臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第1190號
上 訴 人 台灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 趙國生律師
詹漢山律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第2062號，中華民國96年1月25日第一審判決（ 起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第9384號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
甲、公訴意旨係以：被告甲○○係徐秀吉（經本院96年度上訴字第935號判決有罪，現上訴最高法院中）之子， 亦係徐光良（經本院96年度上訴字第935號判決有罪， 現上訴最高法院中）之兄，明知坐落台北縣板橋市○○段第122地號土地 ，係屬丙○○之父戊○○與其父徐秀吉之父徐井泉二大房所共有，雙方均有2分之1之權利，惟信託登記在二房戊○○名下（二房戊○○有二子，即丙○○、乙○○）；因其間因戊○○自民國76年後腦中風長期臥床，恐戊○○他日死亡，前述土地萬一有糾紛，必導致家族紛爭，為確保大房徐井泉之權利（徐井泉大房僅有徐秀吉一位男子）及日後節稅之故，乃經雙方約定由其父徐秀吉之小舅子陳敬忠（被告之舅舅，經本院96年度上訴字第935號判決有罪，現上訴最高法院中）出面當人頭，由戊○○（他人代理）與陳敬忠二人於81年10月9日設定虛偽最高限額新臺幣（下同）18,000,000元之扺押權，以確保其父親所屬大房徐井泉之權利。嗣於83年間，因案外人山圓建設股份有限公司（以下簡稱山圓建設公司）聯合其他地主欲合併該地興建地上29層、地下3層之高級商業住宅大樓；本件土地部分由戊○○之子丙○○出面與山圓建設公司談妥合建條件及事宜後，再和由被告之父徐秀吉及其弟徐光良與案外人林向華（經本院96年度上訴字第935號判決上訴駁回，維持原審無罪之判決）三人出面與山圓建設公司簽訂合建協議，並同意彼等代刻戊○○印章，同時為方便與山圓建設公司連繫，且日後配合請領其他証件，並由丙○○委由被告之弟徐光良、其父徐秀吉及案外人林光華保管前述戊○○簽約印章。惟被告甲○○竟共同基於意圖為自己或第三人不法之所有，由其弟徐光良出面於簽約後之翌年，即84年4月24日，以所保管之戊○○印鑑章，偽造委任請領印鑑証明書，並持以行使由被告之弟甲○○為代理人，向台北縣板橋市第2戶政事務所申請戊○○之印鑑証明書，再於84年4月間，以所保管之印鑑章偽造本件土地之買賣契約書，虛偽以8, 865,854元之價格，虛偽賣予其知情之舅舅陳敬忠，同時於84年6月1日以所保管之印鑑章及領得之印鑑証明書，持以行使向台北縣板橋市地政事務所提出申請，將前述土地虛偽過戶予陳敬忠。後再由陳敬忠虛偽與徐光良及被告甲○○成立買賣契約，再將前述土地於91年間11月間，移轉予徐光良及被告甲○○名下，均足以生損害予戊○○、丙○○、乙○○、丁○○（戊○○之妻）及地政機關對於土地異動登記之正確性。後於92年7月7日，由被告之弟徐光良再以所保管之戊○○簽約印章，盜蓋該印章，再與山圓建設公司簽訂變更起造人協議書，將原先擬分配予戊○○之如附表一所示之17間房屋及6個停車位，變更成全為被告甲○○及其弟徐光良所有如附表二，僅留下附表二序號12之1戶給戊○○，餘均予以侵占入己，因認被告甲○○涉犯刑法210條、第21 7條第2項、第216條、第214條、第335條第1項等罪嫌云云。
乙、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
準此，乙○○於警詢時之陳述，顯係被告以外之人於審判外之言詞陳述而屬傳聞證據，且被告及辯護人並不同意引為證據方法（本院卷第43頁），復無其他例外得為證據之情形，是依上規定，其警詢筆錄應無證據能力。
二、又刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，則被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，係因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。是以證人丙○○、乙○○、陳嘉斌、陳浴生於檢察官偵訊時業經具結之陳述，依其陳述作成時情形既無壓抑證人之自由意識，應無顯有不可信之情狀，則依上開規定，自均有證據能力。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，如經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查如起訴書證據清單暨補充理由書所示之徐秀吉、徐光良、林向華、徐淑誼、陳浴生、陳嘉斌等人之警詢陳述，與徐秀吉、徐光良、林向華等人於偵查中（審判外）之陳述，與告訴人丁○○及證人乙○○、李宜真、陳浴生、陳嘉斌、丙○○、施月絨、徐光良、林向華、 陳敬忠等人於原審94年度訴字第756號案件之供述內容，，均經檢察官、被告、辯護人同意有證據能力而可援引為本案之證據（原審卷第43頁、第140頁）， 且本院於審判期日提示予被告、辯護人，並告以內容要旨，被告、辯護人均表示無意見，且未就證據能力聲明異議（本院97年2月21日審判筆錄），依前揭法條意旨， 此部分自得援為本案證據，應先敘明。
四、本件認定事實所引用之本件卷內以及 原審94年度訴字第756號案件中內之全部非供述證據資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且檢察官、被告、辯護人對於本件非供述證據亦表明同意有證據能力、或經提示後未於言詞辯論終結前就證據能力之部分聲明異議（原審卷第43頁、第140頁、本院97年2月21日審判筆錄），則依上開刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之前揭卷證所有非供述證據（包含文書證據、物證等證據），均應認為有證據能力。
丙、本院判斷：
一、訊據被告甲○○固坦承座落台北縣板橋市○○段○○○○號應有部分87之22之土地（以下簡稱系爭土地）係屬丙○○、乙○○之父戊○○與徐秀吉之父徐井泉二大房所共有，雙方均有2分之1之權利，惟信託登記在二房戊○○名下；嗣於81年10月9日設定登記最高限額18,000,000元之抵押權予陳敬忠；另於83年間由丙○○出面與山圓建設公司談妥系爭土地合建條件及事宜後，由徐秀吉、徐光良、林向華與山圓建設公司簽訂合建協議，並同意山圓建設公司代刻戊○○之印章，嗣由丙○○代理戊○○將系爭土地售予陳敬忠並於84年6月1日過戶，此後陳敬忠於91年11月間以買賣為由將系爭土地所有權移轉登記予徐光良及被告甲○○，其後於92年7月7日，徐光良以所保管之戊○○前述簽約印章，與山圓建設公司簽訂變更起造人協議書，並將附表一戊○○原可分得之17間房屋及6個停車位， 其中乙○○代表丙○○共選擇7間房屋及2個停車位變更成為附表二所示之房屋及停車位分配方式等情屬實，惟堅決否認有何行使偽造私文書、使公務員登載不實、盜用印文及侵占等罪嫌。辯稱：伊自86年間起長年旅居國外鮮少返台，並未參與家族間之事務，而本件與山圓建設公司間就系爭土地上之合建及嗣後買賣過戶事宜，均交由弟弟徐光良處理，伊並未過問亦不知細節，而丙○○曾因與陳敬忠合夥投資臺北縣板橋市仁段第531地號及第532地號土地（以下簡稱光仁段土地）後未能如數返還陳某之出資及利潤，故於系爭土地設定抵押權予陳敬忠供為其債權之擔保，並在其後以18,000,000元出售予陳敬忠用以抵償上開積欠之投資利益，並為辦理上開土地之過戶事宜，而委由徐光良於84年4月24日持所保管之戊○○印鑑章製作委任請領印鑑書， 向台北縣板橋第2戶政事務所申請戊○○之印鑑證明書， 以便辦理土地過戶事宜，並無不實，再陳敬忠於事後之91年11月間出售系爭土地予徐光良、甲○○，亦係基於買賣契約，亦無虛偽之情，又92年7月7日徐光良持戊○○之印章逕與山圓建設公司簽訂變更起造人協議書，將原先與山圓建設公司約定之前述土地應分配之房屋及車位變更為前述土地登記名義人即徐光良與被告甲○○所有， 另因同段126地號土地二房戊○○應分配之部分尚有一戶，即變更為戊○○取得一戶，上開變更所有權情事均屬真實，並未損及戊○○等人之利益，被告亦無侵占之意思或行為等語。
二、本件公訴人認被告甲○○涉有上開偽造文書、使公務員登載不實、盜用印文、侵占等罪嫌，無非以告訴人丁○○之指訴及證人乙○○、陳浴生、陳嘉斌、丙○○之證述，與另案徐秀吉、徐光良、陳敬忠、林向華等人之供述、本院93年9月8日及11月24日言詞辯論筆錄、徐金生生前所書立之「分書」、系爭土地土地登記謄本他項權利部、土地登記申請書、抵押權設定契約書、84年6月5日收據、保管書、印鑑證明及申請書、委任書、94年3月16日刑事補充告訴理由狀、協議書、變更起造人申請書附表、板橋案挑選房屋指定起造人附表等資為依據。
三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項及第301條第1項分別定有明文。刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例意旨參照）。
四、查系爭土地（即後述分書所載之「溪頭段第276地號」土地），依徐金生生前所立分書內容，戊○○與徐井泉就該土地原各享有2分之1權利，僅信託登記於戊○○名下，嗣於81年9月24日由楊樹根為代理人向板橋地政事務所申請辦理就系爭土地及另筆同段126地號共同設定最高限額18,000,000元之抵押權予陳敬忠，並於同年10月9日登記；又於84年6月1日由徐光良代理向板橋地政事務所申請就系爭土地以買賣為由辦理所有權移轉登記予買受人陳敬忠，並於同年月12日辦理登記；再於91年12月27日，由徐光良代理向板橋地政事務所申請就系爭土地以買賣為由辦理所有權移轉登記予徐光良及被告，並於91年12月30日辦竣登記，且就包含系爭土地在內，於83年間先由丙○○出面與山圓建設公司談妥合建條件及事宜後，於83年6月20日丙○○委由徐秀吉代理戊○○與山圓建設公司簽訂合建契約書暨代刻印章同意書、建材與設備、補充協議書、承諾書，而當次簽約之際林向華在場；復於翌日即同年月21日丙○○委由林向華代理戊○○與山圓建設公司簽訂板橋段合建協議書暨簽收保證支票即「發票人山圓公司陳浴生、付款人中國農民銀行營業部、帳號0572 6-8號、支票號碼AZ0000000號、面額129萬元、未載發票日」；嗣於83年7月19日， 丙○○委由蔡明輝向山圓建設公司取得該第一期保證支票載明發票日期為83年7月19日； 又丙○○於83年7月26日， 就該合建增建部分委由蔡明輝代理戊○○與山圓建設公司簽訂補充協議書； 此後於85年4月30日由徐光良代理戊○○簽收山圓建設公司陳浴生簽發之第二期保證支票即付款人及帳號同前所述，支票號碼FAZ0000000號、面額1,392,218元；復於87年3月17日、91年12月由丙○○代理戊○○與山圓建設公司簽訂契約書及協議書，嗣於92年7月7日山圓建設公司因得知幸福段122地號 所有權人變更為徐光良及被告甲○○，再與徐光良及被告甲○○簽訂協議書，而約定原簽訂之契約書、協議書對戊○○之受讓人及再受讓人徐光良及被告甲○○等及其指定之起造人、繼承人皆具同等效力並應負連帶履約責任等情已據被告甲○○所不否認，核與證人丙○○、陳浴生、陳嘉斌於原審及另案94年度訴字第756號案件審判時之證述情節及證人徐秀吉、徐光良、 陳敬忠等人於前述94年度訴字第756號 案件審判時之證稱內容大致相符，且有前述分書、土地登記簿、 81年9月24日土地登記申請書暨所附資料、84年6月1日土地登記申請書暨所附資料、91年12月27日土地登記申請書暨所附資料、 94年3月16日刑事補充告訴理由狀、 83年6月20日合建契約書暨代刻印章同意書、建材與設備、補充協議書、承諾書、 83年6月21日合建案協議書、83年7月26日合建案補充協議書、87年3月17日契約書、 92年7月7日協議書及保證支票2紙等各乙份在卷足佐（ 前揭檢察署93年度偵字第13494號卷宗第13頁至第31頁、第34頁、第50頁至第71頁、第77頁至第82頁、 第326頁至第330頁、第359頁至第377頁， 93年度他字第3984號卷宗第9頁至第16頁， 93年度他字第5816號卷宗第45頁至第48頁，93年度聲字第1821號卷宗第第21頁至第27頁，94年度偵字第4013號卷宗34頁，原審94年度訴字第756號案件卷宗㈡第213頁至第223頁），因此前述情節，應堪信實。
五、至於檢察官固引起訴書及補充理由書所載事證，指稱被告涉有上開罪嫌，惟查：
㈠被告確實因長年身處國外，對於徐秀吉、徐光良、陳敬忠、
林向華等人就系爭土地之歷次移轉登記之原因、過程暨與山圓建設公司間之合建契約等之締結及其後房屋、停車位之分配等處理內容，多未知情且少參與。
⒈經查，有關系爭土地之歷次移轉經過及處理與山圓建設公司
合建條件等相關事宜，向來均為證人丙○○、徐秀吉、徐光良等人決定或經手處理，而被告甲○○雖登記為系爭土地所有權人之一甚至分配取得前揭合建案房屋、土地，惟彼係均授權予證人徐光良為之，並未確知詳情各節，已經證人徐光良於原審94年度訴字第756號案件審判時證實「（ 問：你何時用過戊○○的圓形印鑑章？）很多次，辦理領取土地徵收款，是在70幾、80幾年，除領取土地徵收款，送陳敬忠土地，84年6月5日第122地號土地要移轉過戶， 我是代理陳敬忠、戊○○，是雙方代理，戊○○是丙○○叫我代理的，印章都是從高仲光那邊拿的」、「（問：你在警詢稱印章是丙○○交給你的？）我是指辦理印鑑證明」、「我要拿印章，都會跟丙○○講，如果丙○○不在，我就跟高仲光講，由高仲光跟丙○○請示，印章是由高仲光交給我，是在東桂、東立辦公室拿的，我向丙○○說要拿印章作何事，他會打內線叫高仲光把印章拿給我，就不用簽名，但84年6月5日因為過戶要補件，需要戊○○印章，我跟丙○○講，他不在，高仲光要我簽名‧‧‧」、「（問：戊○○名下的財產，為何由丙○○委託你處理？）他們家包括我們家財產，包括民國八十年之前，都是丙○○在處理‧‧‧我們同意在不超過他權限的部分可以動用，在我們這房名下的不動產，我們會配合他辦理貸款，他們那房名下的不動產，就由他自己處理」、「（問：丙○○委託你處理戊○○名下的不動產，他有無告訴你，丁○○跟乙○○有無意見？）沒有」、「（問：簽約為何不是由你代理，而是由你父親出面？）那是上一代的事情，是丙○○跟我父親說好的」、「（問：你父親是否知道你代理陳敬忠處理陳敬忠跟丙○○的投資事項？）處理完之後我有跟他講」、「（問：你有將戊○○土地登記抵押給陳敬忠的事情告訴你父親徐秀吉？）80年辦理抵押時，我們都不知道，83年是我舅舅陳敬忠來告訴我，他有收到國稅局補稅通知，陳敬忠本身不知道有抵押設定，為何會有利息所得，他來問我父親，但因為不是我父親辦理的，所以我父親去問丙○○，丙○○說帳一直還沒有算，所以先設定給他，因為這段期間我父親有要求結算，但丙○○不願意」、「（問：為何過戶給甲○○？）這是祖產，一人一半，是長輩的意思」、「（問：你是全權代理甲○○處理？）對」、「（問：甲○○也不管事？）對」等語在卷（見原審94年訴字第756號案件卷㈠之三，第69頁至第74頁），可知被告前揭辯解，尚非全然無據。
⒉再查， 證人丙○○亦於原審及原審另案94年度訴字第756號
案件審判時亦具結證稱「（問：合建案整個經過，甲○○參與什麼事情？）他沒有參與，他人都在國外」、「（問：你剛才說甲○○沒有參與是什麼意思？）因為山圓公司只有說有林向華及徐秀吉及徐光良去，從來沒有提過甲○○」、「（問：你是否知道甲○○清楚整個事情的經過？）他是否知道我不知道，因為都是他父母兄弟在處理‧‧‧」、「（問：與山圓建設公司的合建契約，由何人代表戊○○？）我委託徐光良，林向華、徐秀吉代表戊○○」、「問：你當初選房子是誰選的？）不是我，第一次是徐光良、徐秀吉及林向華去選。再來中間的變化大部分都是他們三個人在處理，後來有一次是我弟媳婦王美貞選的」等語明白（見原審卷第83頁至第85頁、原審94年度訴字第756號卷一之㈡第259頁），， 復參諸證人乙○○業於原審94年度訴字第756號案件審判時具結證實「（問：你父親中風後，你父親的土地是何人在處理？）應該是丙○○」乙節（ 原審94年訴字第756號案件卷㈠之三，第14頁），可見丙○○當係職司處理戊○○中風後，彼等家族所有之土地相關事務之人選無疑，乃丙○○既證稱被告甲○○從未參與處理系爭土地因上開合建案所衍生之相關事務，而有關事務均僅見其「父母兄弟」或徐光良、徐秀吉等人出面等節，可見被告甲○○辯稱：伊並不知系爭土地歷次移轉所有權之細節，亦就前述合建案不甚清楚，家族事務均係由徐光良出面處理等語，應非飾卸之詞。
⒊況且，證人陳浴生（乃上開合建案建方山圓建設公司之負責
人）於原審95年4月26日審判期日亦到場證稱：「 今天第一次見到他（按指被告），之前都沒有見過」、「（問：在今天以前你有無見過在庭的甲○○？）只有昨天在另外一個案件開庭時有看到他」、「（問：此地號土地是跟誰合建？）當時是被告的長輩戊○○」、「‧‧‧是由代理人徐秀吉簽名，是蓋戊○○的印章‧‧‧我有打電話給丙○○求證」、「（問：當時甲○○有無參與？）我不知道」各語（見原審卷第66頁、第69頁至第71頁）、而證人陳嘉斌即山圓建設公司業務經理也於原審到庭證實：其為本件系爭土地合建案變更起造人名義等事務之承辦人，且「（問：當初是跟哪一個新地主談的？）徐光良」、「（問：新地主有二人為何只跟徐光良談？）因為甲○○在國外，簽協議書都是由徐光良代表甲○○」、「我們沒有碰到甲○○‧‧‧沒有去考量要甲○○本人來，代刻印章也是由徐光良代甲○○簽的」、「（問：陳浴生說你每次與甲○○他們談合建相關事情，你都有打電話回報給他知道，是否如此？）我都是跟徐光良談的，不是甲○○」、「（問：你為何會跟陳浴生說你都是跟甲○○他們談的？）我不是說與甲○○談，我都是與徐光良談的」、「（起訴書2份附表）我都有經手過， 都是跟徐光良談的」、「（問：起訴書2份附表裡面有甲○○的名字， 甲○○的部分是如何指定？）都是由徐光良代理」、「（問：當時徐光良如何跟你說？）徐光良他說是甲○○的兄弟，由他代理」、「（問：在整個過程當中你有跟甲○○接觸過？）沒有」、「（問：有無看過他本人？）那段時間都沒有」、「（問：選屋時你有無找過甲○○？）因為徐光良說甲○○都在國外，所以沒有找他」、「（簽收支票）應該是徐光良‧‧‧」各情無訛（見原審卷第73頁至第78頁），亦更證明被告所辯伊始終未參與為處理系爭土地之合建事宜暨所衍生之細節應可採信。再細繹證人乙○○、（告訴人）丁○○與其餘證人如林向華、陳敬忠、施月絨、蔡明輝、李宜真、高仲光等人分別於 原審94年度訴字第756號案件審理時之各該證述內容，亦皆僅供稱本件與彼等處理系爭土地設定抵押權、歷次過戶或合建情節等人主要不過為丙○○、徐秀吉、徐光良等人而已，亦均無一指明或言及被告甲○○亦曾參與其間謀議或行為之確實情節，顯見被告是否果如公訴人所言：
乃為本案不法行為共犯之一，非無疑問。
⒋再依徐秀吉、徐光良、林向華等人於本件警詢、偵查中之陳
述內容，以及告訴人乙○○、丁○○於偵查中指述情節，與證人陳浴生、陳嘉斌、丙○○於警詢及偵訊中之證言經過，亦均無法指明被告甲○○確於事前或事中曾與徐秀吉、徐光良、陳敬忠、林向華等人為犯意聯絡或行為分擔於系爭土地上設定抵押權、或先過戶系爭土地至陳敬忠名下後更再移轉登記為彼及徐光良所有之情節。再者，公訴人所引其餘事證：除僅得證明系爭土地原為戊○○、徐井泉共有（ 各有2分之1）而登記於戊○○名下（ 如原審93年9月8日言詞辯論筆錄、11月24日言詞辯論筆錄）， 其後曾於81年10月9日設定最高限額1800萬元之抵押權（系爭土地之登記簿他項權利部、當次土地登記申請書、抵押權設定契約書），而戊○○於84年6月1日將系爭土地過戶予陳敬忠（系爭土地登記簿所有權部、土地登記申請書、買賣所有權移轉契約書等）、陳敬忠復於91年11月間再移轉登記予徐光良、徐淑誼及被告甲○○（94年3月16日補充告訴理由狀）， 與系爭合建案更易為除保留一戶與戊○○外其餘均變更為徐光良及被告甲○○名下（協議書、變更起造人申請書附表、板橋案挑選房屋指定起造人影本），暨丙○○、徐秀吉等人曾與山圓建設公司商議連同系爭土地在內之多筆土地進行合建，及由徐光良收取戊○○印章復請領戊○○之印鑑證明、徐秀吉代理戊○○與山圓建設公司締約，並由林向華等人處理（合建契約書、84年6月5日收據、保管書、戊○○之委任書與印鑑證明申請書及印鑑證明），及徐秀吉、徐光良、陳敬忠經本院96年度上訴字第935號判決有罪，現上訴最高法院等情形， 然尚不足依此據為證明被告甲○○與其餘徐光良、徐秀吉、陳敬忠、林向華等人間就上開行為之實施有何不法勾串之妥適事證。況且被告甲○○確自84年8月19日起即有多次出國紀錄， 迨至94年12月26日為止，其10年餘之期間內縱有數度返國情形，惟停留時間短則3日，縱有較長者亦不過僅約4月而已，甚至於陳敬忠在91年11月間移轉系爭土地所有權予伊及徐光良、徐淑誼等人之際，確實被告並不在國內（ 91年2月12日出境，迨至同年12月12月26日始返國），此有被告入出境查詢結果在卷足按（見原審卷第47頁），故被告辯稱伊因長時間身在國外，故將家族事情均囑請徐光良等人處理，伊並未實際參與等語，應非虛詞。當不能僅以被告系爭不動產共有人，即認定與徐光良等人有共同犯罪之合議。
⒌末查，本件告訴人丁○○及證人乙○○等人於93年6月9日提
出告訴之伊始，亦指明本件彼等係因山圓建設公司之表示，得知戊○○因分配之房屋已經變更為徐光良等人，故認為徐秀吉、徐光良、林向華所為係涉盜賣或侵占、偽造文書等罪嫌，並未將被告甲○○列為彼等所指不法行徑之共犯範圍，此有其等之告訴狀可佐（參前揭檢察署93年度他字第5816號卷宗第3頁至第4頁及所附該檢察署之收文戳，又本件就侵占部分之告訴並未逾期，後詳），堪信告訴人丁○○及證人乙○○依其等歷次接觸相關人士經過或所知本案情節，當也認為被告甲○○未曾與前述徐秀吉、徐光良等人共謀或參與系爭土地之處理經過至明。因此綜前說明，本件被告甲○○雖有授權徐光良等人代其處理家族財產事宜之事實，然公訴人既未能提出足夠證據可以證明其有進一步與徐光良、徐秀吉、陳敬忠、林向華等人合謀甚或參與前述過戶系爭土地、與山圓建設公司及丙○○家族協調或分配合建房屋等舉措，則無論徐光良等人之舉止是否合於法令規範，然徒執起訴書及補充理由書之前開證據，要難認定被告有如起訴書所載偽造文書、使公務員登載不實、侵占等罪嫌。至於被告所辯系爭土地是否於81年10月9日設定登記最高限額抵押權18,000,000元予陳敬忠之原因，係因丙○○供為積欠陳敬忠投資債務之擔保用。並在其後以18,000,000元出售予陳敬忠用以抵償上開積欠之投資利益，並為辦理上開土地之過戶事宜等情，本院認被告並未參與公訴人起訴之犯行，則丙○○、陳敬忠間債權糾紛有無，本院認無再予審酌之必要。
六、又本件徐秀吉、徐光良固與告訴人丁○○（乃被害人戊○○之配偶，依刑事訴訟法第233條第1項，具獨立告訴權）間具五親等內之血親關係，然依證人乙○○已於本院94年度訴字第75 6號案件審理時到庭證實：告訴人丁○○係遲至欲委由律師撰狀向前揭檢察署提起告訴時，才知道戊○○之土地遭過戶之情事，乃告訴人丁○○亦於95年3月27 日於原審前揭案件審理時證稱「（問：蓋成房子沒有分給你們這件事情，你何時才知道？）去年農曆1月人家叫我們去看房子， 我兒子過去才知道房子給別人」、「‧‧‧去年應該就是93年」等語（以上參前揭案件第一之㈠卷第204 頁、第一之㈢卷第11頁），而依前揭告訴狀上所載具狀日期，其中就年月之部分已經先行打字「中華民國九十三年六月」完成，僅日期部分為空白，以及告訴人係在93年6月9日具狀向上開檢察署對於徐秀吉、徐光良、林向華等人提起侵占等罪嫌之告訴，可見告訴人丁○○其就侵占情節之部分告訴當未逾期，茲檢察官既認上開三人與陳敬忠及本件被告甲○○係屬共犯，則依刑事訴訟法第239條第1項之規定，本件本院就被告甲○○被訴侵占之情節，亦得為實體判決，並予敘明。
七、查本件公訴人所舉證據，既不足為被告有偽造文書、使公務員登載不實、偽造印文、侵占罪行之積極證明，無從說服本院以形成被告有罪之心證，且此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告確涉前揭犯行，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
八、原審予以詳查，並認公訴人所舉證據尚難為被告有罪之認定，而予被告無罪之諭知，尚無違誤。公訴人執告訴人聲請上訴意旨認證人徐光良等人與被告有親屬關係，所證應屬迴護被告之詞，及丙○○並無積欠陳敬忠任何債務等情，認原審認事用法有誤，請求撤銷改判，並無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 6 日
刑事第４庭審判長法 官 沈宜生
法 官 鄭水銓法 官 周煙平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蕭麗珍中 華 民 國 97 年 3 月 12 日