臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第758號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 趙元昊律師
許瑞榮律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字第60號，中華民國96年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵緝字第1628號），及移送併辦（95年度偵續字第368號、15826號）提起上訴，暨移送併辦（臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵續字第60號）本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○共同連續犯使公務員登載不實罪，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、丁○○前因重利案件，由本院以85年度上易字第1688號判決判處有期徒刑8月，經最高法院駁回上訴確定；又因傷害案件，由臺灣臺北地方法院以86年度易字第5506號判決判處有期徒刑3月，經本院駁回上訴確定；前開2罪經定應執行有期徒刑10月，於民國（下同）90年1月30日執行完畢。復因竊佔及偽造文書案件，由臺灣臺北地方法院以87年度易字第2601號判決判處有期徒刑5月及6月，應執行有期徒刑10月，經本院駁回上訴確定，於91年2月5日易科罰金執行完畢。詎仍不知警惕，緣於91年11月間得知坐落臺北市○○區○○段5小段321號、321之1號、321之2號等3筆土地（以下簡稱系爭土地）為丙○○（丙○○所涉使公務員登載不實罪嫌部分，業經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第59號判決判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定在案）所有，丙○○因無力繳納土地稅金，且為領取老人年金，欲處分本案土地，而以新臺幣（下同）3萬元出售予甲○○（甲○○所涉詐欺部份，業經檢察官處分不起確定在案），尚未辦理所有權移轉登記，但已交付土地所有權狀等情後，與丙○○訂定買賣契約，約定由其以60萬元買受系爭土地，並負擔地價稅、增值稅及申請補發權狀等所需費用。丁○○與丙○○為阻撓甲○○辦理系爭土地所有權移轉登記，及使丁○○取得系爭土地所有權，竟基於使公務員登載不實之概括犯意聯絡，明知系爭土地所有權狀並未遺失，先於91年11月28日由丙○○授權丁○○代理書立切結書附於土地登記申請書，佯稱系爭土地所有權狀遺失，向設於臺北市○○區○○街47之12號3樓之臺北市古亭地政事務所（以下簡稱古亭地政事務所）申請書狀補給，致使該所承辦該業務之不知情公務員誤信為真，而將本案土地所有權狀遺失之不實事項登載於職務上所掌之91年12月4日北巿古地一字第09131595100號徵求異議公告之公文書上（前述公告期間自91年12月5日起至92年1月3日止）及所附滅失書狀清冊內，足以生損害於地政機關對於土地登記管理之正確性。嗣丁○○與丙○○明知丁○○對丙○○並無任何金錢債權，因丁○○計畫利用強制執行程序拍賣系爭土地以取得所有權，遂與丙○○共同承前使公務員登載不實公文書之犯意，由丙○○出具面額150萬元、票號484529，面額為250萬元、票號484527，面額為200萬元、票號484528等發票日均為91年5月15日，到期日均為91年7月14日之本票3張交予丁○○收執，製造丁○○對丙○○有600萬元之假債權後，丁○○再於91年12月間，以執票人名義向臺灣板橋地方法院（以下簡稱板橋地方法院）聲請對該3張本票准許強制執行，使不知情之該院承辦人員於91年12月9日將丁○○對丙○○有600萬元本票債權本金與法定利息之不實事項，登載於職務上所掌之該院91年度票字第10665號民事裁定及相關業務文書上，丁○○因而取得執行名義。嗣丙○○於91年12月20日向古亭地政事務所提出撤銷申請書，請求撤銷原書狀補給登記之申請，經該所於91年12月24日以北巿古地一字第09131666000號函同意撤銷原申請，遂未補發本案土地所有權狀。丙○○並於接獲前開民事裁定後，認出售土地之價格過低，遂提起抗告，嗣經本院於92年2月13日駁回抗告確定。嗣丁○○於92年8月27日進而持前開本票准予強制執行之執行名義，具狀向臺灣臺北地方法院聲請對系爭土地中地號321-2之土地進行強制執行，使不知情之該院承辦人員以92年度執字第29872號強制執行事件對該筆土地進行查封、拍賣等程序，嗣並因無人應買而由丁○○以88萬元承受，並取得該院於94年3月13日所核發之不動產權利移轉證書，足以生損害於法院對本票裁定、執行債權認定及強制執行程序之正確性暨系爭土地買受人甲○○之法律上權益。
二、案經臺北市政府警察局中山第二分局報請臺北地方法院檢察署偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力之認定部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人及被告均已於本院審理時表示無意見（見本院卷第123頁、第169頁反面至173頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、認定上訴人即被告丁○○犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告丁○○固坦承知悉同案被告丙○○（丙○○涉犯使公務員登載不實罪嫌部分，業經臺灣臺北地方法院檢察署以95年度偵字第18915號起訴書提起公訴）所有系爭土地所有權狀已經丙○○出售土地而交付他人持有中，並未遺失，仍建議丙○○以遺失為由向地政機關申請補發，而於91年11月28日代理丙○○向臺北市古亭地政事務所申請補發權狀，及製造600萬元之假債權取得強制執行名義以取得系爭土地所有權等事實不諱，惟矢口否認有使公務員登載不實之犯行，辯稱：係因丙○○又將系爭土地以60萬元出售予伊，又無法交付權狀辦理過戶手續，伊才建議丙○○去申請補發，此事亦經丙○○同意，只是後來丙○○又去撤銷申請；至丙○○簽發600萬元本票，係因丙○○未能交付土地權狀，才以製造假債權取得執行名義之方法取得系爭土地之所有權，伊主觀上並無使公務員為不實登載之意，客觀上亦未使任何人受損云云。經查：
㈠向古亭地政事務所申請系爭土地所有權狀補發部分：
⒈被告明知同案被告丙○○所有系爭土地之所有權狀已經丙○
○出售土地而交付他人持有中，並未遺失，為順利取得系爭土地之所有權，仍建議丙○○以遺失為由向地政機關申請補發，而於91年11月28日代理丙○○向臺北市古亭地政事務所申請補發權狀，嗣經該所於91年12月4日以北市古地一字第09131595100號公告（公告期間自91年12月5日起至92年1月3日止）；嗣丙○○於91年12月20日以其家人已找到該書狀為由，以書面向該所撤回權狀補給之申請，經該所於91年12月24日以北市古地一字第09131666000號函同意丙○○所請，並以同日北市古地一字第09131663400號公告撤銷原書狀補給之公告等情，除為被告所不爭執外，且與證人即同案被告丙○○於檢察事務官詢問時及原審審理時具結後供述該部分之情形互核大致相符（見上開偵緝卷第49頁及原審卷第177至179頁）。此外，並有土地登記申請書、登記清冊、切結書、收件申請書，及古亭地政事務所96年1月26日北巿古地一字第09630144900號函暨所附撤案申請書、91年12月4日以北市古地一字第09131595100號公告、同月24日北市古地一字第09131666000號函、同日北市古地一字第09131663400號撤銷公告等在卷可憑（見93年度偵緝字第1628號卷第54至57頁，原審卷第287至292頁），自堪認為真實。
⒉證人即承辦被告向丙○○買受系爭土地相關事宜之代書陳家
惠於原審審理時證述：「被告與丙○○簽協議書及買賣合約書時，我均在場，丙○○說土地已賣給別人了，手上沒有權狀，被告說可以到地政事務所申請補發權狀，對方要辦過戶時，沒辦法登記，就會來找丙○○處理違約的事」等語（見原審卷第180至181頁），足認被告代理同案被告丙○○向地政機關謊稱系爭土地所有權狀遺失申請補發之目的，乃為阻撓以3萬元向丙○○買受系爭土地之買主辦理所有權移轉登記，以利自己就買受系爭土地之相關事項與該買主洽談後續處理事宜無訛。參以被告自承從事房地產買賣為業，自應對土地登記相關程序知之甚詳；其明知同案被告丙○○已先將系爭土地售予他人，並將系爭土地所有權狀交付買主，並未遺失，竟為取得系爭土地所有權，代理同案被告丙○○向古亭地政事務所謊稱權狀遺失提出權狀補發之申請，可見其主觀上有使古亭地政事務所之承辦人員將權狀遺失之不實事項登載於所有權狀補發作業之公告與相關業務上文書之主觀犯意。況被告於偵查中供認：「因丙○○告訴我，他將土地以2萬元賣給他人，我說太便宜了，願意以60萬元向他買並負擔地價稅及增值稅，因丙○○交不出權狀，代書提議以拍賣方式取取得所有權，因事實上權狀狀已交給第三人，如報遺失，會犯使公務員登載不實之偽造文書罪，所以丙○○同意寫本票」等語（見上開緝字卷第44至45頁），益證其於籌畫如何取得系爭土地所有權時，與同案被告丙○○均明知謊稱權狀遺失而申請書狀補給之行為，有觸犯使公務員登載不實等相關罪嫌之可能，而仍執意為之，顯見其主觀上就其所為已觸犯刑章乙節，早有認識。被告辯稱主觀上無犯罪故意云云，要屬犯後圖卸之詞，不足採信。
㈡製造600萬元假債權取得執行名義並持以聲請強制執行部份：
⒈被告為取得系爭土地所有權，由同案被告丙○○出具面額合
計600萬元之本票3張交其收執，製造被告對同案被告丙○○有600萬元之假債權，被告再持之向臺灣板橋地方法院聲請對該張本票准許強制執行，取得該院核發之執行名義後，於92年8月27日向臺灣臺北地方法院聲請對系爭土地中地號321-2該筆土地進行強制執行並取得所有權等情，除為被告所不爭執外，且與證人即同案被告丙○○於偵查中此部分之供述及證人陳家惠於原審審理時具結後證稱：「因被告提議要用接近系爭土地公告現值600萬元之金額，用聲請本票裁定來過戶，所以由告訴人開出3張本票總共600萬元給被告」等語互核相符（見上開偵緝卷第45頁、第48至49頁，及原審卷第180頁反面）；此外，並有被告與同案被告丙○○所書立載明簽發本票之目的係為供法院強制執行之需之協議書乙件附卷可稽（見93年度偵字第11670號卷第20頁），及臺灣臺北地方法院92年度執字第29872號民事執行案卷內所附臺灣板橋地方法院91年度票字第10665號民事裁定、查封筆錄、93年11月23日拍賣不動產筆錄、不動產權利移轉證書、囑託塗銷查封登記函等在卷可佐（見臺灣臺北地方法院92年度執字第29872號卷第2頁、第12頁反面至13頁、第132至133頁、第169至172頁），足堪認為真實。
⒉被告因知悉向同案被告丙○○買受之系爭土地所有權狀已由
同案被告丙○○交付他人持有，致無法辦理所有權移轉登記，竟為取得系爭土地所有權，明知自己與同案被告丙○○間並無600萬元之債權債務關係存在，竟虛構其對同案被告丙○○有600萬元債權之事實，向臺灣板橋地方法院聲請對前開3張本票准許強制執行，使不知情之承辦人員將被告對同案被告丙○○有600萬元本票債權本金及法定利息等不實事項登載於前開裁定及相關業務文書內，以取得執行名義，並進而持前開執行名義向臺灣臺北地方法院聲請系爭土地中地號321-2之土地進行強制執行，使不知情之該院承辦人員以92年度執字第29872號強制執行事件對該筆土地進行查封、拍賣等程序，嗣並因無人應買而由被告以88萬元承受，取得不動產權利移轉證書，足認被告主觀上有使法院承辦人員將前開假債權等不實事項登載於本票裁定、執行債權認定及強制執行程序與相關業務文書之主觀犯意無訛。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、法律適用之比較說明及論罪理由：被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於94年2月2日公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用。經查：
㈠刑法第214條使公務員登載不實罪，法定刑得處銀元5百元以
下罰金，據修正後刑法施行法增訂第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」及刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」等規定，是依修正後之法律，刑法上開二罪所得科處之罰金刑最高額維持不變，最低額則提高為新臺幣1千元，是比較修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關於科處罰金刑之法律較有利。
㈡又被告行為後，刑法第41條亦有修正，依被告行為時之刑法
第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知如易科罰金之折算標準。
㈢刑法第28條共同正犯規定，於修正施行前之規定為：「二人
以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，修正後之刑法第28條已限縮共同正犯範圍，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，自屬法律變更，比較新舊法，被告係共同實行之共同正犯，新法之修正對被告並無較有利，應依修正前刑法第28條規定論處。㈣修正後刑法已刪除第56條連續犯以一罪論並加重其刑二分之
一之規定，被告所為前開2次謊報土地所有權狀遺失、製造假債權以取得執行名義等使公務員登載不實等犯行，依新法規定即應數罪併罰，是以修正前之規定對被告較為有利。
㈤查刑法修正後，第47條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行
完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件被告「故意」犯使公務員登載不實罪，原無所謂「有利或不利」之情形。
㈥綜合上述各條文修正前、後之比較，依法律變更比較適用所
應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，本件應一體適用修正前即行為時刑法之規定為論罪科刑之依據。
三、查向地政機關謊報土地所有權狀遺失申請補發，一經地政機關將此不實事項登載於徵求異議之公告上，不論地政機關嗣後是否補發所有權狀，均已損及地政機關對於土地登記管理之正確性。又法院依當事人聲請裁定本票准予強制執行，係屬非訟事件，僅依執票人提出聲請，並依其形式進行審查認無訛後，即應將本票內容登載於民事裁定而准許強制執行，無須為實質上之審查，以判斷本票之真偽或債權是否存在。本件被告與共犯即同案被告丙○○院向地政機關土地所有權狀遺失申請補發，及製造假債權以取得執行名義並進而持以進行強制執行程序，已使地政機關及法院等公務員將此等不實事項登載於土地所有權狀補發申請作業及聲請本票准予強制執行暨強制執行程序等相關業務文書上，自足生損害於地政機關對土地登記管理及法院對執行債權、執行名義認定與強制執行程序之正確性，暨系爭土地買受人甲○○之法律上權益。核被告所為，係犯刑法第214條使公務員登載不實罪。被告與共犯即同案被告丙○○間，就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定論以共同正犯。被告先後2次犯行，時間緊接，罪名與犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。又被告曾因重利案件，由本院以85年度上易字第1688號判決判處有期徒刑8月，經最高法院駁回上訴確定；又因傷害案件，由臺灣臺北地方法院以86年度易字第5506號判決判處有期徒刑3月，經本院駁回上訴確定；前開2罪經定應執行有期徒刑10月，於90年1月30日執行完畢。復因竊佔及偽造文書案件，由臺灣臺北地方法院以87年度易字第2601號判決判處有期徒刑5月及6月，應執行有期徒刑10月，經本院駁回上訴確定，於91年2月5日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，於5年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依修正前刑法第47條加重其刑，並遞加重之。又被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月4日公布，於同年月16日施行，被告犯行均在96年4月24日以前，且非中華民國96年罪犯減刑條例第3條所示不得減刑之罪，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其刑期2分之1。
四、原審經審理結果，以被告事證明確，予以論科，固非無見。惟查：㈠被告製造600萬元虛偽本票債權，除取得臺灣板橋地方法院91年度票字第10665號裁定外，並持以向臺灣臺北地方法院聲請強制執行，使不知情之該院承辦人員據以進行92年度執字第29872號強制執行程序，將前開不實債權之事項登載於相關業務文書上，已如前述。原審就被告製造虛偽債權使公務員登載不實等情，僅認定被告取得臺灣板橋地方法院91年度票字第10665號裁定乙節，未及被告嗣後持以聲請強制執行部分，與本院之認定不同。㈡被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月4日公布，於同年月16日施行，被告犯行在96年4月24日以前，且非中華民國96年罪犯減刑條例第3條所示不得減刑之罪，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其刑期2分之1。原審未及適用前開減刑規定予以減刑，亦有未洽。被告上訴意旨，猶執前詞否認犯罪，並以其與同案被告丙○○間債務人異議之訴等事件，業經本院以94年度重上字第466號民事判決被告勝訴，並經最高法院以96年度台上字第620號民事判決駁回丙○○之上訴確定在案，足徵被告對丙○○之本票債權存在云云。然查，被告以60萬元之價金向同案被告丙○○買受系爭土地乙節，為被告所不爭執，且與同案被告丙○○供述情形相符，並有土地買賣契約書乙件附卷可稽（見上開偵緝卷第17至18頁），惟因同案被告丙○○於出售系爭土地予被告以前，已將系爭土地以3萬元售予第三人甲○○，並將前開土地之所有權狀交予甲○○，致被告無法依一般不動產所有權移轉登記手續取得系爭土地所有權，被告為順利取得系爭土地之所有權，乃要求同案被告丙○○簽發前開合計600萬元債權之本票3紙，交付被告持以向法院主張對同案被告之前開本票債權屆期未獲清償，提出聲請取得執行名義，並進而藉由強制執行拍賣程序取得系爭土地等情，業分據證人即代書陳家惠於原審審理時及證人即同案被告丙○○於偵、審中證述在卷，且為被告所不爭執，已如前述。是依一般正常之不動產買賣關係，同案被告丙○○除應依約履行系爭土地所有權移轉登記之義務予被告外，衡情並無另行支付高達600萬元款項之必要。且依被告與同案被告丙○○於簽訂前開土地賣賣契約同日所簽立之協議書內容所載：「立書人丁○○……賣主丙○○……雙方因故成立協議事項如左：一、雙方除了在劉大律師岱音事務所成立上開土地標示買賣合約之外，另行約定由乙方（即同案被告丙○○）開具商業本票3張……以供甲方（即被告）法院執行之需，甲方絕不可要求乙方償還債務，以維賣方權益；二、因辦理上述事宜中，如需乙方配合甲方情事者，皆應全力配合，不可藉故推諉，以維買方權益」等語（見上開偵緝卷第20頁）觀之，堪認同案被告丙○○簽發前開本票3張交付被告，並由被告持以向法院主張對同案被告丙○○有600萬元之本票債權未獲清償，據以聲請執行名義並進行強制執行程序，係2人間以通謀虛偽之本票債權等不實事項，利用不知情之法院處理執行名義與執行程序等相關承辦人員登載於前開各業務文書上，俾被告順利取得系爭土地之所有權無訛。縱本院94年度重上字第466號民事判決以「被告始終自認系爭本票僅係供作強制執行系爭土地之用，且不爭執其與丙○○間並無系爭本票所載金額600萬元之債權……存在，而丁○○之所以持系爭本票聲請法院裁定准予強制執行並予執行取得系爭321之2地號土地，又係依系爭協議書之約定，俾達系爭土地過戶予丁○○之目的，且丁○○亦從未有其他對丙○○主張系爭本票債權存在之情事，已如上述，從而，丙○○在私法上之地位，顯不因丁○○持有系爭本票並據以聲請裁定准予強制執行之行為而受有侵害之危險，……丙○○自無即受確認判決之法律上利益」等語，而駁回同案被告丙○○請求確認被告就系爭本票債權不存在。是本院前開民事判決係以被告並不爭執其與丙○○間並無系爭本票所載金額600萬元之債權存在，同案被告丙○○自無即受確認判決之法律上利益，故駁回其確認前開本票債權不存在之請求，而非如被告上訴所指係肯認被告之本票債權存在，是被告及其辯護人上訴指陳依前開民事判決足認其本票債權存在云云，容屬誤會。被告提起上訴，指摘原判決不當，固無可採，惟原判決既有前開可議之處而無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷。爰審酌被告以從事房地產買賣為業，前有重利、傷害、竊佔、偽造文書等前科，素行不佳，詎仍不知依循正當不動產交易程序，為牟私利，不惜觸法，利用法院非訟程序，謊報土地所有權狀遺失，製造虛偽本票債權，並教導丙○○與之共犯本件犯行，至今仍不思反省，惟自始即自白部分事實等一切情狀，量處被告有期徒刑10月，並依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條等規定，減為有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。檢察官認原審僅量處有期徒刑10月，顯有過輕云云。惟查被告於本件審理中，已自白大部分事實，業如前述，且按刑法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項為科刑重輕之標準，而為在法定刑內量刑輕重之依據。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為不當。本件被告為牟私利，未循正當程序進行不動產交易，不惜觸法，利用法院非訟程序，謊報土地所有權狀遺失，製造虛偽本票債權，並教導他人與之共犯，使地政機關及法院等承辦公務員將不實事項登載於業務文書上，固有不當，然原審於量刑時，已具體審酌被告之素行，及其犯罪之動機、手段、所生危害程度及犯後態度等一切情狀，則原審就被告量處有期徒刑10月，洵屬妥當，並無認有過輕或過重情形。檢察官認原審量刑過輕，提起上訴，本院認尚嫌無據。
五、另公訴意旨以：被告於91年間得知丙○○將其所有公告現值共907萬2千元之系爭土地3筆，因無力繳納稅金，復欲處分以領取老人年金等由，以3萬元出讓，並已交付土地所有權狀與甲○○（另經檢察官處分不起訴在案），惟尚未辦理移轉所有權移轉登記，竟意圖為自己不法之所有，佯欲以60萬元購買，並負擔土地之地價稅、增值稅及繳納丙○○因申請補發權狀可能遭受之「罰金」，並即交付2萬元定金予丙○○，致丙○○陷於錯誤，嗣在臺北市○○區○○○路○段○○號12樓劉岱音律師事務所簽訂土地買賣契約書、協議書，以辦理所有權移轉登記須出具600萬元本票，七天內即行返還，致丙○○陷於錯誤而簽發面額計600萬元之本票3紙，以達被告以之作為假債權，利用法院不正確之本票裁定，以取得系爭揭不動產之目的；嗣經臺灣板橋地方法院裁定准予強制執行，丙○○始發覺受騙，而提起抗告，並於同年月20日撤銷所有權狀補發之申請。詎被告明知其對丙○○並無上開3本票所裁金額之債權，竟持上開本票裁定向臺灣臺北地方法院聲請強制執行系爭土地中地號321-2之土地，嗣由該院核發不動產權利移轉證書予被告，被告遂詐得該土地等語，因認被告另涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。惟查：
㈠犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有52年台上字第1300號及30年上字第816號等判例意旨可資參照。
又刑法第339條第1項所謂以詐術使人交付財物，必須被詐欺之人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。
㈡公訴意旨認被告涉有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，無
非係以告訴人丙○○之指述，及系爭土地登記簿謄本、土地買賣契約書、臺北市政府稅捐稽徵處中正分處93年9月10日北市中正稽甲字第093608923000號函等為其論據。訊據被告丁○○堅決否認有何詐欺犯行，辯稱其確以60萬元向告訴人丙○○購買系爭土地，並無詐騙之意等語。
㈢本件依證人即告訴人丙○○於偵查中供稱：「91年8、9月間
，在中和市立委周雅淑服務處，周雅淑的助理周銓民說要介紹人買我的地，又說我的地沒有價值，要繳200多萬元的稅，第2天介紹甲○○來買我的地，周銓民帶我去賣米的鍾先生店，甲○○自己寫叫我簽名，我印章交給他，沒說多少錢要買，只要給我3萬元，說這樣就有10個月的老人年金，快過年的時候，甲○○又拿1萬元給我，說蕭師兄給我的」；「（問：為何知道名下有系爭土地3筆？）我問區公所為何沒有核發老人年金給我，承辨人員告訴我名下有土地我才知道」；「（問：是否因名下有土地，無法領取老人津貼等生活補助而將土地處理掉？）是的，不過我是要賣，但沒說要多少錢賣。蕭田曾到我家，是甲○○帶他來，給我1張3萬元的支票，因是劃線支票，我不會領，第2天我就到啟富不動產代書事務所（臺北市○○○路○段○號10樓之2）換取現金」；「丁○○簽約後曾向我要甲○○的電話，說要找甲○○談，我有跟丁○○說土地以3萬元賣給甲○○的事，丁○○就要用60萬元向我買」；「（問：有無去過古亭地政事務所過？）捷運到萬隆站，周雅淑立委助理周銓民曾帶我去過好幾次，我自己有去過1次。周銓民帶我去事務所暸解地價並辦理權狀，他告訴我土地沒有價值，之後在中和市鍾先生的米店，周銓民說以3萬元賣給甲○○」等語（見93年度偵字第11670號卷第75頁、第121頁、第78至79頁、93年度偵緝字第1628號卷第49頁）。
㈣證人即告訴人丙○○於原審審理時就詰問事項均稱已忘記，
甚至否認前開於偵查中所為陳述，惟依證人即告訴人丙○○前述於偵查中之供述，其於出售系爭土地予甲○○，並取得其所交付之面額3萬元平行線支票後，尚知道前往啟富不動產代書事務所換取現金，可見告訴人丙○○雖年事稍長（00年0月0日生），惟其處理自己事務即因無力繳納稅金而以低價出售系爭土地，俾自己得以取得社會救助之智慮，尚與常人無異，參以其嗣為另案訴請確認本票債權不存在之民事訴訟程序中，尚多次到場陳述，且均能清楚應答，並無智慮顯然低於常人之情形，足認其於訂立系爭土地買賣契約書時，精神意識均與常人無異，此亦經臺灣高等法院94年度重上字第466號判決審認在案（見本院卷第38頁反面即該判決書第4頁第7至11行）。且告訴人丙○○出售系爭土地之動機，乃因無力繳納土地增值稅，及為領取老人年金而為。且告訴人丙○○於被告向其購買系爭土地前，即已隨同周銓民前往地政事務所了解土地之價值，經周銓民告知系爭土地並無價值，始以3萬元售予甲○○，甚至曾自行前往地政事務所查詢，並於原審審理時證述：「因被告出價60萬元，價錢比較高，因此同意出售系爭土地給被告」等語（見原審卷第177頁），堪認告訴人丙○○於出售系爭土地予甲○○與被告之前，即已充分斟酌系爭土地公告地價與客觀交易價值，且係因被告出價較高始將土地售予被告，而非基於被告施用詐術所致。即檢察官亦認以3萬元購得系爭土地之甲○○未構成詐欺，而處分不起訴在案，已如前述。況依證人陳家惠於原審審理時證稱：「因本案土地屬道路用地，且為畸零地，同業甚至曾以低於公告現值百分之10之價格購得同區附近土地，被告要求告訴人簽發面額600萬元本票，乃因600萬元接近公告現值」等語（見原審卷第180頁反面至181頁），參以系爭土地中地號321-2之土地經臺灣臺北地方法院開始強制執行程序後，因無人應買而由被告以88萬元承受等情，可見系爭土地之客觀價值實未達600萬元，被告以60萬元之價格購買系爭土地尚屬合理。
㈤綜上所述，本件被告以60萬元向告訴人丙○○買受系爭土地
等節，應純屬民事糾葛，要與刑法第339條第1項之詐欺取財罪無涉。此外，復查無任何積極證據，足認被告確有告訴人所指之詐欺犯行。因檢察官認此部份之犯行，與上開使公務員登載不實之犯行有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。檢察官提起上訴，仍執前詞，認被告確有詐欺罪嫌云云，指摘原判決，亦嫌無據。
六、至臺灣臺北地方法院檢察官移送併辦被告另涉詐欺乙○及以不實之100萬元本票債權使公務員登載不實等罪嫌部分（96年度偵續字第60號），查本案檢察官起訴被告涉犯詐欺告訴人丙○○部分，既如前述，尚乏證據證明被告犯罪，而檢察官所指被告於93年8月間，以不實之100萬元本票債權使公務員登載不實等節，與本案發生之時間即91年11月間，其間相隔2年餘，且移送併辦所指係被告與告訴人乙○間另一買賣不動產及100萬元本票債權存否等爭執，與本案係被告向告訴人丙○○買受系爭土地之糾紛，二者間事發之原因不同，可見移送併辦使公務員登載不實部分之事實，與前開論罪科刑部分並無連續犯之裁判上一罪關係，本院自均無從併予審理，應退由檢察官另行處理，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第214條，修正前刑法第28條、第56條、第47條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，95年5月17日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 20 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋
法 官 蔡聰明法 官 謝靜慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高士童中 華 民 國 97 年 12 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。