臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第601號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣板橋地方法院95年度易字第1395號，中華民國96年1月26 日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第7106號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○前於址設臺北縣三重市○○街○○○ 號
6 樓「中華民國著作權人協會（以下簡稱著作權人協會）」擔任會計人員，負責該協會之記帳等業務，為從事業務之人。竟意圖為自己不法之所有，於94年6 月間某日，在上址將著作權人協會94年1月至6月之帳冊十本侵占入己，嗣甲○○於94年7月11 日遭資遣後，屢經著作權人協會要求移交前揭帳冊，仍拒不返還。案經著作權人協會訴由臺北縣政府警察局三重分局報告偵辦。因認被告甲○○涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163 號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816 號等判例意旨可資參照。而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局的舉證責任未盡，是故，於公訴程序，用以證明犯罪事實之證據之蒐集、提出、及說服之責任，在於檢察官，刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示其旨，至於修正前刑事訴訟法第163條第1項及修正後刑事訴訟法第163條第2項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164 條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正第三者地位，代檢察官蒐集證據，否則不啻破壞訴訟三方關係，衍生由法院證明被告犯罪，或檢察官與法院協同證明被告犯罪等嚴重違反法治國家原則之結果，影響人民對於法院中立客觀之信賴，最高法院87年度臺非字第1 號判決謂：「按法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。刑事訴訟法第379 條第10款規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不能責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、調查。」，暨92年度臺上字第128號判例謂：「刑事訴訟法第161條已於91年2月8 日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」洵屬的論，可供參考。
三、公訴意旨認被告甲○○涉犯前開刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌，無非以「告訴代理人邱英治之指訴；證人黃美倫、莊淑惠於偵查中之證述」，為其論據。
四、訊據被告甲○○固坦承自91年8 月間到94年7 月11日止擔任著作權人協會之會計人員，其於上開期間有製作帳冊之義務，每月要製作兩本帳冊，一本是著作權人協會的帳冊，另一本是音樂使用委員會之帳冊；而其於94年7 月11日被著作權人協會資遣等情，惟堅詞否認有何涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌，於原審辯稱：「我從來沒有要著作權人協會之職員黃美倫去理事長辦公室搬帳冊給我過，我更沒有將該等帳冊侵占入己，不予歸還」云云。於本院辯稱：95年在原審時證人黃美倫說我因為要做帳所以去跟他借已經交給他的帳冊，1－6月份10本，在地檢署作證時說我因為要做帳去跟他借交給他1－6月份帳冊12本，所以這些都不實在，因為前後矛盾，而且偵查庭時另一位證人莊淑惠說因為我要借帳冊所以他協助黃美倫把帳冊搬到我的辦公室，但是莊淑惠他在地院作證時又說因為我要做帳所以他開門讓黃美倫把帳冊搬到我桌上，他沒有協助搬帳冊，而且搬兩趟，帳冊每本45公分，搬10本一趟就要225 公分，當時黃湘琦跟我同一個辦公室，黃湘琦也沒有看到他搬，我也沒有跟他借這個帳冊，黃美倫身高也不高，不到150公分，他如何一個人搬225公分搬兩趟到我辦公室，證人莊淑惠是著作權協會的副秘書長，他在94年7 月份時候有開一個會計組移交會議，他是擔任紀錄，他在記錄上也就是95年度偵字第7106號卷第132 頁會議記錄上自己寫說清點時未發現有5、6月帳冊以及傳票與著作權會5、6、7 月份傳票這些是在我會計抽屜找到，在理事長辦公室還找到音史會4 月份的帳冊，莊淑惠自己所作的會議記錄也是他自己證稱說有看到5、6月份傳票、著協5、6、7 月傳票在會計抽屜裡，這都可以證明說我會計組根本還沒完成
5、6、7 月帳冊，而且證人黃湘琦他是根據理事長的指定他來協助我完成1－5月份帳冊，他也來作證說我只完成1－4月份帳冊，所以起訴內容說我是在94年6月間，將94年1－6 月份的帳冊侵占入己，我在94年1－6月份這期間根本就還沒完成帳冊，我如何侵占，我想告訴人之告訴不實，而且證人蓄意偽證云云。
五、經查：㈠證據能力：
⑴證人黃美倫、莊淑惠於偵查中之證述：
按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159 條之1第2項定有明文。所謂不可信情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。查：本件證人黃美倫與莊淑惠於95年5月9日在檢察官偵訊時，係以證人之身份陳述，其等經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，有證人結文二紙存卷可參（見偵查卷第73、74頁），其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其等供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，且查無證據足認其等上開偵查中之證述，有何其他顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，證人黃美倫與莊淑惠上開在偵查中經具結之證言，有證據能力，原審辯護人爭執該等證詞並無證據能力，並無理由。
⑵告訴代理人邱英治在警詢與偵查中之證述：
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條定有明文，故告訴代理人邱英治在警詢中之證述，因原審辯護人認其所言不實，故並無證據能力。另其在偵查中向檢察官所為之證述，並未具結，自亦無證據能力。
⑶卷附告訴人之會議紀錄、簽呈暨申請警方追查被告涉犯侵占罪嫌之文件：
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條定有明文，本件卷附告訴人之會議紀錄、簽呈等文件，均係屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，而該等文件亦不符合刑事訴訟法第159條之4其他於可信之特別情況下所製作之文書，則上開文件自不具有證據能力。
㈡得心證之理由：
⑴證人即94年6 月間任職告訴人著作權人協會之出納黃美倫固
於原審到庭具結證稱略以：「被告於94年6 月間某日，在著作權人協會要我拿94年1月到5月間之帳冊給她，因為被告說她要做帳，要參考以前的帳冊，而94年1月到5月間之帳冊是放在理事長辦公室，當時因理事長不在，所以該辦公室的門是鎖著，而有理事長辦公室鑰匙的人除了理事長本人之外，還有副祕書長莊淑惠，我就去找莊淑惠來開理事長辦公室的門，莊淑惠開了理事長辦公室的門之後，我就進去搬了幾本帳冊，搬至被告辦公室的鐵桌上放著，每本帳冊厚約45公分，我搬的冊數是超過五本至於是否超過十本，我無法確定，我將上開帳冊搬至被告辦公室的鐵桌上放著時，被告與另一位職員黃湘琦均在辦公室內，我有跟被告說『我已經搬來了』，被告說『喔，我知道了』，我是一字排開，也就是每疊只有放一冊，我有請被告簽收，但是她說她在忙，所以都沒有簽收，事後有二次再請被告簽收，但是被告都說她在忙，所以都沒有簽收。」等語（見原審95年12月26日審判筆錄）。另證人即著作權人協會之副祕書長莊淑惠亦於原審到庭結證稱：「（在94年6 月時，是否有與黃美倫一同到理事長辦公室搬著作權人協會帳冊？）有，因為黃美倫在該單位擔任出納工作，當時會計室的帳冊或財務報表，若已經完成，會呈報上來，會轉到一些相關會簽單位，但我一定會看到，因為我當時是副秘書長。就是因為94年6 月份時，黃美倫說會計就是被告要看她之前一到五月份的帳會計科目如何編列，所以要把放在理事長辦公室等理事長簽核的帳冊搬出來，理事長不在的時候，辦公室是鎖起來的，而我有理事長辦公室的鑰匙，所以黃美倫請我把理事長辦公室的門打開，我就把門打開，看著黃美倫把帳冊搬到被告的辦公室的桌上，然後我再把理事長辦公室的門鎖上。因為一個月有兩本帳冊，一本是著作人協會，另一本是音使會的帳冊，音使會全名為音樂使用人委員會，這委員會是著作人協會下面的委員會。我當時沒有幫忙搬，我只是看著黃美倫搬，總共走了兩趟，應該搬了十本，應該一個月兩本帳冊，搬了九十四年一到五月份的帳冊，因為在黃美倫搬帳冊的時候，我有先點過，而帳冊是放在理事長辦公室的抽屜中，該抽屜當時沒有上鎖。我確實有看到黃美倫有將帳冊放在會計室的桌上，因為會計室是與理事長辦公室相鄰。黃美倫搬帳冊進會計室之後，她就出來了，我有看到她將帳冊放在會計室的桌上，而被告當時是在會計室裡面。」、「（依照著作權人協會交付一定帳冊時，是否要簽收？）以往我們交付帳冊是要簽收，但是因為以前曾經把資料給某一組的人員，他說沒有收到，所以有一段時間有簽收的制度，但是在被告離職之前，我的印象都是要簽收。」等語（見原審95年12月26日審判筆錄及被告於原審96年1月21日所具原審95年12月26日更正審判筆錄）。
⑵然與被告在同一辦公室有三年左右之黃湘琦於原審證稱：「
（辯護人問：你在94年6月14 日時，有無收到著作人協會的簽呈要求要協助會計組處理94年1到5月份的帳？）有。」、「（辯護人問：你在著作人協會是坐在那個辦公室？）我與會計坐在同一個辦公室。」、「（辯護人問：是否就是與被告坐在同一個辦公室？）是的。」、「（辯護人問：94年6月時，黃美倫是否曾經從理事長辦公室搬大量的帳冊到會計室辦公室？）沒有。」、「（辯護人問：你有無曾經聽過被告向黃美倫或莊淑惠提到要對帳的事情？）沒有。」、「（檢察官問：如果要在6月30日完成簽核時，那麼1到5 月份的帳冊要在何時製作完成，才能夠完成內部簽核作業？）正常情況之下，應該每個月帳冊要按月製作，但是那時有很多事情，所以5月份的帳冊沒有製作完成，只有製作到94年4月份。」、「（檢察官問：從94年1月到6月間，黃美倫都沒有將帳冊搬到會計室這件事情，你是否可以確認？）一本、兩本應該是有。」、「（檢察官問：為何會有搬一、兩本帳冊的這種情形？）要會簽。」、「（檢察官問：你在辦公室上班時，有無離開辦公室去上廁所或是去做別的事情？）有。」、「（檢察官問：所以黃美倫94年6 月間有搬數量比較多帳冊到會計室，你是否有可能因為你離開辦公室而沒有看到？）縱使我離開辦公室，但我回來我應該會看到，因為數量不少。」、「（檢察官問：你如何知道數量有多少？）因為帳冊每本都是厚厚的，若不只一兩本的話，是很顯目的。」、「（辯護人問：94年6 月整個月，你都沒有看到會計室桌上有放多本帳冊？）是的。」、「（審判長問：94年6 月間某日你是否有聽到黃美倫告訴被告說帳冊搬來了，而且黃美倫也將帳冊大約八到十本放在會計室的鐵桌上？）沒有，從來沒有。」、「（審判長問：你是否可以確定黃美倫當時真的沒有搬帳冊到會計室辦公室嗎？）我可以確定我沒有看到。」、「（審判長問：為何你繪製的圖中，沒有所謂三層鐵櫃？）我沒有繪製完全。」、「（審判長問：你94年6 月間，真的沒有看過一字排開的數本帳冊，放在三層鐵櫃上嗎？）沒有。」、「（審判長問：請再做最後一次確認，真的沒有看過數本帳冊放在鐵櫃上面嗎？）我沒有看過。」等語（見原審95年12月26日審判筆錄第93頁至第101 頁）。而依證人黃美倫之前開證詞，其搬上開多本帳冊至被告的辦公室時，黃湘琦是在辦公室內，苟黃美倫真有搬多本帳冊至被告的辦公室內，則當時亦在辦公室內的黃湘琦焉有不會看到之理？足徵黃美倫是否確曾搬多達十本之帳冊至被告辦公室，放在辦公室的鐵櫃上，誠屬有疑。
⑶抑且，依證人莊淑惠在原審之證述，黃美倫從理事長辦公室
總共搬了兩趟共十本的帳冊（見上開原審95年12月26日更正審判筆錄），而每本帳冊厚約45公分，已如前述，則黃美倫至少每次要搬五本總共厚達225 公分之帳冊至被告之辦公室，而225公分已經比一個正常170公分之男性還要高出55公分，由男子來搬可能已經不太容易，因為帳冊過高可能會看不到前面的路或帳冊傾倒等，遑論是由女子黃美倫來搬，更屬不易。益徵黃美倫與莊淑惠證述確曾由黃美倫分兩趟從理事長辦公室搬多達十本之帳冊至被告辦公室，殊難採信。
⑷又著作權人協會在94年6 月間之前除了製作書面帳冊之外，
就已將各筆交易資料上電腦，所以如果被告要製作半年份的財務三表，只要輸入1到6月份的資料就可以了等情，業經證人莊淑惠在原審結證明確（見原審95年12月26日審判筆錄），足徵苟被告確曾因要作帳而要參考之前的資料，大可以用電腦查詢即可。況著作權人協會內部既有簽收的制度，則黃美倫在將帳冊交給被告時，自可要求被告在書面上簽收，代表被告確已收到該等帳冊。然證人莊淑惠與黃美倫在檢察官詢及將帳冊交給被告時，是否有要被告簽收，上開二位證人均答；「被告一直拖延說要出庭，所以沒有簽收」等語（見偵查卷第71頁）。然證人黃美倫在原審係具結證稱：「我有請被告簽收，但是她說她在忙，所以都沒有簽收，事後有二次再請被告簽收，但是被告都說她在忙，所以都沒有簽收。」等語如前（見原審95年12月26日審判筆錄），足見就為何被告沒有簽收之原因，證人黃美倫在偵審中之證詞互有齟齬之處。另就帳冊之冊數與月份而言，證人黃美倫在偵查中係證稱被告向其要94年1到6月份的帳冊，而證人莊淑惠在偵審中係證稱被告係借94年1到5月份的帳冊，亦互有出入之處。
再證人莊淑惠在偵查中係證稱略以：「黃美倫說被告要對帳，希望借放在理事長室的1至5月份的帳冊，當時我有打開協助她搬到會計室去，因為帳冊很厚。」等語（見偵查卷第70頁），而證人莊淑惠卻在原審審理中結證稱：「．．．我有理事長辦公室的鑰匙，所以黃美倫請我把理事長辦公室的門打開，我就把門打開，看著黃美倫把帳冊搬到被告的辦公室的桌上，然後我再把理事長辦公室的門鎖上。．．．」、「（妳有沒有看到總共搬幾本？黃美倫總共走了幾趟？妳有幫忙搬嗎？）我沒有幫忙，她總共走了兩趟。」等語，迭如前述（見原審95年12月26 日審判筆錄及被告於原審96年1月21日所具原審95年12月26日更正審判筆錄），足徵就莊淑惠到底有沒有協助黃美倫將很厚的帳冊從理事長辦公室搬到會計室去，在偵查中莊淑惠稱有協助黃美倫搬，而在原審審理中卻稱沒有幫忙搬，只是看黃美倫搬等情，證人莊淑惠前後所述亦有矛盾出入之處。
⑸依上所述，足見證人莊淑惠與黃美倫對其等有關曾將系爭帳
冊搬到被告辦公室之證詞，已有前後不符或互相齟齬矛盾之處，且核與證人黃湘琦在原審之證詞不符，尚難以證人莊淑惠與黃美倫可信度有疑之上開證詞，遽為不利於被告之認定。且縱證人黃美倫確有將系爭帳冊搬到被告之辦公室鐵櫃上放，然亦無法因此即推定該等帳冊係被被告所侵占，因系爭帳冊遺失之原因有許多，如被著作權人協會裡面的人員或非著作權人協會的人員所竊取，或因不詳原因而被擺放在著作權人協會的某處角落裡，在沒有積極證據證明係被告所侵占之下，自難為不利於被告之認定。雖證人莊淑惠在原審結證稱：在黃美倫將系爭帳冊搬到被告之辦公室之後，曾看到被告揹與以前不同之包包，即之前是一般仕女之皮包，後來就換成是黑色的大袋子，且被告亦曾帶紙箱到辦公室等語（見原審95年12月26日審判筆錄），然被告帶紙箱或黑色大袋子到辦公室的原因不一，而證人莊淑惠並未看到上開大袋子或紙箱內係裝有系爭帳冊，亦為證人莊淑惠所是認，自不能依據上情遽為推定被告是帶上開大袋子或紙箱來裝系爭帳冊，應無疑義。
⑹綜上諸情參互以析，公訴人所舉事證，尚有合理性之懷疑存
在，尚不能確信被告確有公訴意旨所指之涉犯前開業務侵占罪嫌，揆諸首開法條規定及裁判意旨，被告上開否認有侵占犯行之辯解，應可採信，其被訴犯罪應屬不能證明，原審以不能證明被告犯罪，諭知被告無罪，經核並無不合。
六、檢察官上訴意旨略以：本件證人黃美倫、莊淑惠迭於偵查及原審審理時中皆指證確有將帳冊交付被告，雖於偵訊時及原審審理中先後就由何人將帳冊搬至被告辦公室及搬動冊數若干非完全一致，但確有將帳冊交付被告之基本事實並無變異，原審竟對證人黃美倫、莊淑惠陳述之如何搬動帳冊等細節方面，偶而有先後不一，即遽認為全不可採，並對被告判決無罪，顯有失出。反觀原審所引用證人黃湘琦有利於被告之證述部分，對於公訴人所指證人黃湘琦於原審審理時當庭繪製之辦公室現場圖中未繪出辦公室鐵櫃，可能因而未留意黃美倫等人搬動帳冊放置於辦公室之情，參以，黃湘琦自承與本件告訴人中華民國著作權協會有資遣費之紛爭，所為證詞非可採信一節，亦闕置未論，是原審認定事實及適用法律有上述之違法，自難認原判決妥適，指摘原判決不當。惟查，原審以證人莊淑惠與黃美倫對其等有關曾將系爭帳冊搬到被告辦公室之證詞，已有前後不符或互相齟齬矛盾之處，且核與證人黃湘琦在原審之證詞明顯不符，認公訴人所舉事證，尚有合理性之懷疑存在，無從確信被告確有公訴意旨所指之涉犯前開業務侵占罪嫌，諭知被告無罪，核與經驗法則與論理法則並無不合，而證人黃湘琦於原審經檢察官問以：「你被著作人協會資遣的時候，有無與著作人協會發生資遣上的爭議或糾紛？」答稱：「有資遣費的爭議，著作人協會沒有給我全部的資遣費。」檢察官問：「關於這部分你如何處置？」答稱：「我沒有想做任何處置，因為拿不到了。」；又經審判長問以：「為何你繪製的圖中，沒有所謂三層鐵櫃？」答稱：「我沒有繪製完全。」審判長問：「你94年6 月間，真的沒有看過一字排開的數本帳冊，放在三層鐵櫃上嗎？」答稱：「沒有。」審判長問：「請再做最後一次確認，真的沒有看過數本帳冊放在鐵櫃上面嗎？」答稱：「我沒有看過。」等語（見原審95年12月26日審判筆錄），依證人黃湘琦此部分之證述而觀，亦無從遽認證人黃湘琦於原審審理中所為上開證述不實，本件檢察官上訴意旨指摘原判決不當為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 16 日
刑事第三庭 審判長法 官 許國宏
法 官 許增男法 官 楊貴志以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳盈璇中 華 民 國 96 年 4 月 16 日