臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第1292號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
3樓選任辯護人 蕭元亮律師上列上訴人因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣士林地方法院95年度訴字第71號，中華民國95年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署93年度偵字第1770號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丙○○為承奇通商有限公司（以下簡稱承奇公司）負責人，於民國74年間，與承奇公司股東乙○○、甲○○等人決議，購併在音響器材業界享有盛名之志興音響電器有限公司（以下簡稱志興音響公司，設於臺北市○○路○○○號），並由丙○○負責承奇公司與志興音響公司之實際經營，後因營運需要，於89年間改由甲○○具名登記為志興音響公司負責人。
嗣90年9月17日納莉颱風來襲淹水後，承奇公司股東會於91年4月間決議將志興音響公司遷至臺北市○○區○○○路○段○○○號，由丙○○繼續經營並加營門市，甲○○乃授權丙○○辦理志興音響公司變更登記、遷址之各項手續。丙○○見承奇公司負債累累，於同年7月1日以其妻嚴慧珠為負責人名義，另於同址設立志興電業有限公司（設於臺北市○○○路○段○○○號，以下簡稱志興電業公司）；且未經志興音響公司負責人甲○○之授權或同意，盜用所留存之志興音響公司及甲○○之印章，指示不知情之其子張立垣（另由檢察官處分不起訴）於91年8月27日前往臺北市○○○路○段○○○號中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司（以下簡稱中華電信公司台灣北區分公司）臺北北區營運處，填具市內電話業務申請書，並在該申請書之原用戶簽章欄內蓋用志興音響公司及代表人甲○○之印文，偽造「原用戶志興音響公司代表人甲○○用印同意變更三線電話之新用戶名稱為志興電業公司」文義之私文書；並將甲○○身分證影本交付承辦人員核對而行使之，承辦人員因而核准原用戶為志興音響公司之門號00000000、00000000、00000000等三線市內電話變更新用戶名稱為志興電業公司，供志興電業公司經營高級音響器材買賣營業之用，足以生損害於志興音響公司及甲○○。
二、案經志興音響公司、甲○○訴由臺北市政府警察局士林分局報請台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、上開事實，業據被告丙○○迭於原審及本院審理時供承不諱，並經證人甲○○到庭證述明確，且有中華電信公司臺灣北區分公司臺北北區營運處93年3月12日北北服93C06查0414號函檢附之中華電信公司室內電話業務申請書在卷可參（見偵卷㈠第97頁、第98頁），被告自白應與事實相符，是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第216、210條行使偽造私文書罪；被告盜用印章蓋用印文之行為，為其偽造私文書之部分行為，又其偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告指示不知情之其子張立垣偽造上開申請書後，持以行使申請變更用戶名稱，為間接正犯。至告訴人雖具狀指陳：前述市內電話業務申請書上之志興音響公司、甲○○印章係被告偽造云云（見原審卷第67頁）。然依證人甲○○供陳：
同意將電話遷至志興音響公司新址，辦理變更應該要刻章，... 無法確定上開申請書上之印文是否為其印章等語（見原審卷第196頁、第197頁）觀之，其本人既無法明確認知本案申請書上之印文是否真正，衡情度理，本案即難遽認被告有偽刻印章之行為。則被告於甲○○授權範圍外，擅自偽造志興音響公司代表人甲○○具名之申請書，申辦新用戶為志興電業公司之更名程序，應認係於授權範圍外盜用印章憑以偽造私文書，並予敘明。原審審酌被告擅自申請變更電話用戶名稱，侵害原用戶權益甚鉅，惟犯後坦承此部分犯罪，態度尚佳，及其行為手段、所生損害大小等一切情狀，依刑法第2條1項前段、第216條、第210條、修正前刑法第41條第1項前段、刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，量處被告行使偽造私文書罪，處有期徒刑3月，如易科罰金以300元即新台幣900元折算1日，並以前述偽造市內電話業務申請書上之志興音響公司、甲○○印文，係被告指示不知情之人盜用印章蓋用之印文，並非偽造之印文，不予宣告沒收。另以刑法於94年1 月7日修正通過，於94年2月2日公布，並於95年7月1日施行；按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後之刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（於95年7月1日修正刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，最高得以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，最高得以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定，較有利於被告；爰依修正前規定諭知易科罰金折算標準。認事用法並無不合，檢察官上訴意旨猶執陳詞指被告另涉有偽造印章罪嫌云云，應認無理由，予以駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○原為承奇公司之負責人，於74年間與承奇公司股東乙○○、甲○○等人決議，購併志興音響後，並由被告負責承奇公司與志興音響之實際經營，後改由甲○○擔任名義負責人。於90年9 月17日納莉颱風來襲淹水，故股東會於91年4 月間決議擬將志興音響遷址至臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號，由被告繼續經營並加營門市。詎又基於意圖為自己不法所有之概括犯意，為下列犯行：
⑴於91年8 月間，未經共同發票人乙○○之同意或授權，擅
自將附表所示之支票發票日連續變造如附表「被告變造發票日」欄所示之日期，並於附表所示之提示日存入丙○○本人或志興電業之帳戶內提示兌領而行使之，並予以侵占入己。
⑵承奇公司91年底完成承攬之國立臺灣交響樂團演奏廳音響
及錄音系統等設備工程而收取退回之押標金400 多萬元，復因擔保上開工程保固之需，將退回之押標金中之現金622, 822元，匯給國立臺灣交響樂團作為擔保保固之用。
丙○○承續前揭不法所有之概括犯意，於92年2 月12日發函予國立臺灣交響樂團要求將上開承奇公司匯款退還改以張立垣名下之定期存單為擔保由華南商業銀行雙園分行出具連帶保證書以代之。國立臺灣交響樂團因此將上開現金退還，丙○○即予以侵占入己。
⑶被告再於92年5 月間向財政部臺北市國稅局申報志興音響
之91年度營利事業所得稅時，志興音響尚有庫存商品價值00000000元，惟被告承續前不法所有之概括犯意，逐批將上開庫存商品打包搬遷至其私人經營之志興電業內出售而予以侵占。
嗣因甲○○依92年7 月25日股東會決議改由甲○○參與接手經營，清查帳目始悉上情。因認被告此部分行為另涉犯刑法第201 條第1 項變造有價證券罪嫌、同法第335 條1項侵占罪嫌。
二、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。最高法院分別著有40年度台上字第86號、30年度上字第816號、76年台上字第4986號判例可參。
三、公訴人指控被告涉犯上開犯行，無非係以證人乙○○、甲○○之證詞、支票影本與誠泰商業銀行93年12月23日誠泰銀城北第125號函文、國庫機關專戶存款收款書影本與國立臺灣交響樂團93年10月20日樂秘室第0000000000號函文及華南銀行雙園分行93年12月28日（93）華雙放字第402號函文（證明承奇公司於91年12月31日匯現金作為保固款之用，遭被告領回，改以華南商業銀行出具之保證書為保固擔保，華南銀行出具保證書係因被告提供其子張立垣名下之定存單為擔保始出具等事實）、志興音響91年12月31日期末存貨明細表及資產負債表及財政部臺北市國稅局中南稽徵所92年10月13日財北國稅中南營所一字第0920020185號函文（證明志興音響於91年12月31日止，尚有庫存商品價值10,088,392元）為主要論據。惟訊據被告固不否認更改附表所示支票發票日後分由個人或志興電業公司帳戶提示支票，且要求國立台灣交響樂團退還上述保固金，改以張立垣名下之定期存單為擔保，由華南銀行出具保證書為國立台灣交響樂團之保固擔保，並處分部分承奇公司庫存之事實。惟堅決否認有變造有價證券、侵占等犯行，辯稱：伊為承奇公司登記之負責人，本有權變更支票發票日，伊多年來為承奇公司墊款高達數千萬元，由公司開票清償伊個人之代墊款，並無不法所有意圖；至領回之保固金，亦係因先前曾為承奇公司墊款，早與承奇公司股東約妥，領回之押標金中75萬元應分配予伊，故由伊具名自該領回之押標金中匯款622822元支付保固金，日後該款項理應分配予伊，才通知台灣交響樂團退還保固金，改以兒子之定存單為擔保，由華南銀行出具保證書為保固擔保，亦無不法所有意圖；另處分承奇公司庫存，係依91年3月30日承奇公司股東決議，由各股東處置存貨，抵償自己為承奇公司墊款所生損失，均無不法所有意圖等語。
四、經查：㈠變造附表所示支票發票日部分：
承奇公司設於華南銀行之帳號第000000000號支票存款帳戶，開立支票需蓋用所有留存印鑑；然橫線取銷，日期或抬頭人之更改等，憑壹章有效等情，業據華南商業銀行以95年4月3日（95）華雙存字第97號函函述明確，有該函件附卷可稽（見原審卷第71頁）。證人乙○○就此亦自承：承奇公司未約定變更支票發票日之印章核章方式等情甚詳（見原審卷第192頁）；是被告依銀行規定，主張自己有權更改票載發票日等語，並非無據。參以：證人甲○○證稱：其為公司墊款而取得公司簽發之同帳戶票號第JC0000000號支票，亦曾交由被告一人用印更改支票之票載發票日等情明確（見原審卷第110頁、第111頁），並有該支票附卷可憑（見原審卷第66頁、第115頁）；益見承奇公司人員甲○○亦認被告係有權變更票載發票日之人，始將支票交被告用印變更票載發票日。是被告本於其為有權變更人之主觀認知，依銀行規定，用印更改附表所示之票載發票日，實難謂有變造支票發票日之犯罪故意，而遽以變造有價證券罪相繩。
㈡提示兌領附表所示支票部分：
１、被告、乙○○及甲○○均曾為承奇公司對外借貸而負債，承奇公司股東曾於91年3月30日臨時會中，討論各股東對外借貸所負債務各自負擔一事等情，分別據證人乙○○、甲○○到庭陳述明確 (見原審卷第189頁、第190頁、第195頁、第111頁至第114頁)。證人甲○○並證稱：承奇公司91年3月30日臨時會議紀錄為其製作，該記錄第3頁（即院卷138頁）之內容為被告對外為承奇公司借款之金額，公司有開承奇之支票，... 經核對院卷第139頁以下，貸款及授信金額尚有335萬餘元未清償等語（見原審卷第111頁、第113頁）；證人乙○○亦證稱：
被告借貸給公司部分，尚欠他妹婿800萬元，欠他鄰居500萬元等語（見原審卷第187頁）；足見被告前曾對外借款供承奇公司支用，且尚未全部獲償；是被告辯稱：
其有權向承奇公司行使債權等語，並非無據，先予說明。
２、被告曾為承奇公司代墊款項，並依例由承奇公司開具支票交墊款人以為清償方法等情，業據證人甲○○證述明確（見原審卷第106頁、第108頁）。證人嚴鴻如並證稱：附表所示5張支票係其填寫，用以支付被告代付承奇公司貨款、台灣省交響樂團貨款、銀行借款到期、雜支等費用，... 開好票交被告蓋章後，會轉至承奇公司給甲○○、乙○○會章，所附之傳票、憑證均一併送交承奇公司，支票如經會章，表示已經承奇公司認可等情明確（見原審卷第182頁、第183頁）；核與證人乙○○所述：附表所示支票上之「乙○○」章，為其親自會章，應該檢閱過所附憑證、傳票等情相符（見原審卷第190頁）。且被告於90年12月30日以其妹張淑娥名義匯款50萬元至承奇公司帳戶；於91年1月15日以其子張立垣帳戶領款425590元後，以承奇公司名義匯至國立台灣交響樂團帳戶；於91年7月29日由被告妻妹嚴鴻如匯款10萬元至承奇公司帳戶；於91年8月25日自志興音響公司帳戶匯款53034元至承奇公司帳戶，此分別有萬通商業銀行電匯通知單、彰化銀行匯款回條聯、張立垣存摺影本、台灣中小企業銀行取款憑條、電匯申請書（見原審卷第31頁、第33頁至第38頁）、附表編號4、3、5之轉帳傳票（見偵卷㈡第10頁至第11頁、原審卷第126頁）附卷可稽，並據轉帳傳票製作人即證人嚴鴻如到庭確認各筆款項墊支情形及用途無訛（見原審卷第183頁至第185頁）。被告所辯：附表所示支票係承奇公司簽發抵償其先前為公司墊付之款項等語，顯與現存卷證相符，堪以採信。
３、公訴人雖以告訴人甲○○、乙○○之指訴，起訴認：被告無權源，而將附表所示支票侵占入己云云。然證人甲○○自承：被告開立附表所示支票有要乙○○會章，開票原因是貨款或被告為公司借的款我不清楚等語（見原審卷第109頁），證人乙○○亦稱：不清楚附表所示五張支票是支付何費用等情等語（見原審卷第191頁）；顯見證人甲○○、乙○○均不確知承奇公司簽發附表所示支票之原因關係，自不得依其二人之供述，推認被告有侵占承奇公司預供支付貨款之附表所示支票等犯罪事實。
㈢領回國立台灣交響樂團保固金部分：
１、被告曾於91年11月20日、91年12月11日代承奇公司支付麗聲育樂器材有限公司貨款994560元等情，有支票、匯款單、志興電業公司存摺影本附卷可證（見原審卷第60頁至第63頁被證六、七、八），復為證人乙○○所不爭（見原審卷第195頁），是被告所辯：因曾代墊此款項，故有權自退還之押標金中分得部分款項等語，即非屬全然無據。
２、再承奇公司承攬國立台灣交響樂團演奏廳音響及錄音系統等設備工程，領回退還之押標金後，承奇公司股東曾立具協議書約定：「現金750000元存入做保固金，並以丙○○之名義存」等詞，業據證人乙○○證述明確（見原審卷第193頁以下），且有被告及乙○○等人所立協議書影本在卷可按（見原審卷第39頁）。證人乙○○並就協議書第2點為前述約定之原因證稱：因被告說這筆款要這樣寫，另一筆90萬元的錢才要給我，至於協議書第2點這樣寫是否因為被告先前有墊付款項的原因我不清楚，... 我怕90萬元會拿不到，而簽協議書等語明確（見原審卷第193頁、第194頁）。顯見斯時各股東因急於向承奇公司行使各自債權，而於承奇公司領取押標金款項後，權衡各自利害，為分配之約定。證人乙○○所稱：因欲領取另筆90萬元款項，始同意該約款等語，僅係其同意上開約定之動機，無足否認該約定存在之既存事實；是被告既依此對該款項行使權利而領回保固金，即難認其主觀上有何為自己不法所有之意圖。被告所辯：簽立協議書之證人乙○○等人，同意由被告具名以退還之押標金繳付保固金，而有將該款項分配予被告，抵償其為承奇公司借款所生債務之意等語，與現存卷證資料並無相違，難認無據。自無從依其領回保固金之客觀事實即令其負侵占罪責。
㈣處分庫存商品部分：
１、被告及乙○○等股東曾分別為承奇公司對外借貸而負債，且尚未全部獲償，承奇公司股東曾因此於91年3月30日臨時會中，討論各股東對外借貸所負債務各自負擔一事等情，業如前述。且依承奇公司91年3月30日臨時股東會議紀錄所載，存貨區分為原屬帳目A，屬承奇公司；原屬帳目B，屬志興音響公司等情，亦據證人甲○○陳證明確（見原審卷第111頁、第112頁），並有臨時會議記錄可參（見原審卷第136頁）。再歸屬於承奇公司之帳目A庫存，部分業由乙○○所營之九帝、西湖公司保管、出售，所得款項用以抵償乙○○為承奇公司借貸款項所負債務等情，業據證人乙○○證述明確（見原審卷第189頁、第190頁）；證人甲○○亦自承：91年3 月30日股東臨時會結算之部分庫存（見原審卷第136頁），曾暫放乙○○設於台北市○○路之辦公室，有人要就賣，... 董事長說個人出面借款的部分由個人還，被告有賣庫存去清償等情甚詳（見原審卷第113頁、第114頁），更足見被告所辯：其依承奇公司91年3月30日臨時會決議結果，各自處理庫存，無侵占之不法所有意圖等語，並非無據。
２、至公訴人起訴此部分事實所憑之志興音響公司存貨明細表、資產負債表及財政部台北市國稅局中南稽徵所92年
10 月13日函文，至多僅能證明被告處分上述庫存之客觀事實，並無足證明被告有意圖為自己不法所有之主觀犯意。本件被告係依抵償其自己為公司墊款之主觀認識，處置存貨等情，業如前述，自無從認已具備侵占罪之主觀認識。
五、綜上，被告主觀上因認有變更票載發票日之權限，而為附表所示之發票日變更行為，難認有變造有價證券之犯意；又被告係為抵償自己先前為承奇公司之墊款，方提示兌領附表所示支票、領取保固金、處理存貨，均難認主觀上有侵占之不法所有意圖。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指此部分犯行，原審基此就被告被訴變造有價證券、侵占部分，為被告無罪之諭知。認事用法並無不合，檢察官上訴仍執詞指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 5 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 吳鴻章法 官 楊貴雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林淑貞中 華 民 國 96 年 6 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210 條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。