臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第110號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
另案上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第1892號，中華民國95年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度毒偵字第4816號），提起上訴，判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
扣案第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重零點壹柒公克）沒收銷燬；空包裝袋（重零點貳貳公克）壹只、針筒壹支均沒收
事實及理由
壹、構成要件的犯罪事實
一、甲○○曾因違反肅清煙毒條例等罪，經法院判處罪刑，並定應執行刑有期徒刑八年六月確定，民國九二年九月四日假釋期滿執行完畢。
二、甲○○又因施用毒品案件，經法院裁定觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，經評定戒治成效合格釋放，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以九四年度戒毒偵字第一五六號不起訴處分確定。
三、甲○○基於施用第一級毒品海洛因的犯意，於九五年六月九日晚間十一時三十分許，在桃園縣蘆竹鄉海湖村十六鄰附近空屋處，以海洛因摻水由針筒施以皮下注射方式，施用第一級毒品海洛因一次。隨即於上述時地，為警查獲。
當場扣得第一級毒品海洛因一包（驗後淨重Ｏ‧一七公克）、空包裝一只（重Ｏ‧二二公克）、甲○○所有供施用海洛因使用的針筒一支；第二級毒品安非他命一包、吸食器一組。
貳、認定犯罪事實所憑的證據及理由
一、被告甲○○對於上述事實坦白承認。
二、被告獲案時所採集的尿液，經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，結果呈嗎啡陽性反應的濫用藥物檢體報告。
三、扣案粉末一包，經送請法務部調查局檢驗，以九五年七月十日調科壹字第０八００一一四一二號鑑定通知書，證實確含有第一級毒品海洛因成分，驗後淨重Ｏ‧一七公克，空包裝袋重Ｏ‧二二公克。
四、針筒一支。
五、被告曾經觀察勒戒、強制戒治，而經不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表可憑。
參、撤銷改判的理由
一、撤銷原判決的理由公訴人以台灣桃園地方法院檢察署九五年度毒偵字第四八一六號移送併辦，被告甲○○於九五年九月八日二十一時許，在桃園市虎頭山兒童公園內，施用第一級毒品海洛因的犯行，與本案行為相距三個月之久，並無「在密切接近的一定時、地，多次反覆實行相同犯罪行為」包括一罪「集合犯」的適用，提起上訴，應認有理由。
二、自為判決的論罪科刑理由
（一）被告甲○○所為，違犯毒品危害防制條例第十條第一項，施用第一級毒品罪。
（二）被告因施用而持有海洛因的低度行為，為施用的高度行為吸收，不另論罪。
（三）被告曾經事實欄記載的科刑及執行，有本院被告前案記錄表可憑。五年內故意再犯本案施用第一級毒品罪，為累犯，應依刑法第四七條第一項規定加重刑罰。
（四）審酌被告戒毒意志不堅，但施用毒品屬於自戕行為，並未直接害及他人，坦承犯行，態度良好等一切情狀，認宜量處如主文所示刑罰。
（五）扣案海洛因一包屬於第一級毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬。
扣案被告所有、供包裝海洛因使用的包裝袋一只，既經檢驗而與毒品析離；針筒一支為被告所有、供施用海洛因所用，已經被告坦白供述，均依刑法第三八條第一項第二款規定沒收。
至於扣案安非他命一包、吸食器一組，因與本案無關，不另宣告沒收。
肆、台灣桃園地方法院檢察署九五年度毒偵字第四八一六號移送併辦部分，已經論述與本案並無單純、包括或裁判上一罪關係，無從併辦，應退由檢察官另行依法處理。
伍、適用法律
一、刑事訴訟法第三六九條第一項前段、第三六四條、第二九九條第一項前段。
二、毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段。
三、刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款。
中 華 民 國 96 年 3 月 28 日
刑事第六庭審判長法 官 林堭儀
法 官 陳玉雲法 官 郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 胡勤義中 華 民 國 96 年 3 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。