臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第1294號上 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 李宏文律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第2126號，中華民國96年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第9636號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○原為支領退休俸軍人許森之妻，於民國94年4月28日許森過世後，甲○○和其所親生且經許森認領之已成年之子許輔仁（起訴書誤認為許森之親生子），及許森與前妻許溫帶瓊所生之已成年之子乙○○，均為許森之遺族，依「陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與發放辦法作業規定」第21條規定，渠3人得共同協議依陸海空軍軍官士官服役條例之規定，選擇申請發給1次慰撫金，或改支援退休俸之半數，如選擇慰撫金，則渠3人得以均分，若係選擇支領原階薪水半數，僅許森之配偶即甲○○得以支領。甲○○明知乙○○亦有做成上開決定，與甲○○、許輔仁共同分領慰撫金之權利，竟基於意圖為自己不法所有及行使偽造私文書之犯意，先於94年5月間之某日，委由不知情之桃園縣某處刻印店之成年店員偽刻「乙○○」印章1枚（未扣案），復於同年5月間，在桃園縣中壢市○○里○○鄰○○○街○○號內，以上開偽造「乙○○」印章在「遺族請領退除役給與協議書」1紙上偽造「乙○○」之印文及署名各1枚，持向桃園縣後備司令部承辦人員行使，使桃園縣後備司令部承辦人員陷於錯誤，誤信為甲○○、乙○○與許輔仁已達成協議，而僅發給甲○○於生存時每半年可領取約新臺幣（下同）10萬元之半俸，致生損害於乙○○。
二、案經乙○○訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、有罪部分：
一、訊據被告甲○○固坦承於上揭時地有行使偽造私文書之犯行，惟矢口否認有何意圖為自己不法所有之詐欺犯行，辯稱：
我有叫乙○○在「遺族請領退除役給與協議書」上簽名，不過乙○○跟我說要考慮幾天，榮民服務處一直打電話催我，要我拿文件回來簽，我小兒子有簽名，告訴人乙○○一直不簽名，所以我才會這樣做云云（見本院96年4月25日審理筆錄）。經查：
（一）、被告於上揭時地未得告訴人乙○○之同意，擅自以偽造
「乙○○」之印章在「遺族請領退除役給與協議書」上偽造「乙○○」之印文及署名各1枚，並持向桃園縣後備司令部承辦人員行使，使該承辦人員誤信為被告、告訴人與許輔仁已達成協議，而僅發給被告於生存時每半年可領取約10萬元之半俸等情，業據被告、告訴人即證人乙○○於原審及本院審理中供陳在卷，互核相符，復有被告偽造之「遺族請領退除役給與協議書」1紙在卷可稽。
（二）、又證人乙○○復結證稱：我沒有在「遺族請領退除役給
與協議書」上親自簽名及蓋章，也沒有授權任何人在其上簽名及蓋章，被告在填載「遺族請領退除役給與協議書」時也沒有告訴我，我也不知道有辦理完成這件事情等語明確（參見原審96年1月26日審判筆錄第5頁），是以證人乙○○既未在「遺族請領退除役給與協議書」上親自簽名及蓋章，亦未授權被告為之，且被告於請領半俸事宜辦妥後，又從未告知或使證人乙○○知悉，顯見被告係欲將日後自桃園縣後備司令部所支領之半俸以供己之用，而不欲為證人乙○○得悉，則被告偽造「乙○○」之印章、印文及署名用以偽造「遺族請領退除役給與協議書」，進而向桃園縣後備司令部承辦人員以行使，自已使得該承辦人員陷於錯誤，誤信為被告、告訴人與許輔仁已達成協議，而僅發給被告於生存時每半年可領取約10萬元半俸，該當詐欺罪之主、客觀犯罪構成要件，是以被告上開辯稱無詐欺意圖，顯係推諉卸責之詞，不足採信。足認被告所為行使偽造私文書犯行之自白，核與事實相符，被告行使偽造私文書及詐欺罪之犯行，事實已臻明確，其犯行洵堪認定。
二、查被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），刑法施行法第1條之1亦於95年6月14日經總統以華總一義字第09500085181號令公布施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。而與本件有關之法律變更有如下述：
（一）、新刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，
以百元計算之。」，與舊刑法第33條第5款規定：「罰金：1元以上。」不同，且依95年6月14日公布之刑法施行法第1之1條規定計算法定刑之罰金數額，並未較修正前之規定（以銀元計算之罰金數額，另適用罰金罰鍰提高標準條例第1條規定提高10倍）更有利於被告，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告。
（二）、罰金罰鍰提高標準條例第2條業已刪除，刑法第41條第
1項前段關於易科罰金之折算標準已由舊法之銀元1百元、2百元、3百元修正為新臺幣（下同）1千元、2千元、3千元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告。
（三）、修正後刑法刪除第55條後段牽連犯之規定，此項刪除雖
非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律已有變更，是於新法施行後，被告就犯罪事實中所為上開行使偽造私文書、詐欺取財之行為，即應分論併罰，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告。
（四）、綜合上述，各條文修正前、後之比較，95年7月1日修正
施行後之刑法規定並未有利於被告，揆諸前揭最高法院決議意旨及修正後刑法第2條第1項前、後段規定之「從舊從輕」原則，上開部分自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。
三、核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告偽造「乙○○」之印章、印文、署名之行為屬偽造私文書之階段行為，其偽造私文書後復持以行使，偽造私文書之低度行為又為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告利用不知情之某刻印店成年店員為偽造印章之行為，係間接正犯。被告以行使偽造私文書之方式取得詐欺之財物，是其行使偽造私文書罪及詐欺取財罪間，有方法目的之牽連關係，依修正前刑法第55條後段之規定，應從較重之行使偽造私文書罪處斷。
四、原審因依修正後刑法第2條第1項前段、第216條、第210條、第339條第1項、第219條，修正前刑法第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段及所生危害，犯後尚能坦承部分犯行，態度難謂不佳等一切情狀，以被告甲○○行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑3月，並依前開說明，適用修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，諭知易科罰金之折算標準；另就被告所偽造如附表編號一所示之「乙○○」印章1枚，雖未扣案，但亦無證據證明業已滅失，又係被告偽造供犯本件犯行所用之物，不問屬於犯人與否，應依刑法第219條規定，併以宣告沒收；又被告偽造之「遺族請領退除役給與協議書」1紙，因已行使交付予桃園縣後備司令部，已非被告所有，爰不另為沒收之諭知，惟被告於其上所偽造如附表編號二所示之「乙○○」印文及署名各1枚，仍係被告偽造供犯本件犯行所用之物，不問屬於犯人與否，仍均應依刑法第219條之規定，併予宣告沒收。其認事用法，洵無不當，量刑亦屬妥適，檢察官循告訴人之請求上訴，指摘原判決量刑過輕，非有理由，其上訴應予駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以︰被告復另行基於意圖為自己不法所有之犯意，於94年6月24日，因告訴人乙○○將原置於被告住處之個人所有物品打包妥後先行離去，詎被告擅將打包物品中之電鑽1組（起訴書誤認為製圖筆組，惟已經公訴人於原審審理中當庭更正，下稱電鑽）竊為己有，俟告訴人乙○○於同年月26日，著搬家公司將物品運送至屏東新居後，始知上情。
因認被告此部分另涉犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院52年台上字第1300號及30年上字第816號分別著有判例可資參照）。復按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例可資參照）。
三、訊據被告堅決否認於前揭時地有何普通竊盜之犯行，辯稱：電鑽因為放在家裡很多年了，我以為是我先生許森或是我兒子許輔仁買的，所以我就將電鑽拿起來，我也不知道乙○○寄來的存證信函上面所寫的電鑽就是乙○○的電鑽，而且存證信函上面的字我也看不懂等語。
四、本件公訴人認被告涉犯刑法第320（原判決誤載為330條）第1項之普通竊盜犯行，無非係以：又告訴人乙○○發現電鑽（起訴書誤認為筆組）不見後，曾寄存證信函與被告，有該存證信函在卷可憑，如被告認該電鑽為證人許輔仁所有，則何以不向同居之證人許輔仁確認此事？其復未能提出任何有利解釋，則其為自己不法所有之意圖甚明為其論據。
五、然查：
（一）、告訴人即證人乙○○雖指稱前開電鑽為其所有，惟其亦
提不出任何足以證明該電鑽為其所有之任何收據或所有權證明，亦據其於原審審理中證述明確在卷可按（參見原審96年1月26日審判筆錄第9頁），是公訴意旨遽以告訴人乙○○之單方片面指訴而逕認該電鑽為告訴人乙○○所有，並以此前提，認定被告將該電鑽取走即屬竊盜行為一節，顯有未洽，並不足採。
（二）、又證人許輔仁於原審審理中亦到庭結證稱：該電鑽之前
是放在家中1樓，時間很久，我不知道是何人所買，因為都是我在使用，所以就放在我的房間等語，且亦為被告及告訴人乙○○於原審審理中同認在卷（均參見原審96年1月26日審判筆錄第15、16頁）。準此以觀，被告與告訴人乙○○、證人許輔仁先前為同財共居之家屬，且該電鑽放置於被告家中時間又已許久，多年以來又多為證人許輔仁所使用並放置於證人許輔仁之房間，是被告在主觀上認定該電鑽為證人許輔仁所有，遂將該電鑽取走而繼續放置家中，自難認其有何不法所有之意圖，且告訴人乙○○又未能提出積極證據證明該電鑽確為其所有，更難認被告之行為該當刑法之普通竊盜犯行。再者，公訴意旨又以被告未能提出任何有利解釋，據而率認涉有竊盜犯行，亦有未洽，蓋依無罪推定原則，被告本無須提出證據自證無罪。
（三）、綜上所述，堪認公訴意旨所認被告有涉犯此部分之普通
竊盜犯行，尚屬速斷而難認有據，更未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足認被告有何公訴意旨所指涉犯此部分普通竊盜之犯行，揆諸首揭法條及判例意旨說明，顯然不能證明被告此部分犯罪，依法應為無罪之諭知，以昭審慎。原審因為被告無罪之判決，即無不當，檢察官循告訴人之請求上訴，認被告犯罪，指摘原判決不當，，尚非有理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 30 日
刑事第七庭審判長法 官 楊貴雄
法 官 許錦印法 官 江國華以上正本證明與原本無異。
偽造文書部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
竊盜部分不得上訴。
書記官 陳玉嬋中 華 民 國 96 年 5 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。
┌────────────────────────────────┐│附表： 95年度訴字2126號│├──┬──────────────────┬──────────┤│編號│ 應 沒 收 之 物 │ 備 註 │├──┼──────────────────┼──────────┤│ 一 │ 未扣案之偽造「乙○○」印章1枚 │ │├──┼──────────────────┼──────────┤│ 二 │ 偽造「遺族請領退除役給與協議書」 │ ││ │ 1紙上之偽造「乙○○」印文1枚及署名│ ││ │ 1枚 │ │└──┴──────────────────┴──────────┘