臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第1385號
上 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 蔡俊有律師
蕭萬龍律師賴彌鼎律師上列上訴人因被告違反選罷法案件，不服臺灣桃園地方法院94年度選訴字第37號，中華民國 96年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署 93年度偵續字第138號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與告訴人丙○○均係桃園縣桃園市第九屆市長候選人，被告明知候選人不得意圖使候選人當選或不當選，而以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，竟於競選期間之民國（下同）91年 1月19日起至同年月24日止，委由工讀生或臨時工在桃園縣桃園市沿街派送或投擲信箱，或以隨聯合報、中國時報及自由時報夾報方式，大量散發內載「超級大特權丙○○」、「特權」、「黑官」、「金權」等內容，並佐以告訴人背降落傘空降之漫畫之不實文宣，且於 91年1月23日，在桃園縣桃園市○○路○○○○號競選總部，手持上開內載「超級大特權丙○○」等內容之不實文宣，舉行記者會，指稱告訴人係「特權」、「黑官」等不實事項，藉此意圖使告訴人不當選，而足生損害於告訴人之名譽。因認被告乙○○涉犯公職人員選舉罷免法第92條等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。至被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（參照最高法院76年台上字第4986號、40年臺上字第86號、30年上字第1831號判例意旨）。
三、查公訴人據以認被告涉有公職人員選舉罷免法第92條之意圖使候選人當選或不當選，而以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實罪嫌，無非係以告訴人丙○○之指訴、證人即於91年1月23日採訪之北桃園有線電視記者方思危之證述及扣案之相關文宣等為其主要論據，並佐以行政院青年輔導委員會用箋、任命令、經濟部水資源統一規劃委員會令、銓敘部函、告訴人戶籍謄本、艾和平護照影本等資料，據以認定被告散布之文宣（指扣案編號1、編號8之文宣，下稱系爭文宣）及被告於 91年1月23日所舉行之記者會（按：被告稱係「回應會」，並非記者會，惟此僅屬文字差異，以下均稱記者會）所述之內容均屬不實，而認被告涉犯上開罪嫌。訊據被告供承其與告訴人丙○○均為桃園縣桃園市第九屆市長候選人，並有於 91年1月23日在其上開競選總部前召開記者會等事實，惟堅詞否認有何公訴人指訴之上揭犯行，辯稱：扣案文宣上非伊所製作，其上之簽名亦非伊所簽，伊也無委請他人散發或以夾報之方式散布該等文宣，伊不知道該等文宣係自何處來的。另伊雖有召開記者會，然此是應記者之要求，所持之文宣也是記者提供的，而伊於記者會並沒有說告訴人是「特權」、「黑官」云云。
四、本案前經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於 93年2月16日以
91 年度偵字第15804號為不起訴處分後，經告訴人丙○○聲請再議，而經臺灣高等法院檢察署檢察長於 93年9月13日以93年度上聲議字第2173號命令，認仍有詳加調查之必要，而依刑事訴訟法第258條第1款之規定，發回續查乙節，有上開不起訴處分書及命令各乙份在卷可參（見甲○91年度偵字第15804號偵查卷〈下稱偵查卷〉第 105、106頁﹔甲○93偵續字第138號偵查卷〈下稱偵續卷〉第2頁），被告雖以丙○○僅係告發人，並非告訴人，無權聲請再議，竟提起再議，臺灣高等法院檢察署檢察長所為發回續查之程序即與法不合，檢察官嗣所提起之公訴，自屬違背法律上程式等語為辯，並提出臺灣桃園地方法院檢察署檢察官94年度偵字第8238號不起訴處分書乙份（見原審卷③第90頁，按：該案係被告認告訴人違反公職人員選舉罷免法第92條之規定而提起告訴，經檢察官為不起訴處分，而於不起訴正本上誤載「不得再議」）以為佐證，惟按上級法院首席檢察官，對於下級法院檢察官已為不起訴處分之案件，依刑事訴訟法規定命令續行偵查或起訴者，以有合法再議之聲請為前提，而得聲請再議之人，以告訴人為限（參照最高法院 31年上字第981號判例意旨），另按違反公職人員選舉罷免法第92條者，除係妨害候選人個人名譽外，並妨害到公眾選舉之公正性，亦即除侵害個人法益外，亦兼侵害社會法益，又與國家或社會法益同時被害之個人，仍不失為因犯罪而直接被害之人（參照最高法院86年度臺上字第2154號判決、73年臺上字第4817號判例意旨），而查犯罪之被害人，得為告訴，刑事訴訟法第 232條定有明文，是丙○○於本案中應屬告訴人無誤，而檢察官為不起訴處分後，丙○○依法聲請再議，而經發回續行偵查，再行起訴，與法無違。至被告提出之上開臺灣桃園地方法院檢察署檢察官94年度偵字第8238號不起訴處分書，案情與本案相同，同屬選舉期間，候選人指摘同選區其他候選人散布不實文宣意圖使他人不當選，理應為相同處理，雖該不起訴處分書正本上，載有「不得再議」，惟此等誤載，要不能影響法律之明文規定（參照最高法院80年度臺上字第4287號判決意旨），合先敘明。
五、公訴人依告訴人指述及扣案之相關證據而認被告有於上開時地意圖使告訴人不當選，而以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實等犯行，惟此為被告所否認，是本案所應釐清之爭點在於：系爭文宣究係由何人製作？被告有無委請工讀生或臨時工在桃園市沿街派送或投擲信箱？或以隨聯合報、中國時報及自由時報夾報方式，大量散發？又被告召開記者會，有無散布系爭文宣之意？或指稱告訴人係「特權」、「黑官」之行為？茲依序論述如下：
(一)扣案之系爭文宣上固均有署名「乙○○」字樣，惟均係以套印方式為之，被告並否認系爭文宣係其所製作或授意及其上之署名係其所簽，經查扣案編號1至7之競選文宣（按：扣案編號8、編號9之文宣，乃被告於原審法院審理時所提出），及聯合報、中國時報上署名「乙○○」之競選廣告，暨被告事後提出之親筆簽名（除扣案文宣外，其餘資料附於偵查卷第66頁之附件袋內），經送請法務部調查局鑑定字跡結果認：「甲類『乙○○』字跡（按：指上開競選文宣及聯合報、中國時報競選廣告上之『乙○○』簽名）係經過網照相、製版後以油墨印刷而成，各筆劃所呈現者均為印刷網點之特徵，無法鑑析其原書寫筆劃之筆力、筆速等筆跡動態特徵，故歉難與乙類簽名（按：指用以對照之被告親筆簽名）進行精確鑑定。本案如依現有資料，僅憑字跡之外形、結構等表象特徵觀察比對，認為甲類『乙○○』簽名字跡式樣與乙類簽名式樣並不相符……。」，有該局於 91年6月17日以調科貳字第 09100344430號鑑定通知書乙份在卷可參（見甲○91年度他字第 343號偵查卷〈下稱他字卷〉第76頁），嗣經檢察官將上開資料送請中央警察大學鑑定結果，經回覆稱：「編號甲（按：指上開競選文宣及聯合報、中國時報競選廣告上之『乙○○』簽名）與編號乙（按：指用以對照之被告親筆簽名）就其筆劃特徵、流向、書寫之筆癖慣性，及其相對之幾何關係而言，特徵均明顯不同。」，有中央警察大學92年5月27日校科字第0920000 663號鑑定書乙份可資佐證（見甲○91年度偵字第15804號偵查卷〈下稱偵查卷〉第 57至65頁），是依上開鑑定意見可知，扣案文宣及聯合報、中國時報上之「乙○○」署名，應均非被告所親簽。另經原審法院向聯合報、中國時報函查上開競選廣告究係何人刊登，經聯合報廣告部函覆稱：該報91年1月25日刊登桃園第5版乙○○廣告資料，已逾委刊資料保存期限，無相關資料可提供，另中國時報則亦函覆稱：因內部作業規定保存期限為 6個月，該報 91年1月委刊人相關資料，業已銷毀，有聯合報廣告部93年11月3日函及中國時報93年11月16日中公法字第93194號函影本各乙份在卷可參（見臺灣桃園地方法院93年度重訴字第22號民事影印卷〈下稱民事卷〉①第57頁背面、第67頁），依上，尚無法查知登報之人究係何人，自難遽以推論係被告所為。而檢察官向桃園縣選舉委員會調取被告選舉期間競選經費支出之相關資料，因該會並未保管候選人經費支出之相關憑證，亦無法得知被告選舉期間競選文宣費用之支出，與上開文宣、廣告有無關連，此有桃園縣選舉委員會94年 2月23日桃選四字第0940700247號函檢送被告競選經費收支結算申報表及帳簿資料、桃園縣選舉委員會 94年4月22日桃選四字第0940700655號函各乙份在卷可稽（見甲○93偵續字第138號偵查卷〈下稱偵續卷〉第25至31頁、第 34頁）。綜上，被告既一再否認上開文宣、廣告上之署名係其所簽，而亦查無其他積極證據足資證明系爭廣告、文宣暨其上之簽名係被告所製作或授意，自難僅憑告訴人之指述即遽推論系爭文宣係由被告所製作，且以競選期間，候選人甚為忙碌，能否事必躬親，亦非無疑，被告所辯伊不負責文宣，如果要伊簽名，一定是實在具體的東西伊才會簽，扣案之系爭文宣、廣告並非伊所簽的云云，尚非無據。
(二)公訴人固另以扣案編號3、4之文宣，係被告陣營所製作，而扣案之其他負面文宣，既與編號3、4之文宣有相同之「乙○○」署名，顯均係為相同之人即被告陣營所製作，惟此亦為被告所否認，經查：扣案署名「乙○○」之競選文宣、聯合報及中國時報上署名「乙○○」之全版競選廣告（依序編號為甲１、甲２、甲３、甲４、甲５、甲６、甲７、甲８、甲９類鑑定資料），暨被告事後提出之親筆簽名（編為乙類鑑定資料），經送請法務部調查局鑑定「乙○○」簽名字跡結果認：「甲1至甲9類印刷簽名字跡經縮放成同大小後，其字距寬度及筆劃形體均完全疊合，研判甲1至甲9類鑑定資料係以同一原稿縮放製版印刷而成。」，有法務部局 91年4月26日調科貳字第 09100204350號鑑定通知書乙份在卷可參（見他字卷第77頁），另依上開中央警察大學之鑑定報告亦認：
「編號甲-1至編號甲-9九件文宣紙上之『乙○○』簽名字跡，其字體大小容有差異，但仔細觀察其起落筆、筆勢及筆癖、筆劃慣性、三個字之水平走向排列、筆劃之粗細，及各筆劃之相對間距與相對位置，完全如出一轍，可以判定均係同一個簽名之複製版格放。」，固堪認上開文宣上「乙○○」簽名字跡係同一各簽名之複製版，而查上開扣案文宣及競選廣告之內容，夾雜有選舉之正面訊息（單純宣傳被告之政見）及負面訊息（攻擊其他候選人），其中，扣案之編號 3文宣上所印切結書（內容為：「本公司（戴毅有限公司）於民國91年元月22日受雇於國民黨桃園市黨部李世俊專員之委託，代為夾送桃園市市長候選人丙○○之競選海報 6萬份至各報社，茲因文宣之內容恐生不必要的誤會，經同意全部回收不予散發出去。」），依證人即斯時陪同李世俊簽立該切結書之律師紀亙彥於臺灣桃園地方法院九十三年度重訴字第22號告訴人丙○○請求被告乙○○損害賠償案件審理時到庭證稱：當時僅有製作 1份，且是交給乙○○的競選總幹事云云（見該案民事卷 (一) 第70頁），另證人李世俊於上開民事案件審理時亦到庭證稱：該切結書是乙○○競選總部的人拿走，但不知道是誰云云（見民事卷 (一) 第72頁）；又扣案之編號 4文宣，其上有被告與證人彭紹瑾、范綱祥之合照，證人彭紹瑾、范綱祥於原審法院審理時並均到庭證稱：渠等於該次選舉時，有與被告合照，簽名亦是渠等所親簽等語（見原審卷 (二)第114頁、卷 (三) 第35頁），依上，固堪認扣案之編號3、4文宣，應係被告陣營所製作，惟查選舉期間候選人事務繁忙，其等競選文宣之製作方式，作業上多係先由候選人簽署一特定式樣之署名，而於總部有需要時，再以之前候選人所簽之署名套印於文宣上印製發送，是以該樣式之簽名若係經他人影印後套印於文宣上複印，亦可得到與候選人本人原所簽名樣式之同樣效果，則上開文宣上之簽名樣式雖均屬相同，惟在該簽名式並非被告親簽之情形下，僅以文宣有利於被告，即遽認係被告陣營所製作，實非無率斷之嫌，而選舉期間，他人本可輕易取得候選人之競選文宣，進而取得候選人之簽名式，已如前述，在無法查證各該文宣之確切來源情形下，既存有多種可能性（詳如理由 (三) 所述），自不能僅因使用之簽名式相同，即逕認全部之文宣均是出自同處。公訴人上開指訴，尚不足據為不利被告之認定。
(三)被告辯稱該次市長選舉選情激烈，扣案文宣可能是與告訴人敵對之他人所散佈，亦有可能是與其友好之人散佈而其並不知情云云，茲查該次桃園縣桃園市第九屆市長選舉競選人數眾多，除被告乙○○及告訴人丙○○外，尚有李信宏、簡長江及邱德順等人，又中國國民黨黨內辦理初選時，有意參選者，除告訴人丙○○外，另有蘇家明、游財登二人，此有桃園縣選舉委員會95年3月27日桃選一字第0950700423號函檢附之選舉公告乙份及中國國民黨桃園縣委員會95年12月26日
95 桃一組字第345號函在卷可稽（見原審卷 (一) 第72頁、原審卷 (三) 第27頁），而經原審法院傳喚證人蘇家明、游財登二人到庭作證時，就辯護人詰問其等對黨內初選是否公平之意見時，證人游財登證稱：「我不回答該問題。」；證人蘇家明則證稱：「我（蘇家明）個人感覺心不服。」（見原審卷 (二)第151頁、154頁），而觀之告訴人提出之中國時報（附於偵查卷第66頁之附件袋內）上所載，另一候選人簡長江提出之競選廣告，除有質疑被告『清廉嗎？』之不利於被告之內容，亦有記載『超級大特權—丙○○』、『丙○○的姐夫是蕭萬長經濟部長時的機要秘書』、『特權黑官：丙○○不必經過國家高等考試，就可以在經濟部當官。』、『特權高官：丙○○不但可當黑官，而且短短時間就當九職等官員，正式教師及公務員20年才爬到的位置，他有好姐夫立刻就坐上高位領高薪。』等攻擊告訴人之文字，且用語與扣案編號1、編號8之系爭文宣，甚為相近，證人即當時任職於告訴人競選總部之志工譚吉河於原審法院審理時亦到庭證稱當時和簡長江的選務所，有因文宣抹黑之事發生摩擦云云（見原審卷 (二)第168頁），足認該次市長選舉競選期間針對告訴人任官資格提出質疑並以文宣攻擊者，尚有他人，被告上揭所辯扣案之文宣可能是與告訴人敵對之他人散布系爭文宣云云，尚非全然無據。再者，證人李世俊即上揭簽立切結書者（內容為：『本公司（戴毅有限公司）於民國91年元月22日受雇於國民黨桃園市黨部李世俊專員之委託，代為夾送桃園市市長候選人丙○○之競選海報 6萬份至各報社，茲因文宣之內容恐生不必要的誤會，經同意全部回收不予散發出去。』）於臺灣桃園地方法院九十三年度重訴字第22號告訴人丙○○請求被告乙○○損害賠償案件審理時到庭證稱：伊是自願為告訴人製作上開文宣云云（見該案民事卷 (一)第72頁背面），而告訴人丙○○於原審法院審理時則表示伊不知李世俊有為其製作文宣之事云云（見原審卷 (二)第174頁），顯見選舉競選期間套印有候選人名義而發送之競選文宣，非必然即係由候選人及其競選團隊所製發，而有可能係與候選人友好之人所製作而發送，是被告所辯於選舉期間，該黑函亦可能係由與其友好之人代為製造文宣，而其並不知情云云，亦非全然無據。是被告既一再否認知悉系爭文宣係由何人所製作，而亦查無其他證據足資佐證，實難遽論系爭文宣係由被告所製作或雖係由他人所製作而為被告所知悉或授權。至公訴人另以被告於 91年1月23日舉行記者會時，提及「我每 1張（競選文宣）都有簽名。」等語，嗣於檢察官偵查時則供稱：伊的文宣都沒有簽名，為何獨有這份（扣案編號8之文宣）文宣有簽名，這份應該是他人捏造。且筆跡也不是伊本人的云云（見他字卷第29頁），所述前後不一，顯係推諉卸責之詞，另告訴人提出被告於選舉期間與偵審期間說辭不一之處（見原審卷 (一) 第130至133頁），指被告有失政治人物之誠信及破壞選舉秩序等語，然查套印有「乙○○」署名之扣案文宣，上揭署名「乙○○」之字跡，並非被告所為，此經國內專業鑑定單位鑑定如前，被告嗣於偵查時及法院審理時否認系爭文宣係其所簽名的，已難謂無據，況查被告上揭所述每一張競選文宣都有簽名等語，惟並不能反之推論套印有被告署名之文宣即係由被告所簽名，被告否認有簽名於系爭文宣之情，實難認有何前後所述不一之情，再者，選舉期間候選人之選舉語言如有不實，應由選民以選票來判定其責任，此與刑事訴訟上之證據法則，尚不容混為一談，縱被告於競選時所述言論與事實略有出入，亦不能逕依被告之說詞，即認系爭文宣均是被告所製作，併予指明。
(四)公訴人另指訴被告委由工讀生或臨時工沿街發放或以隨聯合報、中國時報及自由時報夾報方式，大量散布系爭文宣乙節，惟此為被告所堅詞否認，經查第九屆桃園市市長選舉競選期間係自91年1月16日至91年1月25日，有卷附桃園縣選舉委員會 95年3月27日桃選一字第0950700423號函暨所附公告乙份在卷可參，證人即告訴人競選總部之志工譚吉河於原審法院審理時固證稱：選舉前一週，伊自大興西路以東，永安路以北，一直到中正路整個社區，收集二大袋抹黑告訴人之文宣，其他志工也有帶回來抹黑丙○○及其家人的文宣，至少收到五千張的文宣。那時候我們開車出去，回來時有看到，有穿著跟我們不一樣的背心，伊那時直接參與該此選舉，散發文宣之人所穿背心顏色和號次伊不記得了，但是伊可以明確知道是對手乙○○的人，他們發文宣的人從我們那裡經過，但是伊並沒有跟隨去抓文宣是否就是他們放的，當時是下午4點多，直到晚上 6、7點，我們才發現有這麼多文宣，這時候我們才出去，把信箱中的文宣都抓出來，我們選務所的人就全面出去清這些信箱云云（見原審卷 (二)第165頁），惟依證人譚吉河所證內容，其並未親自見聞發放系爭文宣之過程，僅係有見到其他候選人陣營發送文宣之人經過，而證人譚吉河甚且無法確切知悉該發送文宣之人究係穿著何顏色之競選背心和號次，實難將其主觀上認定「乙○○競選陣營之人從其等面前經過之過程」，及嗣於數小時後「在選民信箱中找得系爭文宣」相連結，而遽論係被告競選陣營之人發放系爭文宣，至證人嗣雖改稱散發文宣之人，乃穿「綠色背心」者，且從時間上可推定是被告陣營之人所發放云云（見原審卷 (二)第167頁），然核與原先所述「顏色和號次我不記得了」等語不符，所為推測，亦乏依據，不無受其主觀意見之影響，自難據為不利被告之認定。另告訴人即證人丙○○固於原審法院審理時證稱：伊於91年1月22日拜票時，有遇見穿著「乙○○」競選總部背心之人，在散發『超級大特權丙○○』競選文宣，但伊並未將其等攔下，因為當時伊不知道散發的這麼嚴重，伊想他只是賺錢，沒有必要為難他云云（見原審卷 (二) 第173、174頁），惟查被告選舉陣營之人曾於 91年1月22日查獲國民黨桃園市黨部李世俊專員為告訴人丙○○之競選海報（內容涉有對被告乙○○不實之指控，而經被告制止，證人李世俊並簽下切結書表示不再散發出去），已如前述，告訴人丙○○及其競選團隊顯亦應知悉競選期間，不實之文宣經散發於選民後，可能所造成之影響甚鉅，倘若該載有『超級大特權丙○○』之文宣係被告委人散布，何以告訴人及其競選團隊人員見狀未即阻止所見該散發文宣之人繼續散佈，並循線追查究何候選人所為，竟於次日始召開記者會予以回應，實與常情有違，況被告乙○○選舉陣營之人係於 91年1月22日查獲上述攻擊被告文宣之情，被告及其選舉陣營人員是否可能於同日毫不迴避告訴人之拜票路徑，亦不避諱兩陣營人員發生衝突之可能，而當著告訴人及其選舉陣營人員之面，公然散發攻擊告訴人之文宣，實亦與常情不符。況查，本件散發文宣之人之真實身分究竟為何，係何人所僱請，均查無何相關證據足資認定、辨別，該次選舉攻擊告訴人任官資格之人，亦非僅被告一人，已如前述，則可能散發攻擊告訴人之文宣者，自亦非僅來自被告陣營之單種可能，本件既查無何積極證據足以證明散布之人與被告有關，自不得遽指該散佈系爭文宣之人係被告所指示。至公訴人所稱被告以隨聯合報、中國時報及自由時報夾報方式，大量散發系爭文宣部分，惟此未見公訴人舉證以實其說，且復查無積極證據足資證明，此部分犯罪事實亦屬不能證明。
(五)至公訴人以被告於 91年1月23日在其競選總部前召開記者會時，有引用上開內載『超級大特權丙○○』等內容不實之文宣，並於會中指稱告訴人係『黑官』、『特權』等不實事項，惟此為被告所否認，並辯稱：伊召開記者會是應記者之要求，所持之文宣也是記者提供的，而伊於記者會並沒有說告訴人是「特權」、「黑官」云云，經查：
１．被告於 91年1月23日召開記者會係因北桃園有限電視採訪記者林源松與被告之執行秘書賴國祥聯絡後，應記者要求而就告訴人之攻擊為回應等情，此據證人賴國祥、林源松、中國時報記者薛光輝等人分別於原審法院審理時到庭證述在卷（見原審卷 (一)第99、100、106、107、75頁），告訴人丙○○亦供稱當日係其先召開記者會的云云（見原審卷 (二) 第
170 頁），是以被告既係在記者要求下就告訴人之說詞為回應，且是臨時決定，而依證人丙○○、譚吉河前揭所述，系爭文宣於被告舉行記者會前，已經人廣為散布，並無再加散布之必要，且被告舉行記者會時，用語甚為謹慎，完全未敘及『特權』、『黑官』等字眼（詳如理由 (五) ３所述），況該份於記者會中手持之文宣並係記者所提供的（詳如理由
(五)２所述），被告主觀上是否有散布特定文宣之意，實非無疑。另被告辯稱其於記者會上，曾明確表示系爭文宣與其無關，要無再加散佈之理，經原審法院函詢桃園地區相關有線新聞電視臺結果，經函覆均稱原始母帶均已不存在，而無從查證（新聞播放帶則未見該畫面），有南桃園有線電視股份有限公司95年2月10日南總字第9502002號函、北桃園有線電視股份有限公司94年11月28日94北外字第0296號函、北健有線電視股份有限公司94年12月23日北健字第09412011號函各乙份附卷可參（見原審卷 (一)第37頁、民事卷 (二)第34頁背面至36頁、第47頁），而多數參與被告上開記者會之記者，亦均表示對於被告是否有提及上開話語，並無印象，惟證人林源松於原審法院審理時證稱：被告雖沒有直接回答編號1、8之文宣是否其所製作，不過依其認知，被告應是否認，僅是競選期間，候選人不會替對手陣營做出澄清云云（見原審卷 (一)第109頁），另證人薛光輝甚則證稱：被告當時否認編號1、2、8文宣是出自他的競選總部云云（見原審卷(二) 第77、81頁），綜上，實難認被告於上開時地召開記者會時有散布系爭文宣之意。
２．證人賴國祥於原審法院審理時證稱：被告記者會上之文宣（包含記載『超級大特權丙○○』之文宣），原非放置於被告競選總部內云云（見原審卷 (一)第104頁）；另證人林源松於原審法院審理時亦證稱：在告訴人及被告之競選總部內均有看到編號1、8之文宣，被告之競選總部，並未提供各該文宣云云（見原審卷 (一)第 108、113頁），核與被告上揭所述相符。另參酌證人譚吉河表示選前一週，其即收回 2大袋上揭文宣之情節，則一般人要取得各該文宣，顯非難事，自不得以在被告競選總部發現系爭文宣，即認定係被告製作或提供，而有散布之意。雖經原審法院勘驗桃園有線新聞之新聞畫面所示，被告於評論告訴人任官資格時，曾手持一份文宣，該文宣上並載有『超級大特權』字樣，有勘驗筆錄乙份附卷可參（見原審卷 (二)第109頁），然依上開勘驗筆錄所載，告訴人舉行記者會時，亦有手持載有『超級大特權』之文宣，而被告乃係就告訴人指訴其散發黑函乙事為回應，已如前述，則被告持有用語相似，甚至是同樣式文宣，亦屬事理之常，並不足據為認定被告有散布之意之依據。況查在被告召開記者會之現場之人，均是已見過該文宣之記者或工作人員，實難認被告有對其等散布該文宣之必要。又被告持有文宣之動作，僅係一瞬間，經原審法院勘驗新聞畫面，亦需重複播放多次，始得確認被告於記者會所持文宣記載為何，則一般人於觀看該新聞畫面，自難清楚看見文宣內容，亦難僅因被告舉起文宣之動作，即指其有散布文宣內容之意。
３．被告堅稱其於上開記者會時，並未提及『黑官』、『特權』等字眼，而經原審法院勘驗南桃園有線電視股份有限公司之新聞畫面，被告之說詞為：「他現在僅說依經濟部什麼分發，他沒有經過國家考試嘛？經濟部分發，為什麼博士那麼多都沒辦法分發，他能夠分發呢？他不是說要照顧婦女同胞，他形象很好啊，但是又利用婦女去替他買票，又要害婦女，荒天下之大譏」，另勘驗桃園有線新聞，被告之說詞則為：「有辦法你就簽名，整張都沒有，都沒有簽名。」、「我每
1 張都有簽名。」，確實未見被告有論及「黑官」、「特權」用語，有原審法院勘驗筆錄2份在卷可稽（見原審卷 (一)第93頁；原審卷 (二)第108頁），另證人即當時在場之記者林源松、薛光輝於原審法院審理時亦均證稱記者會當時並未聽聞被告有以上開用詞攻擊告訴人等語（見原審卷 (一) 第108頁、卷 (二)第78、79頁），證人林源松並另證稱：被告提及告訴人陣營有工作人員散發黑函，且希望告訴人提出考試證明云云（見原審卷 (一)第108頁）；而證人即聯合報記者林文義於原審法院審理時證稱：被告講說告訴人不願在文宣上簽名，並稱「那天採訪重點是選戰之攻防，在記者會之前丙○○發誓反賄選、黑函，事後他的總部人員就（被）查獲發放走路工的黑函，乙○○就是拿該部分來攻擊丙○○先生，應是指丙○○先生誠信之問題云云（見原審卷 (二) 第
107、111頁），證人即南桃園有限電視記者甘嘉雯於原審法院審理時證稱：記者會當時對於被告手持文宣發表言論之行為，伊是覺得這是候選人為打贏選戰，以他所取得的事證，來博取選票，與攻擊其他對手有所落差云云（見原審卷 (一)第116頁），足徵在現場聽聞，極具觀察敏銳度之記者，多數並不認為被告有引用上開文宣以散布之意。至證人方思危於檢察官偵查時，雖證稱：被告乙○○有拿出文宣，文宣內容說丙○○是特權、黑金之類的，依我們採訪認知，當天記者會主題就是提出不利丙○○之文宣，其實一般選舉都是各陣營提出對對手不利之批評，所以這是我們所認知之主題云云（見偵續卷第47、48頁），嗣於臺灣桃園地方法院93年度重訴字第22號請求損害賠償案件審理時亦到庭為相同之證述（見該案民事卷 (一) 第17頁），復於原審法院審理時亦證稱：有聽到乙○○提及特權、黑金云云（見原審卷 (三)第40、45頁），惟經辯護人進一步詰問時證稱：伊的意思是說他用的是類似『特權』、『黑官』等相關字眼，並不是說當時被告就是說『黑官』、『特權』這4個字。當時被告是有說告訴人沒有經過國家考試，伊所謂被告用類似『特權』、『黑官』等相關字眼，指的就是這部分云云（見原審卷 (三) 第45、46頁），惟查證人方思危於檢察官偵查中另證稱是被告先召開記者會，之後再往丙○○競選總部採訪云云（見偵續卷第48頁），核與事實顯然有間，其於偵查中之證述已有瑕疵，而證人方思危嗣於原審法院審理時經詰問後亦稱被告是用類似『特權』、『黑官』等相關字眼，且自承其記憶有些模糊云云（見原審卷 (三) 第43頁），是證人方思危上開於偵查中之證詞，尚難據為不利於被告之認定。
４．至被告於記者會時，雖有質疑告訴人未經國家考試，並指稱告訴人『利用婦女去替他買票』云云，然按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條定有明文，國家自應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制，此刑法第310條第1項及第2項之誹謗罪即係為保護個人法益而設，此為防止妨礙他人之自由權利所必要。至刑法同條第3項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務（參照司法院釋字第509號解釋意旨），是以公職人員選舉罷免法第92條規定，所謂「散布謠言或傳播不實」之事，均以散布、傳播虛構具體事實為構成要件，自亦有上開說明之適用。經查：候選人之學經歷，以何身分擔任文官，攸關候選人之能力，於選舉期間，應屬可受公評事項，而告訴人之任官方式，係依派用人員派用條例第5條第2款之規定，並未經國家考試，有銓敘部函1份可資證明（見他字卷第65頁），被告於記者會時，此部分所言並無不實，而被告指摘告訴人利用婦女買票部分，告訴人嗣雖經檢察官為不起訴處分，然被告所稱之「婦女」係指中國國民黨桃園市婦女會成員吳傅謹芳、王陳婉美、曾美琪等人因涉嫌違反選罷法事件，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以91年度偵字第2734、3382號起訴書提起公訴在案（見民事卷 (一) 第30頁背面至35頁），足認被告此部分所言，尚有所本，並非出於杜撰之詞，是被告上揭部分之說詞，亦難認有違反公職人員選舉罷免法第92條之規定，附此敘明（按：依起訴書所載犯罪事實，公訴人亦同認被告上開說詞並無觸犯刑責，而未予起訴）。
綜上所述，本案依公訴人提出之證據，尚無從證明被告有意圖使候選人不當選，而以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事之犯行，此外復查無何積極證據足認被告涉有上開公訴人指訴之犯行，被告所辯並無何違反公職人員選舉罷免法第92條之規定云云，應堪採信，被告犯罪尚屬不能證明，原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，經核並無不合，檢察官上訴意旨猶以系爭文宣顯係被告所製作，而系爭文宣指稱告訴人為特權、黑官等之內容均屬不實，被告顯有意圖使告訴人不當選，並足以損害告訴人之名譽，及妨害公眾選舉之公正性甚明，而指摘原審判決被告無罪係屬不當，惟依上所述，其上訴尚難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 13 日
刑事第五庭 審判長法 官 吳 敦
法 官 吳啟民法 官 張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 李佩真中 華 民 國 96 年 7 月 13 日