寫借據，第3次被告就拿10萬元的支票給伊；被告簽寫借據時，前2次小姐都請伊過去，第3次是陳煙明在店裡面，打電話請伊回去，伊都在場；前2次過去的時候，大約是95年1月，相隔10幾天，被告稱他有1張票，等金額大約到的時候再把支票給伊，所以被告當時有預告可能會用支票來抵貨款，被告每次都說是工地福利社所需要用的；被告說系爭支票是人家給他的工程款；健保卡是被告自己交付伊作擔保的，被告本來要拿身分證，伊不願意，才改拿健保卡，伊想等支票兌現之後，才把健保卡還給被告，伊拿健保卡的目的只是要確定被告的身分而已；交付系爭支票之人就是在庭之被告等語（見原審卷第55至58頁）。由證人等上開證詞可知，被告確實曾交付系爭支票予丙○○，作為清償欠款之用。果被告未曾與證人丙○○有償債舉措，何以其健保卡係由證人丙○○收執？被告雖稱其係遭他人搶劫而遺失上開物件，然對於遭搶一節均無法舉證證明，已如前述，而丙○○並未曾對被告有搶劫行為，倘系爭支票確係由他人交付證人丙○○，該他人交付被告之健保卡予丙○○作為付款擔保，不啻當場證明該他人非系爭支票之合法持有者，蓋倘系爭健保卡非被告親自交付丙○○，健保卡上之照片必足以顯示交付者之身分不一致，況證人丙○○、陳煙明等人與被告均無宿怨，當無誣陷被告之必要，是證人丙○○、陳煙明證稱系爭支票及健保卡確係由被告交付等語，堪信為真實。至辯護人質疑丙○○經營之小型便利商店是否會讓人簽帳，丙○○收受支票之時，應先查證被告有無資力云云。惟證人丙○○既已請陳煙明照會銀行查詢票信，且被告亦以健保卡作擔保，即使雙方並非十分熟識，以票據為無因證券，丙○○信賴被告提出之支票可順利兌取同額現金，因而收受該支票，其行並無不妥，辯護人所執尚屬無據。
(三)按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。故加害者如有不法取得財物之意思，實施詐欺行為，被害者因此行為陷於錯誤而為財產上之處分，受其損害，即應構成該罪；又所謂詐術，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂非詐欺；另所謂詐術行為，亦不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內（最高法院著有24年度上字第4515號判例、80年度台非字第301號判決參照）。本件被告拾得他人遺失之支票後，易持有為所有，先對被害人以預告將以支票支付貨款之方式施用詐術，致被害人陷於錯誤而交付菸、酒、飲料、泡麵等貨物，繼而交付已侵占入己之支票等事實，事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪與科刑
(一)法律變更之適用：⑴被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施
行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告所犯上開侵占遺失物、詐欺取財等罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之詐欺取財罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之詐欺取財罪處斷。
⑵被告行為後，刑法第337條、第339條法條固未修正，其法定
刑罰金刑部分，依刑法施行法第1條之1規定，雖改以新台幣為罰金之單位並提高30倍，惟因修正前之罰金單位為銀元，與新台幣之折算比例為3比1，又因前刑法分則有關條文罰金之倍數亦經修正前罰金罰鍰提高標準條例提高為10倍，就罰金之最高額而言，實與修正前罰金之最高額相同，惟罰金之最低額部分，因刑法第33條第5款亦於95年7月1日修正施行，罰金最低額亦提高為新台幣1000元以上，並以百元為單位，因而以修正前之規定較有利於被告。
⑶本次刑法修正之比較新舊法，應就本案罪刑有關之共犯、未
遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照）。經綜觀比較上述條文修正前、後之結果，依新刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」原則，修正後之規定並非較有利於被告，自應適用被告行為時即修正前之相關規定論處。
(二)法律修正之說明：⑴易科罰金部分，95年7月1日修正公布施行之刑法刪除「因身
體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者」之要件，並將易科罰金之折算標準，由原配合罰金罰鍰提高標準條例第2條規定之銀元100元至銀元300元折算1日，提高為新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，比較新舊法結果，自以修正前之規定有利於被告。
⑵被告曾有事實欄所示之前科犯行且執行完畢，有本院被告前
案紀錄表可稽，茲於5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依現行刑法第47條第1項，論以累犯，並加重其刑。
⑶按修正後刑法第19條第1項及第2項，係將修正前所定「心神
喪失」、「精神耗弱」之用語，就法院審認標準見解明文化；另關於未遂犯減輕其刑之規定，僅為條文之移列，其法律效果並未更異，參酌最高法院95年第21次刑事庭會議決議意旨，無比較新舊法之問題，應逕行適用裁判時之刑法。
(三)按刑法上之詐欺罪與民事上之債務不履行，於客觀上雖均屬債務人未履行債務之社會事實，然二者間之區別，即在於債務人之不履行債務，其主觀上是否具有可歸責之惡性。尤以契約之成立與履行，既是國民經營社會生活不可避免之經濟活動，則當事人締結契約當時，一方面對他造未來必將誠實履行契約義務產生合理之期待，而對自己亦將秉持誠實信用之法則履行債務，亦不啻具備「保證人」之資格與地位，即對於締約之他造，負有「保證」必將誠實履行契約義務之責任。此在成立雙務契約，雙方應互為給付之情形，尤屬重要，否則無以保障社會經濟生活之正常運轉與交易活動之順利進行。質言之，民事上之「遲延給付」、「拒絕給付」、「瑕疵給付」或「不完全給付」等有關規定，究屬單純之民事問題或應兼負刑事上之詐欺責任，首應探究者，厥為當事人間訂立契約或履行契約之行為，主觀上有無故意違反契約規定而拒為給付之惡性。若締約之一方，於訂約或履行時，其主觀上即有屆期將故意「遲延給付」、「拒絕給付」、「瑕疵給付」或為「不完全給付」等情形，則因先為給付之一造，對他人之誠實信用通常均有所預期與信賴，認為自己之先為給付必將獲得對造之對待給付，從而先為給付，此時受領他人先為給付之一造，其受領給付，依其行為性質，即屬利用對造之誠實與信賴而施行詐術，致他人陷於錯誤，其因此造成他人財產上受有損害，即應負詐欺罪責，已非單純之民事糾紛。換言之，刑法第339條第1項詐欺罪有關「意圖為自己不法之所有，以詐術使本人或第三人之物交付」之規定，本即隱含債之成立與物權移轉關係，並不因雙方間有契約存在，即均屬單純之民事問題，只能循民事途徑解決，而不必負任何刑事責任。否則於立法上有民法之規定已足，又何待乎另以刑法規定詐欺罪章？尤以有關民法上諸如：損害賠償、回復原狀、終止契約、解除契約、同時履行抗辯權…等權利之行使，均係在契約當事人並非惡意違反契約之假設前提下，基於衡平法則以保護契約當事人權益之規定，其著眼點係在權益之「保護」，而非對惡意當事人之「懲罰」，此與刑法上之詐欺罪章，係對於故意惡性違約之當事人，除依法應負民事之返還責任外，尚另應依其所破壞之個人財產法益、社會秩序法益予以對應「懲罰」之立法意旨，本有不同，合先敘明。
(四)核被告所為，係犯刑法第337條侵占遺失物罪及第339條第1項普通詐欺罪。被告所犯上開侵占遺失物罪與詐欺取財罪二罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定從較重之詐欺取財罪處斷，並依累犯之規定加重其刑。
檢察官就本件起訴犯罪事實僅就被告之侵占遺失物部分為論列科刑法條，漏予論及詐欺取財部分，嗣經公訴檢察官於原審審理程序中為補充更正，並經原審告知被告（見原審卷第67頁），自為本案審理範圍，併予敘明。
(五)被告於91年6月21日曾因精神疾病至彰化秀傳醫院精神科醫治迄今，有該院91 年6月21日至95年11月21日病歷影本附卷可稽（見原審卷第21至44頁反面）。依該院95年8月23日診斷證明書所載，被告罹患精神分裂症，且因該病症，有殘存症狀致影響其工作能力，須門診治療與社會扶助（見原審卷第43頁）。又95年1月20日被告病歷記載：被告意識清楚，態度隨性，注意力尚可，言詞及思想內容貧拙而膚淺，奇怪的想法有時讓人認為其為神經病（Clear Consiousness,cau
sal attitude, fair attention, poverty of speechconte
nts with SLI.tangential speech, poverty of thoughtcontents, odd thought content may inventsomething
and others thought him as "Insane".以上參閱被告秀傳醫院病歷「理學」部分所載內容）。再被告因此持有殘障手冊，亦於原審核閱無訛（見原審卷第12至13頁）。參酌被告於原審及本院供稱：「（對於被害人丙○○、甲○○指訴你說，確實你把支票交給他們，對此有何意見？）我把支票拿給他們看，之後他們叫人來把我的支票搶回去，我希望社會祥和，怎麼可以讓這種社會上的敗類得逞。」、「... 我是天下第一慈愛之人，我要國家安定社會強。」、「（對秀傳醫院的診斷書係何病？）變成我的回答是斷續的，法官問我的回答我對錯誤回答... 」（見原審卷第13至14頁、本院卷第70頁反面至71頁）。顯見被告為侵占及詐欺等行為時之精神狀況確已異於常人，足認被告因患有精神分裂症，導致渠認知能力減退及衝動控制能力降低，是被告辨識渠行為違法及依渠辨識而行為之能力，自已顯著減低，因而為本案犯罪行為，爰依刑法第19條第2項規定，就被告前開所犯減輕其刑，並先加後減之。被告上開犯罪時間在96年4月24日以前，其所犯之罪合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，應予減其宣告刑2分之1。
四、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月4日修正公布，並於同年月16日施行，被告所犯，合於該減刑條例之規定，原審未及審酌，尚有未洽；又被告因罹患精神分裂症，導致行為時辨識行為違法及依其辨識而行為之能力，顯著減低，自應依刑法第19條第2項規定減輕其刑，原審未慮及此，亦有未洽。被告上訴否認犯行，雖無可採，然原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知上開支票之來源有疑，竟予侵占入己，且為貪圖財物，竟執以作為詐騙購物之資，致他人陷於錯誤而交付財物，其犯罪之手段、方法、所生危害尚非至鉅，且有精神障礙，惟犯罪後仍飾辭否認犯罪之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例減輕其刑2分之1。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第19條第2項、第47條第1項、修正前刑法第55條、刑法第339條第1項、修正前刑法第41條第1項前段、刑法施行法第1之1條、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第9條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 27 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 敦
法 官 陳祐治法 官 官有明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖素花中 華 民 國 96 年 10 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第337條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬────┬──────┐│編號│ 票號 │ 金額 │ 付款人 │├──┼─────┼────┼──────┤│ 1 │HC0000000 │10萬元 │板信商業銀行││ │ │ │新竹分行 │├──┼─────┼────┼──────┤│ 2 │HC0000000 │5萬元 │同上 │├──┼─────┼────┼──────┤│ 3 │HC0000000 │5萬元 │同上 │└──┴─────┴────┴──────┘