臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第504號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 謝心味律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院94年度易字第1330號，中華民國96年2月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵續字第376 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、甲○○原係前福頌國際有限公司（以下簡稱福頌公司，登記負責人賴煥文，實際負責人丁○○，址設臺北市○○○路 ○段○○號12樓，民國92年11月24日為廢止登記）總經理。於85年9 月間，因與丁○○對於業務理念不合，遭丁○○解除總經理職務，心生不滿。於同年10月2 日，與丁○○及其配偶蕭曉鴒、岳父丙○○、未滿一歲之小孩、甲○○友人曾達偉相約在址設臺北市○○路之「福華飯店」二樓咖啡廳（下稱福華咖啡廳），商談解職之事時，因丁○○拒絕甲○○給付高額金錢之要求，甲○○竟因此萌為自己不法所有之意圖，向在場人佯稱：被解僱較沒面子，希望丁○○念在公誼私交，由甲○○自行對外宣布要移民加拿大，故自請離職，藉此保留顏面，而辦理移民須一筆資金作為移民之資產證明，故請丁○○先貸與新臺幣2100萬元，二週後即會還款。丁○○陷於錯誤，信以為真而應允。85年10月3 日，甲○○乃在福頌公司當眾宣布欲移民加拿大故辭去總經理職務，丁○○即於同月11日請蕭曉鴒自美國舊金山市「威爾斯法哥銀行」（ＷＥＬＬＳ ＦＡＲＧＯ ＢＡＮＫ），從丁○○、蕭曉鴒共用之帳戶（下稱丁○○帳戶）電匯美元76萬3600元（依當時匯率折合新臺幣2100萬元，下稱本案款項）至甲○○所指定，不知情之甲○○配偶陳月春開立於華南商業銀行股份有限公司新生分行，帳號00000000000 號帳戶內（下稱陳月春帳戶），詎二週後甲○○未依約將上開款項返還，經催不還，丁○○始知受騙。
二、案經丁○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面：
一、按「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」刑事訴訟法第158條之3定有明文。證人蕭曉鴒、丙○○（下逕稱其名）於檢察官偵查時所為證述（臺灣臺北地方法院檢察署86年度偵字第15550號卷第19、2
0 頁參照）應具結而未具結，其證言，依前開規定，不得作為證據。雖被告甲○○及其辯護人不爭執該等證詞之證據能力，但仍不得作為證明被告犯罪之證據。
二、被告及其辯護人對於公訴人提出之證據資料，均不爭執其證據能力（原審卷㈠第37頁參照，證人丁○○【下逕稱其名】、蕭曉鴒電話催促被告返還新臺幣【下同】2100萬元之錄音帶及其譯文部分，參照原審卷㈠第48頁背面），本院審酌該等言詞供述及書面作成時之狀況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項，得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告自承收受蕭曉鴒自美匯入陳月春帳戶之本案款項，且迄今並未返還，核與丁○○、蕭曉鴒證述情節相符，並有丁○○帳戶電匯款申請書、陳月春帳戶匯入匯款通知書影本各一紙在卷可稽（臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵續字第376號卷第68、111頁參照），足見被告前開任意性自白與事實相符，應可採信。雖被告矢口否認有何詐欺犯行，於原審辯稱：伊並未施用詐術使丁○○陷於錯誤，本案款項是丁○○給付給伊任職福頌公司期間，應得之「海外公司利潤」，丁○○解除伊總經理的職務後，雙方已交惡，85年10月2 日的協調會伊根本不想出席，是應證人曾達偉（下逕稱其名）邀請才去講幾句話，到場後，伊表達要求丁○○應給付新臺幣（下同）100萬元資遣費及利潤3000 萬元後，就自己到別桌去坐，並無與丁○○等人同桌，也沒有單獨把丁○○、蕭曉鴒找去外面說話，更沒有佯稱要辦移民需2100萬元作財力證明而向丁○○借款，蕭曉鴒自己已有移民加拿大，應該知道移民不需要那麼多錢作財力證明。且當時雙方鬧的很僵，丁○○豈會輕易在未立字據的情形下借給伊高達2100萬元的錢？丁○○給付伊2100萬元是經過深思熟慮後的決定，並非「遭到欺騙」。曾達偉證詞前後不一，顯然是因為與被告爭吵後才會改作對被告不利之證述。本件民事方面之判決認事用法有誤，且不能影響刑事方面的獨立認定云云。並於本院辯稱：從整個事證可以看出當時在85年10月2 日在福華飯店最主要是協調關於美國利潤與資遣費的事情，並非如民事判決裡所說借款的事情，告訴人在85年10月11日匯款到被告妻子陳月春華南銀行新生分行帳戶2100萬元是基於雙方和解的結論所為的匯款，並非如告訴人所說被告利用辦理移民投資借款來詐騙他，本件被告沒有用詐術來詐騙告訴人金錢的事情，請鈞院諭知被告為無罪之判決云云。
二、經查：㈠上述犯罪事實，業據丁○○（原審卷㈡第23至31頁參照）、
蕭曉鴒（本院88年度重上字第161號民事卷第78頁背面至79頁、原審卷㈡第16至23、32頁參照）、曾達偉（前開本院民事卷第71至76頁背面、157、158頁參照）、證人即曾於福頌公司任被告秘書之劉美惠（上開偵字卷第29頁背面、前開本院民事卷第77頁背面、78頁參照）證述綦詳；並有前述電匯款申請書、匯入匯款通知書、丁○○、蕭曉鴒電話催促被告返還2100萬元之譯文影本（上開偵字卷證物袋附譯文參照）在卷可稽。此等積極證據均已足證被告有公訴人所指犯行（詳後述）。
㈡被告及其辯護人雖為上開辯詞，然：
⒈原審被告辯護人問證人丁○○：「在福華協調時，是否在同
一桌談事情？答：有進進出出，是在同一桌協調事情。」、「問：被告有無提出要利潤分配的事情？答：在福華沒有提出來。」、「問：被告在何處、何時間點提出？答：被告當時有提要求和解金及遣散費，沒有提出利潤分配的事。」、「問：和解金指的是什麼範圍？答：我也不清楚，這就是問題所在，所以被我婉拒。」、「問：金額為何？答：和解金3000萬元，遣散費100 萬元。」、「問：提出和解金、遣散費時，曾達偉有無在場參與討論？答：有在場，沒有參與討論。因為我記得被告一提出這個和解金、遣散費就出去外面了，曾達偉有問我，我有這麼多錢嗎？我說什麼和解金，根本沒有和解的必要。」、「問：你們夫婦有無和被告到外面談事情？答：有。被告把我們叫到外面去。」、「問：時間點是在被告提出和解金、遣散費之後？答：是。」、「問：到外面談論內容為何？答：告訴我們說其實我要的是這樣子，一個面子，因為裡面坐著我的朋友，我才會這樣講。我要移民加拿大，需要資產證明，．．．，請你借錢給我，作為資產證明，我很快就會還給你。」、「問：當場聽到這些話，你的反應？答：我事先不知道他有移民加拿大的動作，所以我很驚訝，但是我相信他。我相信他會把錢還給我。」、「問：是否在外面就當場答應他？答：是。我記得跟他說我沒有那麼多錢，因為他跟我說3100萬元，我說大概可以借你2100萬元。」、「問：回到裡面的話，有無跟裡面的人說在外面跟被告談事情的內容？答：沒有，因為為了顧全被告的面子，因為他有朋友在裡面。」、「問：被告為何提出那個2100萬的金額，而非2000萬或是3000萬？答：沒有。因為2100萬元是我提的。」、「問：為何說出2100萬元的金額？答：因為我只有這麼多錢可以借給他。」、「問：2100萬元占你全部現金資產比例多少？答：我只有90萬美元的現金，我借他76萬3600多美元，．．．。」、「問：借錢為何不書立書面資料？答：因為相信他。」、「問：你從美國舊金山的銀行匯款記載『ＬＯＡＮ ＴＯ ＳＩＭＯＮ ＨＯ』是何意？答：因為這錢是借給被告的，所以在水單上註明是借款的。」、檢察官問證人丁○○：「為何願意在85年10月11日借這麼大金額的錢借給被告？答：因為被告提出要移民加拿大的資產證明需要。我覺得是合理的要求。」、「問：是否因為被告說二週內會還，所以你借給他？答：是。」等情，業據丁○○指證歷歷（原審卷㈡第24至28、30至31頁參照）。核與在原審審理中，被告辯護人問證人蕭曉鴒：「85年10月2 日協調過程中，你們夫婦有無找被告到外面談？答：是被告找我們夫婦到外面談。」、「問：談論何事？答：被告說因為他被解職，沒有面子，加上他正好要移民加拿大，所以需要一些資產證明，希望我們借錢給他。他兩個禮拜內會還我先生丁○○。因為當天協調會中有他的朋友，就是曾達偉先生，因為有朋友在，希望給被告面子。」、「問：被告有無說資產證明需要多少錢？答：他有說一個數字，就是新臺幣3100萬元。這是他在我們六人面前說的。但是他在說這個金額的時候，沒有說是資產證明，那是私下來要求我們借給他的，讓他有資產證明。．．．，他在六人面前說的時候，是說這是他要的資遣費跟和解金。私底下是把我跟我先生叫到外面，說要給被告面子，他也要一些資產證明，之後就會還錢。」、「問：新臺幣2100萬元為何沒有請被告書立任何書面資料？答：並不是沒有借據，就代表沒有借錢，而且我們相信他。」、「問：在福華協調會，被告有無要求你提供你的美國的銀行帳號？答：有。」、「問：做何用途？答：被告說他借完錢會把錢匯還給我。」、「問：被告有無說多久還給你？答：他是私底下告訴在兩週內。就是被告請我們夫婦到外面去的時候。」、「問：2100萬元占你們當時所有資產比例為何？答：就可流通的現金而言，幾乎是全部。」（原審卷㈡第17至21頁參照）。及曾達偉在本院88年度重上字第161 號本案告訴人即上訴人丁○○對被告即被上訴人甲○○請求返還借款事件，於88年7月12 日行準備程序時證稱：「後來他（被告）跟我說他有一筆海外利潤，應該分給他海外利潤是3100萬，當時在福華飯店甲○○說的很激動，我就勸丁○○應該給人家就給人家利潤，丁○○說沒有海外利潤，之後，甲○○把丁○○夫婦拉到外面講話，．．．甲○○跟丁○○夫婦在外面談什麼內容我不清楚，後來他們進來，甲○○說丁○○夫婦答應二個禮拜匯2100萬從美國匯給甲○○，我還問了一句海外利潤有那麼多嗎？這句話我是問丁○○的，丁○○說那裏有什麼海外利潤，就這麼多，該給他的都給他了，甲○○說不要再跟他們講了，拉了我就走了，為何要給2100萬，甲○○跟我說是海外利潤，丁○○說沒有利潤，我就問甲○○，他說賴先生要面子，有牽涉稅務的問題。．．．後何要賴太太的戶頭號碼，我還問甲○○，是丁○○要匯錢給你，為何要他太太的戶頭號碼，何說他要做回面子給丁○○他們，他二個禮拜接到錢以後，離職以後，何說他會把錢匯回去的，也就是說何這樣下來，離開公司會很沒面子，所以由丁○○給他二千一百萬，讓他很有面子的辭掉工作後，甲○○又會把這錢匯回去給丁○○．．．」（上開本院民事卷第72、73頁參照）；且證人丙○○於本院證稱：「辯護人問：有無參與85年10月2 日丁○○與甲○○於福華飯店的協調？答：有。」、「辯護人問：依何人的邀請去福華飯店參與協調？答：我女兒邀請我，她請我幫他看顧小孩。」、「辯護人問：你有沒有85年9 月底在中國商銀新店分行提起要去福華協調的事情？答：沒有。」、「辯護人問：在福華飯店的協調有幾人參與？有無曾達偉這個人？答：六個人，有曾達偉這個人。」、「辯護人問：在協調時是否同一桌？答：是。」、「辯護人問：協調時有無提到海外利潤分配事情？答：沒有。」、「辯護人問：他們協調時丁○○、蕭曉鴒、甲○○有無到外面去談？答：有。」、「辯護人問：在福華時有無聽到丁○○要給甲○○美金76多萬或是新台幣2千1百萬的事情？答：沒有。」、「檢察官問：在福華飯店時，證人乙○○有無在場？答：沒有在場。」（見本院96年4月9日審判程序筆錄）等證言互核大致相符，且被告所辯：本案款項是丁○○給付給伊任職福頌公司期間，應得之「海外公司利潤」等語，亦為民事確定判決所不採，有本院88年度重上字第161號及最高法院90年度台上字第844號判決在卷可稽，足認該等證人所言非虛。至被告所舉證人乙○○於本院證稱：「辯護人問：被告有無提供吳興街房子作保的事情？答：有。」、「辯護人問：房子最後有無塗銷抵押權？答：最後有塗銷。」、「辯護人問：為何要塗銷抵押權？答：因為不要耽誤到他的移民資格。」、「辯護人問：誰告訴你要把他塗銷，不要耽誤移民資格？答：他們兩個，一位是甲○○，另一位丁○○。」、「辯護人問：丁○○在辦理塗銷前，丁○○是否知悉甲○○已經在辦理移民事情？答：塗銷前兩位都知道。」、「辯護人問：在福頌公司成立前是否知道出貨到美國丁○○給甲○○利益？答：是成立後。」、「辯護人問：在什麼時間、地點、什麼人告訴你？答：我的印象中是公司還在找辦公室，已經有找到公司地點，我不清楚是成立前還是成立後，聊天中說的，有提到美國是母公司，福頌是子公司，有聊到要我幫忙甲○○，介紹業界人脈，幫美國母公司做採購回饋給甲○○，因為他算是股東。」、「辯護人問：在福華飯店有協調你是否知道？答：我印象中有這件事情，我記得是抽菸時候丁○○的岳父他們自己講說這件事情結束後大家好好談一談，我記得是在85年 9月底在中國國際銀行新店分行門口，這件事情指的就是丁○○幫我去償還銀行貸款，好塗銷甲○○房子的事情。」、「辯護人問：在中國商銀新店分行那時候有幾個人在場？答：我、丁○○、甲○○、丁○○的岳父丙○○。」、「辯護人問：他們在福華飯店協調後丁○○有無跟你通話，如有通話跟你講什麼事情？答：他跟我通話說丁○○同意給他2000多萬的紅利，我記得當時他這樣跟我講，他們兩人都有打給我，丁○○是說被告跟他勒索，我覺得很奇怪，我不知道詳細金額，我只知道2000多萬，所以不是2100萬，通完這電話我們就沒什麼聯絡，我不知道丁○○是否已經給他錢。」等語（見本院96年4月9日審判程序筆錄）；但為告訴人所否認，且核與告訴人在本院指稱：抵押事情完全是被告主導，被告與乙○○有保證關係，他目的是要保住他的房子，怕房屋被查封，跟2100萬完全無關，乙○○所言也不實在，他說聽到我要給被告利潤，當時我的合作人是另外一位叫段曉雷先生，並不是被告，被告當時只是助理沒有可能答應分紅利給他而且沒有股份，股份是升任總經理後才有的，我不記得多久以後，我給他乾股沒有跟他收錢，所以所謂利潤就是福頌公司部分的利潤，沒有所謂海外利潤，甲○○是有恐嚇我，恐嚇我的時間是85年12月之後，他不要我回臺灣，我回臺灣他要找人打我，因為他已經不還錢他不要我對他採取法律行動。移民加拿大，我在10月以前有聽說他想移民加拿大，李先生也說想要移民加拿大，但我在10月2日以前我不知道他做移民加拿大動作，如果我知道他已經辦理移民手續，我為何要解他職，那我等他移民就好了，如此也不會發生2100萬的事情，被告在地院承認他不想離職，他要在公司繼續做所以他並沒有告訴我已經辦理移民手續，我借2100萬元之後，85年12月1日我為了追回2100萬的借錢，打電話問他移民手續辦得如何，被告答覆辦得差不多了隨時會走，既然手續辦完了，按照當初的協定應該還我錢，所以我就馬上提出2100萬還款的事情，這在高院88年度重上161號案件中的錄音內容有紀錄，在福華飯店協調時協調目的是協調如何讓他有面子的離開福頌公司，被告只有提資遣費100萬、和解金3000萬，沒有提海外利潤，海外利潤部分是曾達偉來問我的，我告訴曾達偉沒有海外利潤，我現在知道應該是甲○○私下跟他講的，協調時並沒有說，所以由甲○○寫給我的傳真信，只有100萬的資遣費、3000萬的和解金， 辯護人提2100萬幾乎是我大部分財產，如果借給他是不合理的，難道把全部財產分給他當紅利就合理嗎？如果是海外公司的利潤為何不從海外公司匯來做為報銷，為何要我從我個人帳戶匯給甲○○，這是不合理的事情，因為海外稅很重的，我個人財產都是扣過40％～50％的稅，我可以用母公司來報銷，我是借給被告，不是海外利潤等語。及證人丙○○於本院證稱：「辯護人問：你有沒有85年9 月底在中國商銀新店分行提起要去福華協調的事情？答：沒有。」、「檢察官問：在福華飯店時，證人乙○○有無在場？答：沒有在場。」等語，顯然不符。且由乙○○、丙○○二證人與告訴人丁○○之證言觀之，顯見乙○○在福華咖啡廳協調時並不在場，自無法知悉當時協調之詳細內容，證人乙○○之上開證詞是否屬實，尚不能遽予採信，其上開證詞自不能採為被告有利之證據。
⒉次查，「Ｓｐｅｃｉａｌ Ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ ｆｏ
ｒ Ｂｅｎｅｆｉｃｉａｒｙ Ｂａｎｋ ：ＬＯＡＮ Ｔ
Ｏ ＳＩＭＯＮ ＨＯ（增列相關資料：借款給甲○○）」、「Ｓｅｎｄ．ｔｏ Ｒｅｃ． Ｉｎｆｏ．７２：／Ａｃｃ？ＬＯＡＤ．ＴＯ．ＳＩＭＯＮ．ＨＯ．（送給收文者資訊：借款給甲○○）」，分別為前開電匯款申請書、匯入匯款通知書所明載。雖該等註記乃丁○○方面所為，但被告並不否認知悉該等文件上有此記載，如該記載與事實相悖，為何不於知悉有該等記載後及時提出質疑？況查，「（丁○○：．．．那個這個錢匯過去的話，大概你什麼時候可以．．．可以匯回來？）。（被告：．．．我會幫你處理好啦！）。（丁○○：這樣呃．．．大概什麼時候．．．什麼時候可以匯出）。（被告：呃．．．喂？）．．．（被告：你給我．．．給我一點時間嘛！）．．．（丁○○：你知不知道大概多久？）。（被告：呃，給我一點時間嘛，好不好，先把全部安撫完以後．．．然後再說嘛。）。」、「（丁○○：．．．我把那個曉鴒的ＡＣＣＯＵＮＴ給你，到時候麻煩你匯回來！）。（被告：好好、ＯＫ！）」，「（丁○○：現在我是想跟你談正式的問題，就是說上次我１０月份匯過去７０幾萬那個．．．（被告：呃！）。（丁○○：．．．因為這個錢你當初講的時候是說呢．．．說做個面子給你，我說．．．沒問題，我說，我做的到吧！）。（被告：嗯，嗯，嗯！）」、「（被告：．．．你不用擔心那個錢的事情啦，我在月底之前．．．反正我這次要來美國，所以我說會給你一個．．．）。（丁○○：嗯！）。（被告：所以我想說．．．回來以後，會把．．．把．．．這件事情解決掉就是了」等情，為被告與丁○○對談時之自由陳述（見前開偵字卷證物袋內譯文），參諸被告與丁○○間之對話與被告未對前揭電匯款申請書、匯入匯款通知書之記載提出質疑等節相互以觀，益證前開證人所述情節與事實相符。
⒊雖曾達偉於偵查中曾結證：「（問：談論內容【指85年10月
2 日福華咖啡廳協調會】）答：公司利潤問題。」、「（問：有無談到借錢）答：無。」、「（問：有無結論？）答：有，因現金不夠，同意二星期後匯錢到他戶頭。」（前開偵字卷第20頁背面至21頁參照）。惟查，曾達偉嗣於本院審理本件民事方面爭執時澄清稱：「一直到１９９７年回來幫甲○○作證（指前開偵查中所言）說是海外利潤，他（被告）跟我說那是他的利潤．．．他有一次問我你真的相信是海外利潤，有那麼多利潤嗎？他說美國的稅比台灣多很多，怎麼可能是海外利潤，你們做那麼辛苦賺不到錢，你們要賺錢要跟我學，我說那賴先生給你的錢不是利潤嗎？他說賴先生有沒有跟我聯絡過，我說從來沒有，當時說這事時，還有一位劉先生也在場，我就說你（甲○○）這樣是叫我作偽證，何說賴現在還在告他，他不回去就沒事了．．．」（前開本院民事卷第73頁參照）。可知曾達偉於偵查中之陳述，僅係受被告誤導而為之轉述，事後已為明確之釐清，核對曾達偉前述⒈所載於本院之證詞，及本段首揭偵查中所言，前後並無不兩立之情形。曾達偉於偵查中之證述，不能資為被告有利之證據。而被告雖又辯稱伊與曾達偉事後鬧翻，故曾達偉才會變異所陳，且一度聲請傳喚曾達偉到庭接受詰問云云，但被告及其辯護人嗣後自動放棄詰問（原審卷㈡第52頁參照），伊空言指摘曾達偉所言不實，並非可採。
⒋至於蕭曉鴒對於2100萬元數額之來源，及被告原先要求丁○
○給付3100萬元，但之後為何同意丁○○僅匯2100萬元等節，於原審之證述與在本院審理本件民事訴訟方面之證述，容有差異等節，已為下列闡釋：「（問：既然被告開口就是要求你們給付3100萬元的資遣費以及利潤等，後來單獨請你們夫婦到外面卻又改稱是要借款2100萬元，此兩種截然不同的說法為何在你們夫妻與被告一同回到協調現場沒有當場對現場所有人提醒？）答：被告把我們叫到外面時，沒有說到2100萬元，只是跟我們說借錢給他做資產證明，並且在兩週內還，並且給他個面子。但時間已久，這些事實發生的先後順序我實在記不得了，我只記得被告在場的時候，我們跟他說我們沒有錢，他就改成2100萬元，而我先生後來也同意了。
」、「我真的不記得了。到底被告在找我跟丁○○到外面談的時候有沒有具體說出金額，以及被告說出3100萬元的金額和找我們到外面談的先後順序如何。」（原審卷㈡第22、23頁參照）。揆以，丁○○與蕭曉鴒之金錢實際控管者為丁○○而非蕭曉鴒，蕭曉鴒對於本件爭執也只是隨同出席，主要協商者乃丁○○與被告，所以對此等十年前之細節不能精確記憶，亦無違常情。自不能以蕭曉鴒前後所述無關主旨之細節有些許差異，遽認為蕭曉鴒證言全部不能採信，並進而推論丁○○所述不實。
⒌蕭曉鴒及其家人雖於85年間有移民美國之情事，但辦理移民
，如需資產證明，其數額究竟多少，及欲辦理移民者實際上將出具多少數額之資產證明，並非全然相等。舉例詳言之，縱使辦理移民僅須具備500 萬元以上之資產證明，亦非不可準備數千萬或更高額之資產證明以期該國能順利准許。丁○○、蕭曉鴒又非證述被告要以辦理移民加拿大所需最低資產證明數額借款，縱使丁○○、蕭曉鴒等人明知辦理移民加拿大不需到3100萬元或2100萬元之資產證明而仍對被告之要求不加懷疑，也不足以遽謂被告未曾施用前揭詐術而使丁○○陷於錯誤。
⒍原審被告辯護人問證人丁○○：「福頌公司在85年10月2 日
有無將公司利潤給付給被告？答：有。」、「問：證物三【原審卷㈡第38頁以下】部分傳真給被告的日期？答：證物三部分比較早，是在9月20 幾日，在福華協調會以前，日期是在解職被告之後。」、「問：在第二頁部分有關報酬部分，我有一個概念，在電話中再與你講清楚等等內容為何意？答：這就是後來給被告438萬元108塊新臺幣。」、「問：這是福頌公司在臺灣的利潤嗎？答：是。」、「問：有無包括你在美國公司的利潤？答：根本沒有美國公司的利潤。」、「問：請參閱證物四【原審卷㈡第40頁以下】，你有在第一頁下方提到『這幾年你的心裡累積了一些不平的結論，你認為你的辛勞替美國公司賺了不少』，此為何意？答：被告自認為美國公司有利潤，但事實不是如此。」、「問：證物四的第三頁的中間，『你一直對美國公司的業務耿耿於懷．．．會影響其他人工作情緒』，你如何處理？答：因為被告在一直在鬧情緒，會影響到公司的其他人。所以我才寫這封信告訴被告。」、「問：北院返還借款民事卷88年2月12 日準備書狀證八錄音帶譯文【指原審88年度重訴字第25號卷101 頁】『我還會再補給你一些』，是何意思？）答：我雖然匯了2100萬元給被告，而被告過了二週期限一直沒有還，我就猜測被告是騙我的錢，不還給我，所以我用商量的語氣跟被告談。所謂我會再補給你一些，指的是臺灣福頌公司的部份，因為我已經給被告四百多萬。」、「問：上開地院民事卷第
108 頁，『我應該要拿多少錢才合理』等語，是何意思？答：因為2100萬元已經給被告，被告又不還錢，所以我以祈求的語氣，請他提個要求。」、「問：提示上開地院民事卷第
109 頁『錢緊．．．我會想辦法一定把錢弄出來給你』是何意？答：錢緊的意思是我錢已經借給他了，我沒有錢，希望把錢拿回來，至於後面的我不記得了。被告在離職後移民前，還回來福頌公司接案子，所以還有一些佣金要來拿。」等情，經丁○○結證明確（原審卷㈡第24、28至30頁參照）。
足證被告於福頌公司任職期間所應得之報酬、利潤等，於85年10月2 日福華咖啡廳協調會前，均已由丁○○給付被告收訖，被告雖一度主觀上認伊對於福頌公司有「海外利潤」之分配請求權，但經丁○○堅拒及說明後，應知根本無此權利。被告明知此節，仍以前揭詐術要求丁○○給付款項，伊不法所有之意圖彰彰明甚。而丁○○後來與被告之對談中，雖有被告辯護人質疑之上述內容，但該等用語無非2100萬元已在被告持有之下，丁○○出於無奈，不得不婉轉相求，此經丁○○證述綦詳。該等談話仍不足以證明本案款項乃丁○○給付被告之福頌公司「海外利潤」。
⒎又丁○○於受被告前開詐術所欺，陷於錯誤而應允給付被告
2100萬元充作被告移民之資力證明前之相關商議，丁○○並無要給付被告款項之意思，該等商議與被告犯行無涉。而丁○○陷於錯誤後，有關交付金錢數額的討論及之後的匯款行為，無非同出於受詐欺後錯誤意思表示之延伸。被告辯稱既然丁○○與被告有長達一、二小時的協調，所以丁○○決定要給付被告二千一百萬元，乃出於深思熟慮之結果，並非陷於錯誤所致，應不能採信。
⒏至被告雖與丁○○有所爭執，但既然二人曾有相當時間之合
作關係，且均出席協調會商議，丁○○因念舊誼，相信被告，且未於當時書立正式契據，此亦與人情事理並無相違，況丁○○於請蕭曉鴒匯款時，也已加註款項用途為借款。被告徒以兩人已鬧翻，不可能在未立書據情形下率爾貸與高額金錢云云爭辯，亦不足採。
⒐本院係依據卷內證據、依法認定事實，並未受民事確定判決
認定事實之影響，被告促請本院勿受本件民事確定判決影響云云，容有多慮。
㈢綜上所述，足見被告因與丁○○對於業務理念不合，遭丁○
○解除總經理職務致心生不滿。後於福華咖啡廳協調時丁○○又告知無其他利潤可給付被告。被告因之萌不法所有意圖，將丁○○、蕭曉鴒請到福華咖啡廳外施用前開詐術，使丁○○陷於錯誤，進而匯與被告本案款項事證明確。被告上開所辯均不足採信，其上揭犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：一元以上。」而被告行為時之刑法罰金刑，罰金罰鍰提高標準條例第 1條前段規定，已就其原定數額提高為10倍即銀元10元以上，而依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第 2條規定，計算結果即為新臺幣30元以上。修正後刑法第 33條第5款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」比較新舊法修正之結果，新法之規定非有利於被告，應依刑法第2條第1項前段之規定，對被告上揭犯行適用行為時之法律論處。又刑法施行法增訂第1條之1，於95年
6 月14日經總統公布，並自同年7月1日起施行，第1 條之1規定，中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣；94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正後，就其所定數額提高為30倍，但72年6 月26日至94年
1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍，其中就刑法第339 條所定罰金數額提高為30倍。惟該條之規定實際上對刑法罰金最高刑並無變更，毋庸依修正後刑法第2條第1 項之規定，比較新舊法之適用，應逕行適用刑法施行法第1 條之1 之規定即可。核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。原審以被告上開詐欺罪證明確，據予論科；檢察官上訴意旨以原審量刑顯然過輕，及被告上訴意旨矢口否認犯罪，分別指摘原判決不當。經查，被告確有上開詐欺犯行已詳如上述，而原審量刑尚屬適當，並無顯然過輕之情，是檢察官與被告之上訴均為無理由。惟刑法第33條第
5 款之規定，依行為時之法律，最低可罰銀元10元即新台幣30元，原判決誤為最低可罰銀元1 元即新台幣3 元，顯有錯誤，原判決既有可議之處，自仍應由本院將原判決予以撤銷改判。審酌被告與丁○○原為合作伙伴，僅因理念不合，遭丁○○解除福頌國際有限公司總經理職務，且未獲滿意利潤之情形下即為此犯行，不法所得高達新臺幣2100萬元，犯後矢口否認犯罪，又不依民事確定判決內容切實履行及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第339條第1 項，刑法施行法第1條之1，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 23 日
刑事第三庭審判長法 官 許國宏
法 官 許增男法 官 楊貴志以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳盈璇中 華 民 國 96 年 4 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339 條第1 項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。