臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第524號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 己○○選任辯護人 黃虹霞律師
林雯澤律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院95年度易字第1301號，中華民國96年1 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第5303號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告己○○及其母劉德美（另為不起訴處分）於民國92年間，將其共有坐落於台北市○○區○○段 2小段第 390號土地，以被告己○○及其弟陳成儒（另為不起訴處分）等 2人之名義起造，興建地上8層、地下1層，案名為「薇閣美地」之集合住宅（下稱「薇閣美地」），並於92年11月建築物接近完工時，公開對外銷售，詎被告己○○明知該大樓屋頂並無任何溫泉設施之合法設計，且無合法之溫泉水源，竟基於意圖自己不法所有之概括犯意，於該大樓屋頂平台上設置溫泉湯屋供客戶參觀，並於銷售廣告上刊載「『薇閣美地』別具巧思地頂樓規劃一座空中溫泉花園，打造出與大自然情境相容的泡湯空間…傾聽青山、大樹、溫泉的細語呢喃…」、「空中景觀溫泉花園，規劃為一處與大自然情境相容的泡湯空間…在『薇閣美地』空中溫泉花園，聽著身旁的泉水潺潺…泡著道地的白磺溫泉…」等描述，訛稱該大樓屋頂設置「空中溫泉花園」且提供合法之溫泉水源，致告訴人戊○○、甲○○、庚○○、丙○○、乙○○、辛○○等6人陷於錯誤，而分別於如附表之時間 （原判決漏載附表，併予補正之），向被告己○○、陳成儒及劉德美等人，以高於市價之價格，訂購「薇閣美地」房屋，惟告訴人戊○○等人於交屋時，始悉設置於大樓頂之「空中溫泉花園」因係違章建築物業經建管機關命令拆除，並經查證得知「薇閣美地」未有合法溫泉水源，方知受騙。因認被告涉犯刑法第 339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者， 應諭知無罪之判決， 刑事訴訟法第154條第2 項、第301條第1 項前段分別定有明文。又刑法第339條第1項之詐欺取財罪之成立，係以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院46年台上字第260 號著有判例可資參照。
再刑法第339條第1項之詐欺取財罪，係以行為人自始具有不法所有之意圖為其要件，既為判斷犯罪是否成立及何時成立之前提，自須根據積極證據加以認定，但民事債務人未依債之本旨履行，在一般社會生活經驗上可能之原因非一，即使在債之關係成立之後惡意遲延給付甚或不為給付，倘無足以證明行為人原已具有圖得不法利益之其他具體事證，仍然僅屬單純之民事債權債務糾紛。由於刑事被告依法並無自證無罪之義務，根據刑事訴訟法第154 條規定意旨，除非訴訟上確有排除一切懷疑之證據足可證明被告意圖不法利益，自難僅憑事後債務不履行之客觀事態推定被告原有詐欺取財之犯意。
三、惟訊據被告己○○固不否認有於上揭時地興建及銷售「薇閣美地」房屋予告訴人戊○○、甲○○、庚○○、丙○○及乙○○、辛○○等人、有委託久揚廣告有限公司（下稱久揚公司）代銷、有於銷售廣告上刊載如起訴書所載之廣告內容及「薇閣美地」沒有單獨申請溫泉水源而係從台北市○○區○○路○○巷○ 號私接管線而來之事實，惟堅決否認有何詐欺取財犯行，辯稱：被告委託銷售公司銷售系爭房屋時，即已明白要求銷售人員應告知買受人屋頂平台之溫泉設施係二次施作及溫泉係私自至上開地址接管而來，並未施用詐術，且被告不知自上揭地址私接溫泉乃違章使用，而沒有不法所有之意圖等語。
四、經查：
（一）本案告訴人戊○○、甲○○、庚○○、丙○○及乙○○、辛○○等向被告購買「薇閣美地」建物，係成屋買賣，並非屬預售屋買賣，而告訴人等於本案之交易過程中，均至現場觀看成屋，且至頂樓參觀，當時頂樓被告已搭有金屬頂棚之湯屋、廁所及更衣室並設有水池等設備，此為被告及告訴人等所確認，是以，告訴人等與被告己○○及案外人陳成儒、劉德美等簽立之「薇閣美地」房屋買賣合約書，雖未約定被告應在屋頂設置溫泉花園之明文約定，惟被告於交易過程中確有約定提供溫泉設施，且客觀上亦有提供湯屋、廁所及更衣室、以花台為底之露天水池之事實，應堪確認。而被告所刊載之銷售廣告，其內容係謂：「別具巧思地頂樓規劃一座空中溫泉花園，打造出與大自然情境相容的泡湯空間…」、「空中景觀溫泉花園，規劃為一處與大自然情境相容的泡湯空間…在『薇閣美地』空中溫泉花園，聽著身旁的泉水潺潺…泡著道地的白磺溫泉…」等語，與被告客觀上所提供之上揭溫泉設施未有不符，難認被告所刊載之銷售廣告有何不實之處。
（二）次查，本件被告所提供之湯屋、廁所及更衣室設備並未經建物保存登記，嗣經台北市政府工務局於93年3 月10日查報違建而遭台北市政府工務局拆除之事實，有台北市○○區○○路○○巷○ 號樓頂建物謄本（見本院卷第108、110頁）及台北市政府工務局93年3 月10日違章建築即時強制拆除通知書1 紙附卷（見偵查卷第121 頁）可稽。因此，本件茲應審查者，乃被告有無「隱匿上揭設備為未經登記之事實」而以此方式「施用詐術」。
⑴、告訴人戊○○、甲○○、庚○○、丙○○及乙○○、辛○
○均未指稱，購買本件房屋時，被告曾向其等積極說明上揭頂樓之設備乃經建物所有權登記，此觀諸證人即告訴人戊○○、辛○○、證人即告訴人丙○○及乙○○母親丁○○○分別於原審（見原審卷第50至55、80至86頁）及本院（見本院卷第215至217頁）證稱之內容，亦可確認。是以，被告並未積極佯稱上揭頂樓設施為合法。承此，被告是否有施以詐術，應審究者乃被告有無以隱瞞交易重要資訊之手法施以詐術。
⑵、告訴人戊○○、甲○○、庚○○、丙○○及乙○○、辛○
○所承購之門牌號碼台北市○○區○○路○○巷○號1樓（建號23210）、2樓（建號23214）、4樓（建號23211）、7樓（建號23213巷）、8 樓（建號23217）建物及共用部分建築，係於93年1 月7 日為第一次之所有權登記（即保存登記）。而告訴人戊○○、甲○○、庚○○、丙○○及乙○○、辛○○與被告簽訂本件買賣契約之日期分別為92年11月28日、93年2 月29日、93年2 月7 日、93年1 月14日、93年1月5日，此有買賣契約書5份在卷可稽（偵查卷第 77至118 頁），亦即告訴人甲○○、庚○○、丙○○及乙○○於簽訂買賣契約時，上揭建物即已辦理第一次之保存登記完畢，該等建物之建物所有權狀、建物登記謄本已處於隨時可查悉之狀態；至於告訴人戊○○、辛○○於買賣契約時，雖尚未辦理所有權登記，然於建物登記後辦理交屋前，亦可查悉上揭建物所有權狀、建物登記謄本，此揭事實堪予確認。
⑶、觀諸告訴人戊○○、甲○○、庚○○、丙○○及乙○○、
楊毓所承購門牌號碼台北市○○區○○路○○巷○號1樓（建號23210）、2樓（建號23214）、4樓（建號23211）、7樓（建號23213巷）、8 樓（建號23217）建物，該等建物之共同使用建物（即通稱公設）部分，分別登記為台北市○○區○○段二小段「建號23218」、「建號23219」、「建號23220」，其中「23219、23220 建號」之建物與本案之頂樓無涉，而「23218 建號其登記之事項與頂樓有關者，亦僅有「屋頂突出物61.74 平方公尺」，其他之共同使用部分均屬其他樓層之建物，亦與頂樓無涉，此有上揭建物登記謄本等件附卷可稽（見本院卷第108 至110頁、第250至254 頁），是以，從建物所有權狀及建物謄本登記之內容，顯然可得知悉，被告所提供之上揭湯屋、廁所及更衣室等設備，並未經建物登記之事實。
⑷、證人即告訴人辛○○雖稱：伊以為頂樓之湯屋等設備是公
共設施，即「屋突」部分，是合法的，不知道是違章等語。然查，觀諸卷附被告提供頂樓設備之照片（見偵查卷第
72、176 頁），除作為「溫泉池」之池子外，另有二間建物，分別作為湯屋、廁所及更衣室使用，而該二間建物，四面有牆、上有屋頂，已屬「建築物」之形式，並非「屋突」，而對照上揭共同使用之公共設施建物之建物謄本（即23218、23219及23220 建物），均未有該等建築物之登記，因此，告訴人等只要查閱建物所有權狀及建物謄本，對於頂樓湯屋、廁所及更衣室之設備乃未經建物登記之違章，即得以清楚知悉，而依證人戊○○、辛○○、及（丙○○及乙○○母親）丁○○○於原審及本院之證詞，雖未證稱告訴人是否看過上揭建物所有權狀及建物謄本，然查閱建物所有權狀及建物謄本乃房屋交易時最普遍之查證工作，而告訴人等除經由被告提供外，亦得以向地政事務所等相關單位查閱，被告自無隱匿上揭權狀及謄本之可能，偟論告訴人更可進一步經由閱覽使用執照、平面圖或峻工圖等而查悉上情，承此，被告提供之湯屋、廁所及更衣室等設備未經建物登記之事實，既屬告訴人等於交易過程中輕易得以知悉之事實，被告復未積極佯稱虛偽不實之事實，縱使被告未積極說明該等設備未經登記之事實，亦與刑法普通詐欺罪之「施用詐術」要件有間。
⑸、證人即負責本件銷售之久揚公司人員林祖澤、陳淑敏、楊
閔清雖證稱：被告表示要跟客戶說，現場人員也都有將此部分為二次施作之情形告知客戶（見原審卷第43頁）、被告有向久揚公司說明頂樓違建部分為二次施作，而久揚銷售人員亦有將此情形轉達客戶（見原審卷第76至78頁）等語，惟證人戊○○、辛○○及丁○○○均證稱：購屋時被告及售屋人員均未提及二次施工的事情等語，徵諸證人楊閔清等與告訴人介紹房屋時，既以銷售為目標，且其等證詞亦涉及民事責任，證人楊閔清、林祖澤、陳淑敏非無利害關係之人，證人楊閔清等是否積極告知告訴人等關於二次施工之事實，其等證詞尚有置疑之餘地，難以遽信。惟本案告訴人等既可輕易知悉上揭頂樓湯屋、廁所及更衣室等設施乃違章之事實，則縱被告消極地未予告知，尚難以遽以詐欺相繩。
（三）再應審究者，乃被告提供溫泉水部分，是否涉及詐欺。
⑴、被告提供之溫泉水，係隔鄰台北市○○區○○路○○巷○ 號
所申請，而自上址2 號接管而來乙節，為被告及告訴人等所不爭執，且有台北市自來水事業處陽明營業分處95年 4月6日北市水字00000000000號函暨檢附之接水申請書等件（見偵查卷第82至89頁）附卷可稽。又證人即告訴人辛○○於原審證稱：當初銷售人員有告知溫泉係由隔壁接管而來，還拿自來水公司收據給我們看，將來大家要一起分擔費用等語（見原審卷第51頁），應認被告對於本案提供之溫泉乃接自隔鄰台北市○○區○○路○○巷○ 號乙節，已有告知。
⑵、又「台北市○○區○○路○○巷○ 號，並非溫泉接水申請使
用之裝置場所，如供使用，依台北市自來水事業處附設溫泉營業章程第16條第1 款第6 項私自移裝或改裝溫泉設備者，本處得停止供應溫泉之規定，自屬違章行為」，此有台北市自來水事業處陽明營業分處95年4 月6 日及95年 4月27日函附卷可稽（見偵續卷第82、91頁）。檢察官雖以此為據而認被告有施用詐術，惟查，茲應審究者，乃被告是否知悉此違章之事實，亦即被告有無詐欺之故意。查本案台北市○○區○○路○○巷○ 號各樓層房屋原為台北市○○區○○路○○巷○ 號改建而來，而被告主張上址2 號申請之溫泉水向為上址4 號及6 號使用之事實，尚符經驗法則，如此，在上址6 號改建為本案8 號之「薇閣美地」時，被告既係承續先前使用溫泉水之方式而使用之，則被告對於台北市自來水事業處附設溫泉營業章程上揭規定，亦即「自上址2 號接管溫泉水乃違章」之事實，是否明知，尚難遽認之，蓋被告銷售本案房屋固然有較高之注意義務以查悉上情，而提供無瑕疵之買賣標的物，然被告客觀上是否明知違章之事實（誠如告訴人即證人辛○○於銷售人員告知溫泉水源來自上址2 號亦不知道如此係屬違章），依現有證據尚難認定之，而檢察官就此復未提出其他證據以證明之，尚不能證明被告明知自上址2 號接管溫泉水乃違章之事實，據此，亦難認被告此部分有詐欺之故意。
（四）再者，本案「薇閣美地」頂樓設計上，依卷附峻工圖所示，原本係設計為花台，此即建物謄本上所登記之「屋頂突出物」，是以，花台本身非屬違建，而行政主管單位即台北市工務局建築管理處亦為相同之認定，即認「案址經92使字第386 號使用執照，屋頂平台係花台，另其溫泉池經查尚未構成違建取締要件」，此有台北市工務局建築管理處95年3月20日北市工建查字第09562297800號函（見偵續卷第161 頁）及台北市建築管理處95年11月22日北市都建查字第09571965800 號函所附屋突壹層平面圖及照片等在卷（見原審卷第70至72頁）可稽。至於該花台因設計上本有高低落差，是否不得蓄水作為「溫泉池」使用，依相關建築法規，尚難認定之，此其一也。再者，告訴人等既得由相關規定知悉關於頂樓之登記內容，縱被告未積極告知提供之溫泉水池原係以花台設計之事實，亦難評價為詐術之手段，此其二也（參見前（一）之說明），此部分亦難認被告有詐欺之事實。
五、綜上所述，揆諸前開判例要旨及說明，本件被告己○○於銷售房屋之初既無詐欺之故意，復未使用何詐術使人陷於錯誤，核與刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪之構成要件有間，自難逕以該罪相繩。本件僅屬民事糾葛，難以被告單純債務不履行之狀態，而推定其自始即有詐欺犯意。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有何詐欺取財之犯行，自屬不能證明被告犯罪，應為被告無罪之諭知，原審同此認定，認被告犯罪不能證明，依法為無罪之諭知，經核並無不合。檢察官上訴意旨略以：「被告於頂樓所建之溫泉浴池並非合法設計；被告同意久揚公司所製作之廣告內容，難謂無利用不實廣告行詐騙；被告於簽約時未告知有違章及違規之情事；原審認溫泉設施與客戶購屋無關聯性亦有違經驗法則；原審未審究買賣合約對於公共設施有概括條款之約定」等語，經查，就前揭前3 項理由，得否論據被告詐欺之犯行，業經本院調查臻翔且說明如前；至後2 項理由，檢察官主張告訴人購屋與溫泉施間有關連性及公共設施亦屬買賣契約之內容，核屬可採，然既難認被告有施用詐術之行為，則此揭事實自不足為被告有罪之認定，併予敘明，綜上，檢察官上訴指摘原審諭知無罪判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務中 華 民 國 96 年 6 月 28 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 施俊堯法 官 王梅英以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 顧哲瑜中 華 民 國 96 年 7 月 2 日附表：
┌──┬───┬───┬────┬─────┬────┐│ 編 │買方 │賣方 │購買日期│門牌號碼 │金額（新││ 號 │ │ │ │ │臺幣） │├──┼───┼───┼────┼─────┼────┤│ 一 │戊○○│己○○│92年11月│臺北市北投│1,670萬 ││ │ │ │2○○ ○區○○路60│ ││ │ │ │ │巷8號1樓 │ │├──┼───┼───┼────┼─────┼────┤│ 二 │甲○○│陳成儒│93年2月 │臺北市北投│1,850萬 ││ │ │劉德美│2○○ ○區○○路60│ ││ │ │ │ │巷8號2樓 │ │├──┼───┼───┼────┼─────┼────┤│ 三 │庚○○│己○○│93年2月7│臺北市北投│1,850萬 ││ │ │ ○○ ○區○○路60│ ││ │ │ │ │巷8號4樓 │ │├──┼───┼───┼────┼─────┼────┤│ 四 │丙○○│己○○│93年1月 │臺北市北投│1,780萬 │├──┼───┤ │1○○ ○區○○路60│ ││ 五 │乙○○│ │ │巷8號7樓 │ │├──┼───┼───┼────┼─────┼────┤│ 六 │辛○○│陳成儒│93年1月 │臺北市北投│1,750萬 ││ │ │劉德美│1○○ ○區○○路60│ ││ │ │ │ │巷8號8樓 │ │└──┴───┴───┴────┴─────┴────┘