臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第1059號上 訴 人即 被 告 戊○○
（現另案於臺灣臺北戒治所執行中）指定辯護人 本院公設辯護人 周君穎上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第2092號，中華民國96年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第13110號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
戊○○以意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴，至使不能抗拒，而取他人之物為常業，處有期徒刑拾壹年。扣案之尖刀壹支、安全帽貳頂、斜背包壹只、口罩壹只、手套壹雙及噴霧器壹個均沒收。
事 實
一、戊○○前於民國87年間，因盜匪罪，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑10年確定，自87年8月13日起算執行，於92年6月16日假釋付保護管束（按該假釋至96年11月23日始行期滿，非累犯），不知警惕，復基於以意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴，至使不能抗拒，而取他人之物之常業犯意，先後於：
㈠95年3月13日17時許，頭戴安全帽，手著手套，再持客觀上
足以對人之生命、身體構成危害之兇器，其所有尖刀乙支，侵入台北縣三重市○○○路○○○號「伊莎貝爾」店內，並以上開尖刀抵住店長陳惠雪腹部，將陳惠雪及另乙名店員辰○○趕入該店後方休息室內之強暴手段，至使陳惠雪、辰○○2人均因之陷於不能抗拒後，而自行取該店櫃台內之現金新台幣（下同）16650元，得手後離去。
㈡95年3月16日13時許，頭戴安全帽，再持上開尖刀乙支，侵
入台北縣三重市○○○路○○○號「郭元益食品」店內，並以喝令交出財物之脅迫手段，至使該店員寅○○因之陷於不能抗拒後，而交付該店櫃台內之現金15049元於戊○○，得手後離去。
㈢95年3月20日20時許，頭戴安全帽，身著雨衣，再持上開尖
刀乙支，侵入台北縣土城市○○路○段○○號「遠傳電信」店內，並以噴霧劑噴向該店員己○○，再喝令交出財物之強暴、脅迫手段，至使該店員己○○因之陷於不能抗拒後，而自行取該店櫃台內之現金58000元，得手後離去。
㈣95年3月21日15時30分許，頭戴安全帽，身著雨衣，再持上
開尖刀乙支，侵入台北縣新莊市○○路○○○號「白木屋」店內，並以噴霧劑噴向該店員癸○○，再喝令交出財物之強暴、脅迫手段，至使該店員癸○○因之陷於不能抗拒後，而自行取該店櫃台內之現金12700元，得手後離去。
㈤95年3月25日20時許，頭戴安全帽，身著雨衣，再持上開尖
刀乙支，侵入上開「遠傳電信」店內，並以噴霧劑噴向該店員張嘉尹，再喝令交出財物之強暴、脅迫手段，至使該店員張嘉尹因之陷於不能抗拒後，而自行取該店櫃台內之現金7500元，得手後離去。
㈥95年5月6日8時許，頭戴安全帽，手著手套，再持上開尖刀
乙支，侵入台北縣三重市○○○路○○號「義美食品」店內，並以上開尖刀抵住該店員辛○○肚子之強暴手段，喝令其交出財物之脅迫手段，致辛○○因之陷於不能抗拒後，而自行取該店櫃台內之現金43000元，得手後離去。
㈦95年5月7日14時許，頭戴安全帽、口罩，再持上開尖刀乙支
，侵入台北縣三重市○○○路○○○號「遠傳電信」店內，並以向該店員子○○、陳萱瑜2人揮舞上開尖刀之脅迫手段，至使子○○、陳萱瑜2人均因之陷於不能抗拒後，而自行取該店櫃台內之現金13050元及行動電話乙支，得手後離去。
㈧95年5月8日12時30分許，頭戴安全帽、口罩，再持上開尖刀
乙支，侵入台北縣新莊市○○路○○○號「震旦行」店內，並以喝令交出財物之脅迫手段，至使該店員甲○○因之陷於不能抗拒後，而自行取該店櫃台內之現金21000元及行動電話3支，得手後離去。
㈨95年5月9日13時25分許，頭戴安全帽、口罩，再持上開尖刀
乙支，侵入台北縣板橋市○○路○段○○○號「義美食品」店內，並以上開尖刀抵住該店員乙○○肩膀之強暴手段，至使乙○○因之陷於不能抗拒後，而自行取該店櫃台內之現金76000元，得手後離去。
㈩95年5月12日17時30分許，頭戴安全帽，再持上開尖刀乙支
，侵入台北縣板橋市○○路○段○○○號「遠傳電信」店內，並以向該店員卯○○揮舞上開尖刀迫手段，至使卯○○因之陷於不能抗拒後，而自行取該店櫃台內之現金45000元，得手後離去。
95年5月13日19時50分許，頭戴安全帽、口罩，再持上開尖
刀乙支，侵入台北縣三重市○○路○段15之1號「新東陽」店內，並以脅稱交出財物之脅迫手段，至使該店員丑○○因之陷於不能抗拒後，而自行取該店櫃台內之現金58000元，得手後離去。
95年5月16日8時12分許，頭戴安全帽，手著手套，再持上開
尖刀乙支，侵入上開台北縣三重市○○○路○○號「義美食品」店內，並以脅稱交出財物之脅迫手段，至使該店員丙○○、辛○○2人均因之陷於不能抗拒後，而自行取該店櫃台內之現金11000元，得手後離去。
95年5月16日18時47分許，頭戴安全帽，手著手套，再持上
開尖刀乙支，侵入台北縣中和市○○路○段○○號「遠傳電信」店內，並以脅稱交出財物之脅迫手段，至使該店員丁○○因之陷於不能抗拒後，而自行取該店櫃台內之現金42423元，得手後離去。
二、戊○○另基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意及上開同一之常業強盜犯意，先於95年5月18日10時許，在台北縣三重市○○街17之1號前，因見庚○○所有停放在上址前之NUL-133號機車之鑰匙未經取下，即徒手竊得上開機車，並於同日13時許，頭戴安全帽，手著手套，再持上開尖刀乙支（按係藏放在其所背之斜背包內），騎用上開機車至台北縣新莊市○○路○○○號「義美食品」店前，侵入該店內，並以脅稱交出財物之脅迫手段，至使該店員壬○○因之不能抗拒後，而自行取該店櫃台內之現金23000元，得手後離去。
三、嗣戊○○於95年5月19日13時許，騎用竊得之機車行經台北縣三重市○○○路○○○巷○○號前，經警攔檢查獲係竊盜機車，並扣得上開機車乙輛（業據庚○○領回），行動電話3支（分據子○○、甲○○各領回乙支及2支）及戊○○所有上開安全帽2頂、斜背包乙個、口罩乙只、手套乙雙、尖刀乙支、噴霧器乙個。戊○○於接受警詢時，自白前開全部強盜事實。
四、案經辰○○、寅○○、己○○、癸○○、辛○○、子○○、甲○○、乙○○、卯○○、丑○○、丙○○、丁○○、壬○○、庚○○分別訴由臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先後之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1、第159條之2、第159條之5分別定有明文。
二、認定犯罪事實所憑證據和理由：
（一）上開事實，業據上訴人即被告戊○○於原審及本院審理中坦承不諱。
（二）被害人辰○○（見偵查卷第31頁）、寅○○（見偵查卷第36頁）、癸○○（見偵查卷第40頁）、己○○（見偵查卷第45頁）、辛○○（見偵查卷第51頁）、子○○、（見偵查卷第55頁）甲○○（見偵查卷第60頁）、乙○○（見偵查卷第64頁）、卯○○（見偵查卷第69頁）、丑○○（見偵查卷第76頁）、丙○○（見偵查卷第80頁）、丁○○（見偵查卷第84頁）、壬○○（見偵查卷第92頁）、庚○○人（見偵查卷第89頁）先後於警詢中指述被強盜情節明確。檢察官偵查中被害人丙○○、辛○○、子○○等3人亦再度指證無訛（見偵查卷第51頁）。95年8月8日原審準備程序中被害人丙○○、辛○○、子○○、辰○○、乙○○、丑○○、壬○○，及95年9月5日原審準備程序中被害人癸○○、甲○○，均先後到庭指證無訛，所述情節與被告之自白符合。
（三）復有贓物認領保管單3張、翻拍監視錄影光碟照片17張，被告所有為強盜行為所用之安全帽2頂、斜背包乙個、口罩乙只、手套乙雙、尖刀乙支、噴霧器乙個，及其被告照片22張，扣案在卷可稽。被告以攜帶兇器為常業強盜之犯行已臻明確，應予依法論科。
三、對於被告辯解不採之理由：被告上訴主張：因騎偷竊而來之贓車被查獲之後，即自動供出全部強盜施行，應符自首減刑要件等語。按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有連續犯或牽連犯等裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人事後方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑，此有最高法院83年度臺上字第3935號判決要旨可資參照。因被告既係於警方查獲其騎失竊之贓車，而發覺被告竊盜部分犯行後，被告始主動供認其餘未被發覺強盜部分犯行，則依前揭說明，自與自首之要件不符，是被告此部分主張，並不可採，特此敘明。
四、法律新舊法比較：被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
①被告行為後，原刑法牽連犯部分，新法刪除刑法第55條後段
，將犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪應從一重論斷之規定廢止，改為分論併罰。常業強盜部分，新法刪除第331條關於常業強盜犯之規定，修正為數行為應分論併罰。均以修正前行為時之刑法有利於被告。
②刑法第33條第5款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各
罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則規定：
「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」；經比較新舊法之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款之規定有利於被告。
③至於沒收之規定，刑法第38條第2項、第3項，係將「犯人」
修正為「犯罪行為人」，僅為純文字修正，無新舊法比較適用之問題，亦應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
五、論罪的理由：
（一）查扣案尖刀乙支，屬金屬硬物，並有鋒利單刃面及相當長度，在客觀上顯足以對人之生命、身體構成危害，屬兇器之一種。又被告於上開2月餘之短時間內，即先後14次攜帶上開尖刀等物，強盜被害人辰○○、寅○○、癸○○、己○○、辛○○、子○○、甲○○、乙○○、卯○○、丑○○、丙○○、丁○○、壬○○上開財物，且被告自陳行為當時係失業之中，無任何工作，顯見被告於行為時，係以攜帶兇器強盜犯罪所得，作為日常賴以維生及購毒施用之經濟來源。
（二）核被告所為，事實二偷竊機車部分係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪。再被告多次意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴，至使不能抗拒，而取他人之物部分，係犯刑法第331條常業強盜罪。被告就所犯事實二普通竊盜罪與常業強盜罪間，有方法行為、目的行為之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條之規定，從一重之常業強盜罪處斷。檢察官起訴意旨認被告就所犯上開竊盜罪與常業強盜2罪間，係犯意各別，罪名互異，應予分論併罰，尚有未洽。
六、撤銷改判之理由：原審據以論罪科刑，固非無見。惟查法院對被告判決有罪之判決書，於科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形，依刑事訴訟法第310條第3款之規定，應分別加以記載說明；此所稱應予記載說明，係指具體而明確之理由而言，不得僅以抽象空泛之詞，為其減輕或量刑之依據（最高法院90年度台上字第2596號判決參照）。本案關於被告強盜部分，均係被告主動向警察自白而查獲，犯罪後態度值得嘉許；原判決僅為抽象之一般描述，並未說明各該事項之具體情形，其量刑既無從據以斷定，理由自嫌欠備。被告上訴意旨稱在騎偷竊而來之贓車被查獲之後，即自動供出全部強盜施行，應符自首減刑要件，原判決量刑過重云云，雖非可採。但原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前已曾因強盜罪，經判處有期徒刑10年確定，仍在假釋中，竟仍不知警惕，復為購毒所需，即先後14次，攜帶上開尖刀乙支等物，以上開強暴、脅迫等方式，致被害人不能抗拒，強盜告訴人辰○○、寅○○、癸○○、己○○、辛○○、子○○、甲○○、乙○○、卯○○、丑○○、丙○○、丁○○、壬○○等人管領之財物得逞，其中並竊取被害人庚○○機車供強盜事實二壬○○管領之義美食品店財物之犯罪所用，不僅損及被害人之之權益，更破壞社會秩序，惟犯罪後尚知悔悟坦承犯行，免於浪費司法資源之態度等一切情狀，本院認原判決判處有期徒刑12年稍嫌過重，量處被告有期徒刑11年。扣案之安全帽2頂、斜背包乙個、口罩乙只、手套乙雙、尖刀乙支及噴霧器乙個，均為被告所有，供強盜犯罪所用之物，業據被告供承在卷，應依修正前刑法第38條第1項第2款之規定，均宣告沒收之。
七、適用法律：
（一）刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
（二）刑法第2條第1項、第320條第1項、第38條第1項第2款、修正前第331條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 2 日
刑事第十三庭 審判長法 官 王 炳 梁
法 官 李 錦 樑法 官 林 婷 立以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖 逸 柔中 華 民 國 96 年 5 月 2 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第331條以犯第328條或第330條之罪為常業者，處10年以上有期徒刑。
中華民國刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。