臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第705號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院95年度易字第1219號，中華民國96年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度毒偵字第1064號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○有多項前科，最近甫於民國（下同）87年及88年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣士林地方法院分別判處有期徒刑十月、一年及六月，應執行有期徒刑二年確定，自91年4月11日起接續執行，於92 年5月9日因縮短刑期假釋出監，於93年1月4日假釋期滿未經撤銷假釋，以已執行論。復於87年間因施用毒品案件，經同院以87年度毒聲字第1077號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由檢察官以87年度偵字第11200 號不起訴處分確定。嗣於88年間再因施用毒品案件，經同院以88 年度毒聲字第995號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，由同院以88年度毒聲字第1232號裁定令入戒治處所，施以強制戒治，因強制戒治已滿
3 月，成效經評定為合格，認無繼續戒治之必要，而由檢察官聲請停止戒治，經同院以88年度毒聲字第2373號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於89 年6月24日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿。
二、詎甲○○猶不知悔改，於前開強制戒治執行完畢後五年內，又於94年4月間起至94年6月14日止，施用第二級毒品安非他命，經同院判處有期徒刑七月確定後，復基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自94 年12月17日後某時起至95年1月25日上午11時32分許為警採尿前回溯96小時內之某時止，在台北縣○○鎮○○街○○ 號4樓住所，以將安非他命置入玻璃球內點火燒烤之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次，嗣於95年1月25日上午7時30分許，為警在臺北縣淡水鎮北頭子99號查獲後採尿送驗，始悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告經合法傳喚雖未到庭，但其確有於上揭時、地連續施用第二級毒品安非他命之事實，業據其於警詢、偵查及原審審理時供認不諱（見偵查卷第4至6頁、26至27頁、原審95年10月18日、96年1月3日審判筆錄），而其為警採集之尿液經送檢驗結果，呈安非他命類陽性反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司95 年2月15日濫用藥物尿液檢驗報告及警方毒品案件尿液檢體編號及代碼對照表各一紙在卷可稽（見偵查卷第8、9頁，其編號為3727號）；而該公司所採氣相層析質譜儀分析法（GC/MS） 為目前國內最為精密之檢驗方法，在物質的判斷上有若指紋鑑定，並不會有（毒品）偽陽性反應產生（即不會未施用毒品而檢驗出毒品反應），為美國司法判決上認定之依據，業據行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83 年3月1日北總內字第01855號函闡釋綦詳。又甲基安非他命之半衰期大約為9 小時，服用後於24小時內約有百分之七十排泄於尿液中，於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢驗出之最長時間為甲基安非他命服用後一至五天，亦經行政院衛生署管制藥品管理局
91 年10月3日管檢字第110436號函敘明綦詳。足徵被告自白核與事實相符，堪予採信。
二、按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決參照）。查，被告前於87年及88年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣士林地方法院分別判處有期徒刑十月、一年及六月，應執行有期徒刑二年確定，自91年4月11日起接續執行，於92年5 月9日因縮短刑期假釋出監，於93年1月4日假釋期滿未經撤銷假釋，以已執行論。復於87年間因施用毒品案件，經同院以87年度毒聲字第1077號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由檢察官以87 年度偵字第11200號不起訴處分確定。嗣於88年間再因施用毒品案件，經同院以88 年度毒聲字第995號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，由同院以88年度毒聲字第1232號裁定令入戒治處所，施以強制戒治，因強制戒治已滿3 月，成效經評定為合格，認無繼續戒治之必要，而由檢察官聲請停止戒治，經同院以88年度毒聲字第2373號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於89 年6月24日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿；又於強制戒治執行完畢五年內之94年4月間起至94年6月14日止，施用第二級毒品安非他命，再經同院判處有期徒刑七月確定，此有本院被告前案紀錄表一紙及相關裁定、判決影本等件附卷可憑。足認被告於強制戒治執行完畢釋放後五年內，因已再犯施用第二級毒品罪，而遭依法追訴處罰，顯與毒品危害防制條例第20 條第3項所定「五年後再犯」之情形有別，依同條例第
23 條第2項規定，本件仍應由檢察官逕行起訴，是被告於強制戒治執行完畢釋放後五年內犯施用第二級毒品罪後復再犯本罪，事證已臻明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，已於00年0月0日生效施行（以下簡稱修正前、後刑法），其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，自應適用該修正後之第2條第1項之規定，為「從舊、從輕」之比較；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。查：㈠被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定，於95年7月1日修正刪除生效施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍以適用被告行為時之法即修正前刑法論以連續犯，對其較為有利。㈡刑法關於累犯之規定亦已修正施行，惟本件被告之行為，前後均屬故意犯，比較新舊法並無有利或不利，自應依裁判時刑法第47條第1項之規定論以累犯（最高法院95 年度第21次刑事庭會議決議參照）。
四、按安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所定具有成癮性、濫用性及社會危害性之第二級毒品，核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10 條第2項之施用第二級毒品罪。其施用毒品前後持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆而為，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。被告有如事實欄所載之犯罪科刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄表一紙在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法遞加重其刑。
五、原審本於同上事證，認被告施用第二級毒品犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第10 條第2項，刑法第2條第1項、第11條前段、第47條第1項，修正前第56 條等規定，審酌被告素行非佳、犯罪動機、目的、尚僅自殘身心而未積極侵害他人法益，然始終無法戒絕及犯後尚知坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處被告有期徒刑九月，經核認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告空言上訴，未具體表明上訴理由，自難認有理由。檢察官上訴意旨雖以：被告本件施用毒品案件於95 年1月25日為警查獲後，並未間斷其施用毒品之行為，並於95年2月間某日及同年7月10日晚上9時50分許採尿回溯4日內之某時，在其上開住處及不詳處所等處，施用安非他命多次，嗣於同年7月10日晚上8時30分許，為警採尿查獲，其反覆施用第一級毒品之行為，在立法上認具有成癮性，侵害之法益同一，於刑法上應屬「集合犯」之包括一罪，依審判不可分原則，應為上開有罪部份效力所及，而請求本院就上開施用毒品之行為，以集合犯之犯罪型態論以一罪判處被告罪刑等語。惟查，被告雖自白其於95 年2月間施用安非他命，然此部份除被告自白外，並無其他證據得以補強被告自白之真實性，其究係施用何類毒品？施用之方式、次數等，是否基於繼續反覆實行之一次決意，均無從認定，自不得以其自白作為有罪判決之唯一證據；至被告95年7月10日晚上9時
50 分許採尿回溯4日內某時之施用毒品犯行，係在刑法95年7月1日修正施行後所為，與前開有罪部分自無裁判上一罪之連續犯關係，且被告於本次查獲時之警詢時自承：我現在沒有吸食毒品，我最後一次是95 年2月施用等語（見原審卷第41頁反面），足見被告施用毒品並未成癮，其於本案後之施用毒品行為，顯與本案有罪部分並非基於「同一行為決意」，自無就被告上開各犯行論以集合犯實質一罪之餘地，檢察官以此為由提起上訴，請求本院併為審理裁判，並無理由，應予駁回。至該併案部分（台灣士林地方法院檢察署96年度毒偵字第288號）則應退回檢察官另行依法處理。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，附此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官李良忠到庭執行職務中 華 民 國 96 年 5 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 許國宏
法 官 楊貴志法 官 朱光仁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王宜玲中 華 民 國 96 年 5 月 28 日