臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第989號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 蘇漢祥律師被 告 丙○○上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院九十五年度易字第一七一六號，中華民國九十六年三月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十五年度偵續字第三一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○為「寬展營造有限公司」（下稱寬展公司）之負責人，被告丙○○為「星佑營造有限公司」（下稱星佑公司）之負責人，二人共同基於意圖自己不法所有之犯意聯絡，明知臺北縣新店市公所（下稱新店市公所）發包之「建國游泳池附屬工程」（下稱本案工程）係告訴人戊○○向「星佑公司」借牌承攬施作，竟於民國九十一年三月間由被告乙○○以「寬展公司」名義，向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）佯稱：本案工程係「寬展公司」透過戊○○向「星佑公司」借牌承攬施作，並委請戊○○領取工程款，戊○○於領取其中部分款項後，拒不交付「寬展公司」，而聲請核發戊○○應給付「寬展公司」工程款新臺幣（下同）一百二十二萬九千七百二十九元及法定遲延利息之支付命令等情，致臺北地院承辦法官陷於錯誤，而依其聲請核發九十一年度促字第一五六八九號支付命令，因該支付命令未合法送達，致未及異議即告確定。嗣被告乙○○於九十二年九月一日將該確定支付命令債權轉讓與不知情之林汝珍，由林汝珍以上述支付命令為執行名義，向臺北地院聲請對「星佑公司」執行其對新店市公所本案工程之剩餘款，使臺北地院將該第三人債權計二十四萬二千四百二十七元發放予林汝珍；另被告丙○○提供戊○○為擔保其對「星佑公司」之八十五萬三千九百十九元債權，而於臺北地院九十年度裁全字第一０三０六號假扣押案提存擔保金三十萬元之訊息通知被告乙○○，使被告乙○○得以前述支付命令為執行名義，向臺北地院聲請執行戊○○提存之前述擔保金三十萬元獲准，均足生損害於告訴人戊○○，因認被告二人共同涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。
二、公訴人認被告二人涉有上開詐欺取財之罪行，無非以：⑴告訴人戊○○之指述，⑵「星佑公司」與告訴人之承攬合約書，⑶臺北地院九十一年度訴字第三三六八號民事判決、臺灣高等法院九十二年度上易字第一一七九號民事判決，⑷證人蔡華明、練茂雄、李嘉寅、王煙城、吳進竹、江龍集、李鴻展等人出具之切結書共七份，⑸支付命令聲請狀、臺北地院九十一年度促字第一五六八九號民事裁定，⑹債權轉讓契約書，⑺假扣押裁定聲請狀、臺北地院九十一年度裁全字第一一九四九號民事裁定等文件，認本案工程係告訴人戊○○借用「星佑公司」名義承攬，故被告乙○○利用訴訟上之請求，涉犯詐欺取財罪；並以被告丙○○通知提存消息之事，認定二人間為共犯關係，為其主要之論據。
三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有五十二年臺上字第一三００號及三十年上字第八一六號判例可資參照。又刑法第三百三十九條第一項所謂以詐術使人交付財物，必須被詐欺之人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年度臺上字第二六０號判例參照）。訊據被告二人固坦承由被告乙○○以「寬展公司」名義，向臺北地院聲請核發支付命令，並據被告丙○○提供之訊息，持前述支付命令對告訴人戊○○之提存金聲請假扣押，嗣由支付命令債權之受讓人林汝珍持前述支付命令，向臺北地院聲請就告訴人前述提存金予以強制執行等事實不諱，但均堅決否認被訴詐欺取財之犯行，被告乙○○辯稱：本案工程係「寬展公司」經由告訴人戊○○之介紹，向「星佑公司」借牌承作，原本就屬於「寬展公司」的工程，不是告訴人的工程，伊有權行使請求核發支付命令等語。被告陳美則華辯稱：本案工程實際上係「寬展公司」向其借牌，亦由「寬展公司」實際施作等語。
四、經查：
（一）臺北縣新店市公所「建國游泳池」之興建工程，區分為「主體工程」及「附屬工程」二標案，其中主體工程部分由被告乙○○擔任負責人之「寬展公司」得標，並由其配偶林昌見擔任工地主任在場監督施工之事實，業據被告乙○○供承在卷，核與證人即新店市公所建設課課員丁○○於本院審理中證述之情節相符，告訴人戊○○對此亦不否認，自屬實在，此部分主體工程並已由「寬展公司」施作完成，並無爭議。而本案爭點所在，係該主體工程以外，另行開標之「附屬工程」（即本案工程）糾紛，核先敘明。
（二）本案「附屬工程」之工程項目，係獨立於主體工程之外，包括花圃拆除鋪設工程、削波繩安裝工程、大門燈箱及打除工程、出水控制閥陰井及花圃瓷磚整修工程、機房看臺油漆工程、餐廳小木屋工程等六項，新店市公所屬意由經常承攬市公所工程之告訴人戊○○施作，遂請戊○○出面承攬，業據證人丁○○在本院審理中結證綦詳（見本院卷第五十一頁反面）。而告訴人戊○○持被告丙○○之「星佑公司」名義訂約後，再由「星佑公司」與景國發有限公司（下稱景國發公司，負責人為戊○○）簽定工程承攬合約書，有簡式工程承攬合約書（見九十四年度他字第七一九號卷第六頁）在卷可證。是本件附屬工程與新店市公所訂約之主體，係「星佑公司」，而告訴人戊○○與「星佑公司」間則為次承攬關係，此亦經臺北地院九十一年度訴字第三三六八號民事判決、臺灣高等法院九十二年度上易字第一一七九號民事判決認定在案。是本案工程固屬告訴人戊○○出面，但其法律關係存在於新店市公所與「星佑公司」之間，而其內部關係則有與告訴人戊○○之景國發公司之次承攬關係。但在實際施工中，在「星佑公司」方面，究係如被告乙○○、丙○○所言，係告訴人戊○○出面介紹，由「寬展公司」向「星佑公司」借牌，戊○○再次承攬，抑或告訴人戊○○向「星佑公司」承攬，與「寬展公司」無涉；甚或「寬展公司」與戊○○間有某種民事法律關係存在，雙方各執一詞。若係告訴人戊○○單純向「星佑公司」借牌，工程施作中與「寬展公司」無何關聯，則被告乙○○自不得請求本件費用；反之，若雙方間確有法律上之爭執，則被告二人行使法律手段，則係正當權利之行使，自非詐欺犯罪可擬。
（三）告訴人戊○○承包本案工程後，雖於審理中表示均係由其自己之工人施工，並舉證人甲○○○為證。而證證人林劉春華固於本院審理中證稱：伊曾受告訴人戊○○之指示，在上址建國遊泳池為開挖地基、綁鋼筋、敷水泥與砌磚、建機房工作云云，惟依上開工作內容觀之，似屬主體工程部分；且證人甲○○○對其施作之時間、施作之範圍究係主體工程或本案附屬工程，施工時建國游泳池是否已開幕，均表示不知情；更對主體工程之工地主任林昌見表示不認識；則其是否確實在該工地工作，已非無疑。縱證人甲○○○受告訴人戊○○指派，曾在上址工地工作，惟其亦證稱：伊僅係工人，在該處工作，不知其他之事，則告訴人戊○○與「寬展公司」、「星佑公司」間法律關係如何，亦非其所能證明。
（四）本案實際施作上開附屬工程之包商，於原審審理中到庭證述如下：
１、證人即承作本案工程中「削波繩安裝工程」之承包商練茂雄於原審審理時到庭證稱：其係向告訴人與林昌見（被告乙○○之配偶）承包本案削波繩安裝工程，林昌見為了感謝其介紹告訴人與之認識，而得承作新店市公所建國游泳池主體工程，因此將削波繩安裝工程也交其承作，並代為訂購材料。告訴人也有請其承作該工程，告訴人與林昌見有商量過，新店市公所建國游泳池主體工程與附屬工程之實際承作者為林昌見與告訴人，由林昌見實際施作，告訴人負責向新店市公所請領工程款等手續，二人係合作關係。其應得之工程款係告訴人前往新店市公所領款後支付，不知道為什麼不是林昌見付（見原審卷第一０四頁至第一０六頁）等語。
２、證人即承作本案工程中「機房看臺油漆工程」之承包商王煙城於原審審理時亦證稱：被告乙○○九十六年一月五日刑事辯護意旨狀（下稱辯護意旨狀）證物十三（見原審卷第五十一頁）之簽收證明中面額六萬四千元，票號Ｃ0000000該張支票是林昌見所交付，面額四萬二千元，票號Ｃ0000000該張支票是告訴人在建國游泳池所交付，簽收時並未注意二次帳冊是否為同一本（見原審卷第一０六頁反面至第一０七頁）等語。另其於同院九十一年度訴字第三三六八號民事案件審理時到庭證稱：告訴人交付之支票係林昌見的票，現金係告訴人給付。本案工程是向告訴人承作，當初告訴人、告訴人之先生、林昌見三人都有與其談過價錢（見該案卷第一九二頁、第一九三頁）等語。
３、證人即承作本案工程中「大門燈箱工程」之承包商朱慶安於原審審理時證稱：辯護意旨狀證物十六之招牌設計簡圖確為其所繪製，簽名亦為其親簽，其亦有收到受款人為長安招牌企業社，面額三萬七千八百元之支票，但當初是告訴人交其承作，支票亦為告訴人交付，不知道設計圖為何會到寬展公司手上（原審卷第一０九頁正、反面）等語。
４、證人即承作本案工程中「餐廳小木屋工程」之承包商李嘉寅於同院九十一年度訴字第三三六八號民事案件審理時到庭證稱：是告訴人與林昌見邀其承作本案餐廳小木屋工程，二人負責拿圖供其閱覽及調度，並均談過價錢，工程款是林昌見以其簽發的支票支付，後來支票跳票，林昌見避不見面，告訴人才給付其三十萬（該案卷第一九一頁）等語。
（五）由前述證人之證言可知，本案工程在實際施作時，非由告訴人戊○○單獨為之，此觀「寬展公司」林昌見在工程實際施工過程中，對發包及交付工程款之介入程度甚深，其中林昌見將「削波繩安裝工程」交由證人練茂雄承作；將「餐廳小木屋工程」交由證人李嘉寅承作；證人李嘉寅出具之估價單並以林昌見為收件人（見辯護意旨狀證物十五，見原審卷第五十三頁）；另將餐廳小木屋「木作工程」交由佳誠工程有限公司吳進竹施作，並與之簽定契約（辯護意旨狀證物七，見原審卷第四十三頁）；林昌見亦交付支票予證人王煙城以支付機房看臺油漆工程之工程款；交付支票予證人李嘉寅以支付餐廳小木屋工程之工程款；凡此均代表「寬展公司」之林昌見有要約包商承作之權，事後並以支票支付部分工程款，足證「寬展公司」確有參與本案工程之實際施作。
（六）另參以證人練茂雄前述關於林昌見與告訴人戊○○就本案工程實處於合作之狀態部分之證言；證人李嘉寅關於林昌見與告訴人戊○○均負責談論價錢及調度部分之證言；及林昌見與告訴人戊○○分別交付證人王煙城支付工程款之支票之簽收資料均於同一帳冊中；證人朱慶安交付告訴人戊○○之招牌設計圖，現留存於被告乙○○手中等各項事實觀之，「寬展公司」與告訴人就本案工程確處於合作關係，而有某種民事法律關係存在。故告訴人戊○○要約廠商施作本案工程，談論價錢，並支付部分工程款之行為，亦屬合理。而證人丁○○於本院審理中雖證稱：附屬工程就是要給戊○○，不管她拿何公司名義，事後有看見戊○○與被告丙○○因財務問題在伊辦公室協調，事後雙方有寫下一紙書面，大意是星佑公司同意六項週邊工程由戊○○施工之同意書（本院卷第五十二頁）。據此，若戊○○自始即已借用「星佑公司」名義，何以事後仍須再協議，星佑公司始出具同意書同意由戊○○施工？顯見其間非如戊○○所言「星佑公司」單純借牌，由其單獨施工。而依上開各證人所言，「寬展公司」林昌見至少在某程度上，介入本案工程。「寬展公司」與戊○○間內部分係基於何種民事法律關係合作，其權利義務關係如何，因告訴人戊○○主張係單純向「星佑公司」借牌，獨立施作；被告乙○○主張「寬展公司」透過告訴人戊○○向「星佑公司」借牌，各執一詞，本有待民事法庭審認，但其間既有此項爭議關係存在，則被告乙○○依其主張之事實，向法院請求核發支付命令，係行使法律賦予之權利，法律亦賦與相對人即戊○○救濟之權利，使雙方能利用民事訴訟權利釐清爭議，解決紛爭，自難以此將被告二人行使訴訟上之請求指為詐欺行為。
（七）至告訴人戊○○所提蔡華明、練茂雄、李嘉寅、王煙城、吳進竹、江龍集、李鴻展等人出具之切結書部分，除江龍集所出具之文書，依記載之內容觀之僅屬收受工資之收據，並非切結書外，蔡華明、練茂雄、李嘉寅、李鴻展出具之切結書均於九十一年九月十一日，吳進竹出具之切結書則於九十一年九月十二日，證人王煙城到庭亦證稱：係告訴人於其受領工程款後數月，始要求其簽寫（原審審判筆錄第十頁），是前述切結書顯然均係告訴人於工程完工後始刻意要求蔡華明等人書寫之文書。參以本案工程乃寬展公司與告訴人合作承作，蔡華明等人因認告訴人為本案工程之負責人之一所出具之前述切結書，不得據此否定寬展公司實際施作本案工程之事實。證人丁○○固證稱：本案工程新店市公所是要給告訴人戊○○施作，但其所為證言仍無法排除告訴人戊○○與他人合作之可能；而告訴人戊○○確有介入本案工程，已如前述，故證人甲○○○證稱：係告訴人戊○○指派伊在場施工等語，事屬當然，均不能證明告訴人戊○○與「寬展公司」間沒有其他民事法律關係存在。
五、綜上所述，「寬展公司」既因實際施作本案工程而與出面承攬工程之告訴人戊○○間有民事糾葛，被告乙○○代表「寬展公司」依循民事非訟程序尋求救濟，不論「寬展公司」對告訴人戊○○於民事實體法上是否確有債權存在，均難據此認定被告乙○○有使臺灣臺北地方法院民事庭法官陷於錯誤而核發支付命令之故意，更不能認為被告丙○○提供告訴人有提存金之訊息使「寬展公司」得以對之行強制執行之行為，與被告乙○○共犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，公訴人所舉證據尚不足以證明被告二人有詐欺取財犯行，本案屬民事糾葛，雙方應另循民事訴訟途逕解決。此外，復查無其他積極證據足證被告二人涉有公訴人所指前述犯行，不能證明被告二人犯罪，原審同此認定，為被告二人無罪之判決，並無違誤。檢察官依告訴人之請求提起上訴，仍執陳詞主張被告二人涉犯詐欺取財罪，依諸前揭說明並無理由，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡秀雄
法 官 陳國文法 官 鄭水銓以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 劉貞達中 華 民 國 96 年 8 月 31 日