臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第1394號上 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 陳文雄律師上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十五年度訴字第一三二三號，中華民國九十六年一月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一三五四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○為桃園縣大溪鎮公所民政課課員，係依據法令從事公務之人員。緣於桃園縣○○鎮○○段頭寮小段五三三地號（下稱五三三地號土地）農業用地上有邱顯日所有未經申請之建築物，於民國（下同）九十年間，大溪鎮民呂簡月昭委託代理人呂錦堂分別於九十年三月十二日、同年四月十二日及五月二十九日，向大溪鎮公所申請核發五三三地號土地之「農業用地作農業使用證明」，經大溪鎮公所農業課受理並由承辦人姜定元召集大溪鎮公所審查小組（成員有姜定元、黃鳳釗、張彥丁、楊菁菁）分別於九十年三月二十二日、五月七日、六月八日至現場會勘，審查結果以界址不明確、農業用地上有建物或雜項工作物未依法申請許可，不符農業用地作農業使用認定及核發證明辦法之規定而予以駁回，大溪鎮公所並以九十年六月十四日以九十溪鎮農字第九六三六號函，要求申請人呂簡月昭依農業用地作農業使用證明核發使用辦法第十五條規定（按此辦法係八十九年七月二十六日公布施行，於九十二年十一月二十八日修正，原第十五條之相同規定移至同辦法第十一條），向地政機關申請鑑界後再行申辦。惟於九十一年間，改由國產實業建設股份有限公司（下稱國產公司）董事長林孝信委託該公司總務部財產課課長蔡進強於九十一年六月二十六日再次向大溪鎮公所申請核發五三三地號土地之農業用地作農業使用證明，經大溪鎮公所審查小組於同年七月十一日會勘後，仍以界址不明確、申請人應向地政機關申請鑑界為由予以駁回，大溪鎮公所並再次於九十一年七月三十一日溪鎮農字第０九一００一二一三五號函告申請人林孝信依農業用地作農業使用證明核發使用辦法第十五條規定，向地政機關申請鑑界後再行申辦。於九十一年八月十二日林孝信委託蔡進強申請再次複查，當時大溪鎮公所原審查小組成員之一的民政課課員張彥丁退休，由被告接辦民政課業務，並擔任大溪鎮公所核發農業用地作農業使用證明審查小組成員，負責主管申辦上開證明時之土地界址認定工作。詎被告基於圖利他人之犯意，於九十一年十月四日辦理現場會勘時，明知五三三地號土地界址不明確，且有未經申請許可之建物，依法必須由申請人向地政機關申請鑑界，卻違背法令，在申請人林孝信之代理人蔡進強未向地政機關申請鑑界認定界址之情況下，擅以蔡進強負責指界切結方式，並在審查意見上簽註：「本案土地界址係由土地所有權人指界並切結，如有任何不實，概由土地所有權人負責」，而後不知情之黃鳳釗依據甲○○所認定的界址，將有爭議的建物及雜項工作物排除，在審查意見上簽註：「農業用地範圍內無農舍或其他構造物」，據此，大溪鎮公所於九十一年十二月五日核發五三三地號土地之農業用地作農業使用證明予國產公司。其後國產公司代表人林孝信於九十一年十二月六日委託代書辦理前開土地所有權贈與移轉登記，將原登記於所有權人呂簡昭月、張宗梁等十人持分贈與移轉予林孝信，林孝信並以前開大溪鎮公所核發之農業用地作農業使用證明書，依農業發展條例第三十七條、第三十八條規定減免相關土地增值稅稅捐合計新台幣一百三十五萬六千八百七十二元，因而獲得利益，因認被告涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，同法第一百五十五條第二項復有規定。而如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，最高法院分別著有四十年台上字第八六號判例意旨、七十六年台上字第四九八六號判例要旨可資參照。又按貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，以對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得不法利益為要件，所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，而有違背法令之行為。
三、按公訴人認被告甲○○犯罪，不外以下列所述各項為論據：
（一）公訴人之起訴意旨所據理由：
⑴、533地號土地上有邱顯日所有未經申請之建物及雜項工作
物，依89年7月26日發布施行之農業用地作農業使用認定及核發證明辦法之規定，本件應不符合上開證明之核發規定。
⑵、533地號土地之共有人之一呂簡月昭曾委託代理人呂錦堂
，向大溪鎮公所申請核發該地之「農業用地作農業使用證明」，審查結果均以界址不明確、農業用地上有建物或雜項工作物未依法申請許可，不符農業用地作農業使用認定及核發證明辦法之規定而予以駁回，要求申請人向地政機關申請鑑界後再行申辦。91年間，改由國產公司董事長林孝信委託該公司總務部財產課課長蔡進強再次向大溪鎮公所申請，經大溪鎮公所審查小組會勘後，仍以界址不明確、申請人應向地政機關申請鑑界為由予以駁回，並再次函告申請人林孝信向地政機關申請鑑界。足認該土地界址不明，相關申請案均因此理由經四次駁回。
⑶、國產公司對上開申請遭駁回一事申請複查，被告於91年10
月4日辦理現場會勘，在代理人蔡進強未向地政機關申請鑑界認定界址之情況下，以蔡進強負責指界切結方式，並在審查意見上簽註：「本案土地界址係由土地所有權人指界並切結，如有任何不實，概由土地所有權人負責」，之後各審查單位即據此審查，大溪鎮公所即予核發533地號土地之農業用地作農業使用證明予國產公司，惟依（修正前）之農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第15條第2項後段規定：如界址無法確定，應告知申請人向地政機關申請鑑界。且實務上鄉鎮市公所受理民眾申請核發農業用地作農業使用證明後即辦理現場履勘，就當事人所指之地界，依地籍圖所示核對周遭地形、地物、土地面積、與鄰地相關位置等判定，如界址不清，均通知申請人向地政機關辦理鑑界，不會由申請人以立切結書之方式代替向地政機關聲請鑑界。查本案533地號土地位於山坡，面積廣大，地界呈不規則形狀，經本署會同被告甲○○及證人張彥丁、姜定元、蔡進強等履勘現場，自產業道路上行至
533 地號土地附近，明顯可見有邱顯日之房屋，且無明確之地形地物可與地籍圖相比對以判定533地號土地之界址，被告及蔡進強亦無從指出與圖面相符之界址。對照前開土地複丈成果圖，及533地號土地之申請案經四次遭駁回等情，土地界址應屬不明，被告辯稱土地界址已經當事人指界明確云云，顯不足採。且依規定，此時應由當事人向地政機關辦理鑑界後再行審核，惟被告甲○○明知此事，卻逕由當事人立切結書，顯違背法令。
⑷、末查，大溪鎮公所核發533地號土地之農業用地作農業使
用證明予國產公司。其後國產公司代表人林孝信委託代書辦理前開土地所有權贈與移轉登記，將原登記於所有權人呂簡昭月、張宗梁等10人持分贈與移轉予林孝信，林孝信並以前開大溪鎮公所核發之農業用地作農業使用證明書減免相關土地增值稅稅捐合計135萬6,827元，因而獲得利益。
（二）公訴人之上訴理由如下：
⑴、按貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，衹須公務
員於執行職務時，違反執行職務所應遵守之法令，主觀上有圖私人（自己或第三人）不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為時即屬相當，不以公務機關受有財產上之損害為必要。又按公務員執行公務時，國家固賦予適度之裁量權，惟此項裁量權之行使，仍應受適合性、必需性與比例性原則之限制，並非得由公務員以主觀之意思恣意為之，倘違反上開原則，故意失出或失入濫用裁量權，而圖私人不法利益時，仍不能免於圖利罪責（最高法院89年度台上字第1261號裁判意旨可資參考）。經查：被告甲○○係桃園縣大溪鎮公所民政課課員，乃係負責核發本案「農業用地做農業使用證明」中負責「認定土地界址」之職責，就本案應已無裁量空間，裁量權之行使應受到限縮：
①、本件系爭桃園縣○○鎮○○段頭寮小段533地號，面積
高達8.7206公頃，範圍廣闊，且均為山坡地，實無法望穿其界址，業據原審現場履勘並測量，復經證人蔡進強當日至現場，帶同原審法官至具爭議建築物後方之小路，一改再改始指出某點為指界點，且該某點並非一天然道路、水溝、鐵塔、建築、河川等標示或不易變動之地標，此有現場照片中所噴之紅點可佐（見原審卷95年9月8日之勘驗筆錄及現場照片），更無蔡進強先前所述建築物後方之電線桿，竟可依此某點與蔡進強所指之鐵塔連成線，指界成為上開533地號之界址，顯然與一般人正常判斷有違。況證人蔡進強原審到庭證述：該地範圍相當大，無法詳述，且當時沒有明顯地標，單純憑藉地籍圖無法判定界址在何處，但其指界之資料係公司內部資料，上面有記載，且並未看到任何未經申請之建築物等語（見原審95年87月9日審判筆錄），益徵上開533地號之土地，並非界址明確之案件。再參證人蔡進強所擬之91年8月28日之國產公司內部簽呈內容明確記載：
1.桃園縣○○鎮○○段頭寮小段53 3地號。....5. 難題：地上有其他共有人興建、佔有數棟房屋，不符「農用證明」核發規定等情觀之（見94年度偵字第1354號卷154頁），顯見證人蔡進強明知系爭土地上有違建物，卻證述可依公司內部資料指界，並無其他違建物一節，顯然與事實不符，是其此部分證言，顯不足採。然原審卻援引證人蔡進強之證稱：該次指界，經我以鐵塔、電線桿為參考點指界後，向甲○○、姜定元表示爭議建物並非在土地範圍之內；我在公司係負責土地管理，當天有攜帶公司的土地資料，是我帶他們去指界；在指界現場有告訴公所人員界線是如何劃分，當時沒有明顯的地標，但我告訴公所人員從何處開始指界等語明確，認定被告依蔡進強指界有其可信性，顯然與常理有違。
②、按直轄市或縣（市）政府或其委任之鄉（鎮、市、區）
公所辦理實地會勘時，應通知土地所有權人或代理人到場指界及說明，如界址無法確定，應告知申請人向地政機關申請鑑界，農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第15條（該辦法92年11月28日修訂後為第11條）第2項訂有明文。綜前所述，本件上開533地號之界址並無明顯地標，單純憑藉地籍圖無法判定界址，已然符合農業用地作業用認定及核發證明辦法第15條第2項後段「如界址無法確定」之要件，是以被告應告知申請人申請鑑界，實無法以指界代替鑑界，是本件被告竟同意以指界代替鑑界，顯然濫用裁量權，與法有違。
③、況本件桃○○○鎮○○段頭寮小段533地號核發「農業
用地作農業使用證明」審查案業據多次申請，審查結果均認該土地面積廣大、地貌改變，無法確定界址，需由申請人先申請鑑界，此有卷附多份會勘紀錄表及審查表可稽。又證人張彥丁即前民政課課員於偵查中結證稱：
伊乃協辦，姜定元是主辦，伊負責地政部分，負責判定申請土地之界址在何處，需先判定界址在何處之後，才可再進一步看範圍是否符合審查項目。一般是依地籍圖上的道路、水溝、鐵塔、建築、河川等標示，取得相關位置後再研判地形是否與當事人所指界的範圍、面積相符，若大致相符就可判定界址。當界址無法明確判定時，例如當事人所指的地方附近有違規物時，會要求當事人向地政機關提出鑑界。一般是當事人申請由農業課受理後，再由農業課排定時間，會同審查小組及申請人一同前往履勘，審查小組的成員有農業課、民政課、建設課、清潔隊。在現場是由民政課陪同申請人拿地籍圖指界，確定範圍後再由其他人進行下一程序，本案時間伊記不清楚，但呂簡月昭申請過3次，蔡進強申請過1次。
第1次伊去看係在90年間，剛接辦該業務不久，因該土地之地形地貌已有改變，即原本在地形圖上與該土地相鄰的1小塊田已看不見，就無法判定界址，故請申請人進行鑑界，第4次改成蔡進強申請，但前後幾次之申請讓伊對這件土地的界址已有存疑，且其主客觀環境與前幾次並無變化，又鑑界只是一個過程而非結果，故仍要求進行鑑界，退休前每星期有2天會固定出去看看，曾和甲○○一起去看過等語（見93年度他字第65號卷一第165至167 頁），堪認「農業用地作農業使用證明」雖係農業課主辦，但就其中「界址認定」，乃依行政業務分層辦理，劃由民政課認定，乃民政課之主管協辦業務，農業課對此界址認定，自無法插手干預或無從置喙，乃屬行政上之常理。原審竟認「農業用地作農業使用證明」之主辦單位農業課承辦人員姜定元，為避免自己遭受本案波及，其證言有所迴避，認其證詞是否可完全遽採，已非無疑一節，原審並未說明理由何以不足採信，僅以猜測之詞，遽認不足採信，顯係判決不備理由。然依證人張彥丁之前開證詞，可知被告甲○○於原地形與前次勘驗未有不同及未有其他明確資料可佐之情形下，應認僅有在界址尚可確定時，才有裁量以申請人指界之方式或鑑界之方式來確定界址以供後續審查小組之審查之空間。而本件經前次承辦人張彥丁等人及本署會勘均認無法確定界址時，被告即應依法行政，依農業用地作農業用認定及核發證明辦法第15條第2項後段規定：如界址無法確定，應告知申請人向地政機關鑑界，並無裁量之空間，是其明知界址不明之情形下，仍讓申請人以指界代替鑑界，顯屬濫用裁量權。
④、且證人即桃園縣觀音鄉公所農業課人員李思潮、桃園縣
觀音鄉公所民政課人員洪麗觀、桃園縣平鎮市公所民政課人員游寶鳳、桃園縣楊梅鎮公所農業課人員黃進峰雖均證稱若界址有不明之情形，不會以立切結書代替向地政機關聲請指界鑑界等語，益徵本件客觀上無法依地籍圖上的道路、水溝、鐵塔、建築、河川等標示，取得相關位置後研判地形是否與當事人所指界的範圍、面積相符，自應申請鑑定。
⑤、被告甲○○於前手張彥丁已交接卷宗及業務下，實無法
諉為不知法令，況前手張彥丁在退休前，並多次前往相關地區進行會勘以教導被告交接之業務，並帶被告前往伊托邦社區頂樓查看界線，以地籍圖比對本案土地是否有建物，要被告日後處理特別注意，且證人姜定元於91年10月14日與被告一起前往會勘時，在前往會勘的車上有跟被告說明其上曾因有建物及界址不明而被駁回一事等情，業據證人姜定元到庭證述明確，核與證人張彥丁前開證言大致相符，是證人姜定元所述，應可採信，是被告其主觀已明知該土地界址有爭議，仍同意以指界代替鑑界，自屬違法。
⑥、原審以證人張彥丁雖證稱其認本件無法依蔡進強之指界
判定界址，亦於90年5月7日就本件土地會勘後，於桃園縣大溪鎮公所農業用地作農業使用會勘紀錄表上記載：
「本案土地界址係由土地所有權人指界並切結如有任何不實概由土地所有權人負責」，從而認定於界址無法確定時，並非完全無以切結代替指界之情形，惟證人張彥丁於偵查中亦證述：第2次申請人說已訪查該地附近之居民且找過地政人員看過，皆表示該建物不在土地上，已經可以指界，基此同意前往履勘，並依當事人之指界界定範圍，但事後建設課與農業課再前往履勘，建設課自行判斷其上有建物，此次申請最終也是駁回，後來第
3、4次也是以界址不明，請當事人鑑界後再處理等語（見93 年度偵字第65號卷一第166至167頁），是以原審縱認證人張彥丁曾以指界代替鑑界，亦屬張彥丁個人之失慮判斷，並不代表界址明確，亦不容抹煞建設課於此次（第2次）亦記載其上有建物之爭議，而為被告有利之認定。
⑵、又原審以姜定元既於現場及事後均曾要求蔡進強補具切結
書，顯見姜定元應有同意蔡進強之指界及被告處理方式，從而認定被告辯稱曾徵詢姜定元之意見，姜定元表示蔡進強已明確指界，應可信賴之辯詞可採。然查界址認定乃民政課之職責，尚非農業課所能認定，且農業課所負責審查之部分乃係農地有無作農業使用，其前提係依民政課所認定之界址範圍內之農地作為判斷依據。況農業課承辦人姜定元通知證人蔡進強所為切結書（見92年度他字第488號卷第55頁），乃係前提之界址確定後，在所指界之範圍內，切結確無興建未經核准之房舍、建築物、墳墓等相關設施，故與指界之切結（見同卷第52頁）不同，原審將2紙切結書混為一談，是原審認事用法，容有誤會。況卷附（該533地號土地範圍內確無興建未經核准之房舍、建築物、墳墓等相關設施）切結書（見同卷第55頁）係農業課之權責範圍，更須以被告民政課認定之土地界址為前提範圍，去認定是否有作農業使用，實非指承辦人姜定元有認同被告認定得以指界代替鑑界之方式，是原審認定，自有誤會。
⑶、另證人林首於偵查中結證：其擔任大溪鎮公所之主任秘書
，負責審核農業證明之核發，在本案第1次上簽時，其針對前幾次因界址問題，要求重新作審查，也要求他們鑑界後再行辦理。第2次上簽，民政課承辦人表示有指界及切結書，故在第2次簽呈上簽註「立切結書是可否作日後核發使用證明之準則」等語（見93年度他字第65號卷二第69至71頁），且證人鄭紹春於偵查中結證：91年8月27日起開始擔任農業課課長，本案土地面積很大，第1次是承辦人上簽，因渠未實地到場會勘，故僅單純蓋職章，再往上送核由上級決定，鎮長批「如擬」，但不知如何人所擬，故由基層的農業課課員再擬一次簽，當時渠有請甲○○會同一起到現場會勘，渠當時看見一棟3層樓之建物，顯然超過農舍之樓高標準，甲○○說該建物不在界內，故渠用當日所攜之GPS定位儀器去標座標，再用家用電腦作轉換，比照地籍圖及航照圖後，建物在533地號土地內，但係私下對照，故渠僅簽註意見，表示應以GPS儀器定位為當，不宜以切結為之，後來他們決定要核發，在擬證明書之稿時，渠是簽註「不宜核發」，但最後還是核發等語（見93年度他字第65號卷二第7至9頁），是以證人鄭紹春確亦曾在第一次上簽後再度提醒被告，但被告仍在第2次之簽呈記載：蔡進強現場指界，依其具體告知土地標示範圍及目標參考點（鐵塔），再核對地籍圖研判有其合理性一節（見92年度他字第488號第45至47頁），益徵其主觀上已有違法之故意。
⑷、本件經詢承辦人員姜定元稱公文時效為21日，不論准許或
駁回均屬結案，不會因駁回即有時效問題。另就便民方面：本件申請案自90年6月14日駁回，至91年6月26日再度提出申請，中間相差年餘，申請人自可申請地政機關鑑界以確定土地界址，卻不為之（且觀諸卷附資料顯示本件鑑界費用僅3萬元餘，對於國產公司並非鉅額負擔)，卻甘冒指界切結如不正確再撤銷該證明之危險，實與常情有違，況若因指界不實，後續還需撤銷證明，對於課稅方面之錯誤亦要尋求救濟，此反生不便民之處。應以鑑界明確，致法律關係明確穩定，始有便民無紛爭之效，故被告此點抗辯，亦不可採。
⑸、又原審傳喚上開案件之承辦員即桃園縣政府稅捐稽徵處大
溪分處稅務員曾姚冠到庭結證稱：本處受理係土地增值稅部分，如果取得該證明，按照土地稅法第39條之2第1項規定，作農業使用之農業用地移轉於自然人得申請不課土地增值稅，本件在91年受理時，他們是持「農業用地作農業使用證明」來申請本件不課徵土地增值稅，分處就依法不課徵，後來在93年間本分處接獲大溪鎮公所之函通報，其中記載該地有未依法許可之建物或雜項工作物，不符合「農業用地作農業使用證明」之辦法規定，本分處承辦人員在93年就依據上開函文追繳本件受贈人林孝信先生原不課徵土地增值稅678416元等語（見原審95年12月13日之審判筆錄），足認林孝信於91年間確因該指「農業用地作農業使用證明」之證明書而受有不課徵土地增值稅678416元之不法利益。嗣因本案遭桃園縣政府政風室發覺而於92年2月26日依法函送本署偵辦後，經桃園縣大溪鎮地政事務所於92年5月26日針對該地號土地進行測量，顯示該土地界內有未依法申請許可之建物或雜項工作物，故於93年8月3日函文撤銷該筆土地之農業用地作農業使用證明書，此有桃園縣大溪鎮公所95年12月5日溪鎮農字第0950025602號函附卷可稽，是以被告甲○○違背職務之行為因而圖利林孝信受有上開不法利益，不因事後該農用證明依法應撤銷產生之法律效果須遭追繳不課徵土地增值稅，遽認林孝信於91年間並未受有上開不法利益，從而原審認定係暫時不課徵故事後追徵，在客觀上無法構成圖利，容有誤會。被告身為公務員，竟不思依法行事，違反常理行事，就主管事務違背法令而圖利他人，其犯行明確，請從重量處有期徒刑5年6月，以示懲戒。
四、訊據上訴人即被告甲○○，固不否認為桃園縣大溪鎮公所民政課課員，於審理是否核發桃園縣○○鎮○○段頭寮小段五三三地號之「農業用地作農業使用證明」案中負責認定土地界址之工作，於九十一年十月四日辦理現場會勘時，同意由受土地所有權人委託之蔡進強以簽立切結書指界之方式代替由地政機關鑑界之方式確立界址等情，惟堅詞否認有何違反貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪，在原審審理時辯稱：核發「農業用地作農業使用證明」並非被告非主管或監督之事務，被告亦無明知違背法令之情形等語；在本院審理時辯稱：「審查小組有四個人，有經過會勘、指界，我簽的部分是土地界址部分，系爭土地上有建築物，原審有去測量。
」、「我剛剛上任，指界人與聲請人我不認識，我沒有圖利動機及理由。」云云，其選任辯護人為被告辯護稱：「圖利罪構成要件要有違背法律，被告違背何法律，起訴書沒有說明，以切結書代替指界究竟有無違法，指界說明如果不能確定，才請聲請人到場說明，本件已經授權履勘人員決定界址是否明確，被告並沒有濫用裁量權，切結書代替鑑界或聲請指界，沒有何法律規定不可，這也不是被告所創設，前手已經在使用，且本件被告並無決定權，被告只是協辦人員，所有文件並沒有經過被告的手，沒有決定權的人怎麼可能去圖利他人，主辦人員姜定元也說可以切結書代替指界，姜定元自己在審查表上勾選本件可以核發農業用地作農業使用證明，請庭上斟酌全辯護意旨狀內容，駁回上訴，其餘詳如辯護意旨狀所載。」等語。
五、本院查：
（一）本件被告辯稱：會勘當天，曾詢問農業課承辦人姜定元之意見，姜定元表示蔡進強已明確指界，應可信賴等語。證人姜定元在原審雖證稱：「其有向被告表示該地界址不明，被告於會勘現場亦未就界址之事向其詢問意見。」云云，然證人姜定元當時為本件申請「農業用地作農業使用證明」案之主辦單位農業課之承辦人員，為避免自己遭受本案波及，其證言可能會有所迴避，是其證言是否可完全遽信，已非無疑。且查，證人蔡進強在證稱：「此次會勘過程花費約三、四十分鐘，經我以鐵塔、電線桿為參考點指界後，向甲○○、姜定元表示爭議建物並非在土地範圍之內，我們很快地看完後，並未直接作成結論，但姜定元及甲○○要我補送一份切結書以便辦理；姜定元事後有打電話到公司要求補切結書。」等語明確（見九十三年度他字第六五號偵查卷一第一八三頁、原審九十五年八月九日審判筆錄）；證人姜定元亦自承確實有撥打電話請蔡進強簽交切結書一情（見原審九十五年八月二十三日審判筆錄）；按證人姜定元既於現場及事後均曾要求蔡進強補具切結書，顯見於本件之處理上，姜定元應有同意蔡進強之指界及被告之處理方式，從而被告辯稱當時曾詢問農業課承辦人姜定元之意見，姜定元表示蔡進強已明確指界，應可信賴等語，應可採信。
（二）被告又辯稱：「會勘時，蔡進強以土地附近之鐵塔及建築物後方之小路某點為參考點進行指界，並明確指出土地附近之建築物不在申請的農地內，當時有質疑蔡進強為何肯定建築物不在土地範圍內，因蔡進強語氣肯定，表示已在國產公司工作十餘年，對於公司土地情況非常瞭解，知悉該筆土地內無建築物，且當時曾詢問農業課承辦人姜定元之意見，姜定元表示蔡進強已明確指界，應可信賴，另蔡進強亦在會勘紀錄表上切結指界實在，故相信蔡進強之指界。」等語。經查：
⑴、證人蔡進強證稱：「該次指界，經我以鐵塔、電線桿為參
考點指界後，向甲○○、姜定元表示爭議建物並非在土地範圍之內；我在公司係負責土地管理，當天有攜帶公司的土地資料，是我帶他們去指界；在指界現場有告訴公所人員界線是如何劃分，當時沒有明顯的地標，但我告訴公所人員從何處開始指界。」云云（見九十三年度他字第六五號偵查卷一第一八三頁、原審九十五年八月九日審判筆錄），並有桃園縣大溪鎮公所農業用地作農業使用會勘紀錄表在卷可稽（見九十二年度他字第四八八號偵查卷第四六頁），是本件土地界址業經蔡進強到場指界及說明，自堪認定。
⑵、又查，農業用地作農業使用證明之核發係以農業課為主辦
單位，農業課承辦人姜定元於本案四次審查中均有參與，而被告係張彥丁於九十一年九月三十日退休後，於九十一年十月一日始承接張彥丁民政課之地政業務，並於同年月四日即進行本件之會勘等情，業據證人姜定元、張彥丁證述屬實（見九十三年度他字第六五號偵查卷一第一五三頁、原審九十五年八月二十三日審判筆錄）。是被告依蔡進強之資歷、態度、對土地之暸解及指出之參考點等情狀，而認蔡進強之指界有其可信性，又因其就該業務承接未久，經徵詢主辦單位農業課承辦人員姜定元之意見，而姜定元表示可信任蔡進強之指界後，採信蔡進強之指界，自難認被告採信蔡進強之指界有何違法。
（三）按直轄市或縣（市）政府或其委任之鄉（鎮、市、區）公所辦理實地會勘時，應通知土地所有權人或代理人到場指界及說明，如界址無法確定，應告知申請人向地政機關申請鑑界，九十二年十一月二十八日修正前之農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第十五條第二項定有明文。從而，依該辦法規定，對土地之界址可由通知申請人到場指界及說明之方式認定，如無法認定時，始告知申請人向地政機關申請鑑界。又依行政院農業委員會九十三年三月四日農企字第０九三０一一０四一八號函說明二中表示：「查農業用地作農業使用證明書之核發，需就申請土地之實際利用現況，現場會勘認定，因涉及該申請土地界址之明確與否，故農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第十五條（該辦法九十二年十一月二十八日修訂後為第十一條）第二項明定『直轄市或縣（市）政層或其委任之鄉（鎮、市、區）公所辦理實地會勘時，應通知土地所有權人或代理人到場指界及說明，如界址無法確定，應告知申請人向地政機關申請鑑界。』賦予承辦人員依現場事實認定之裁量權責，即該申請主地之界址範圍如得確認，並無需要求申請人向地政機關申請鑑界；‧‧‧。」（見九十三年度他字第六五號偵查卷一第一二七頁），故是否採信土地所有權人或代理人之到場指界及說明，係承辦人員依現場事實認定之裁量權責，承辦人可依現實情狀作出合理判斷。被告依蔡進強之指界、說明，並徵詢姜定元之意見後，採信蔡進強之到場指界及說明，已如前述，被告既採信蔡進強之到場指界及說明，自無再告知蔡進強人向地政機關申請鑑界之必要，從而難認被告有何違反農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第十一條第二項之情事。
（四）再按圖利罪，以行為人於行為時有為自己或第三人圖取不法利益之犯意而表現於外，始為相當，至有無此項圖取不法利益之犯意，應依積極證據認定，不能僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲取利益，為事後之觀察，據以推定公務員自始即有圖利他人之犯意（最高法院八十五年度台上字第四一五九號判決要旨參照）。本件土地事後雖經桃園縣大溪地政事務所複丈得知蔡進強之指界不實，並於九十三年八月三日撤銷該地之農業用地作農業使用證明，然被告於採信蔡進強之指界及說明時，既無何違法之情事，自不得因事後證明蔡進強指界不實，即推定被告自始即有圖利他人之犯意。
（五）復查，農業用地作農業使用證明之核發，係由農業課為主辦單位，民政課、建設課及清潔隊為協辦單位，由主辦單位及協辦單位組成審查小組，農業課主要係看農地有無作農業使用，民政課最主要是認定土地界址，建設課看農地上有無建築物，清潔隊係看農地上有無污染，是否適合農業使用，由各單位就各自之負責事項進行審查表示意見後，由農業課承辦人員呈農業課課長，再由農業課課長呈鎮長決定是否核發等情，業據證人即當時承辦此案之農業課技士姜定元證述屬實（見原審九十五年八月二十三日審判筆錄），並有桃園縣大溪鎮公所核發農業用地作農業使用證明審查表在卷足憑（見一審卷）。從而農業用地作農業使用證明係由鎮長參照審查小組所做出之意見後，決定是否核發，自堪認定。本件被告於該次審查（查證）項目第十點記載：「本案土地界址係由土地所有權人指界並切結如有任何不實概由土地所有權人負責」，此有該次桃園縣大溪鎮公所核發農業用地作農業使用證明審查表在卷可參（見一審卷），被告於該審查表上，並未為任何不實之填寫，僅係就本件土地界址之認定方式據以填寫以供鎮長參考，亦未表示其他個人之意見用以誤導農業用地作農業使用證明之核發，實難認被告之行為於主觀上及客觀上有何違背法令。
（六）又證人即桃園縣觀音鄉公所農業課人員李思潮、桃園縣觀音鄉公所民政課人員洪麗觀、桃園縣平鎮市公所民政課人員游寶鳳、桃園縣楊梅鎮公所農業課人員黃進峰，雖均證稱：「若界址有不明之情形，不會以立切結書代替向地政機關聲請指界鑑界」等語，然此係指承辦人認土地所有權人或代理人之指界及說明尚有疑異，界址無法確定之情形，本件被告既認代理人蔡進強之指界及說明為可信，自與證人李思潮、洪麗觀、游寶鳳、黃進峰證述之情形未相符合。況證人張彥丁雖證稱：其認本件無法依蔡進強之指界判定界址（見九十三年度他字第六五號偵查卷一第一六六頁），亦於九十年五月七日就本件土地會勘後，於桃園縣大溪鎮公所農業用地作農業使用會勘紀錄表、桃園縣大溪鎮公所核發農業用地作農業使用證明審查表上記載：「本案土地界址係由土地所有權人指界並切結如有任何不實概由土地所有權人負責」，有該次桃園縣大溪鎮公所農業用地作農業使用會勘紀錄表、桃園縣大溪鎮公所核發農業用地作農業使用證明審查表在卷可按（見九十二年度他字第四八八號偵查卷第二二、二三頁），故於界址無法確定時，並非完全無以切結代替指界之情形。
（七）再按「修正前戡亂時期貪污治罪條例之圖利罪，固不以直接圖得財產上之不法利益為要件（查舊法非採實害結果犯之規定），但無論係圖利自己或他人，其所圖得者，均必須可轉換為財產上之不法利益，並可計算其數額，始與法意相符。徵諸同條例第十條所得財物應予追繳及第十二條第一項情節輕微，而其所得或所圖得財物在銀元三千元以下者，適用有較輕處罰規定之刑法或其他法律等規定，尤為顯然。」（詳最高法院八十二年度台上字第五九一一號判決意旨）。經查：
⑴、本件核發之「農業用地作農業使用證明」，依檢察官起訴
書所載，林孝信持以依農業發展條例第三十七條、第三十八條規定，減免相關土地增值稅稅捐合計一百三十五萬六千八百七十二元，並因而獲得利益乙節，經傳喚上開案件之承辦員即桃園縣政府稅捐稽徵處大溪分處稅務員曾姚冠，於原審審理時到庭結證稱：取得「農業用地作農業使用證明」係得向稅捐稽徵處申請不課徵土地增值稅，並得另以「農業用地作農業使用證明」向國稅局申請免徵贈與稅，而土地增值稅部分僅係暫時不課徵並非減免，如發現土地未作農業使用，則自原始取得時課徵其土地增值稅，本件九十一年間桃園縣政府稅捐稽徵處大溪分處受理時，係持「農業用地作農業使用證明」而申請不課徵土地增值稅額總計六十七萬八千四百十六元，後因接獲桃園縣大溪鎮公所之通報發現其內有未經許可之建物、雜項工作物而不合「農業用地作農業使用證明」之規定，故已函文林孝信並於九十三年就繳納本件應繳之土地增值稅八十七萬八千四百十六元等事實（見原審九十五年十二月十三日審判筆錄第三頁至第五頁），並有證人曾姚冠所呈之本案不課徵土地增值稅計算總額表等在卷可佐。
⑵、另本件土地雖亦曾向財政部國台灣省北區國稅局大溪稽徵
所於九十二年一月二日申報贈與，然因該筆土地之公告現值尚未達贈與稅之起徵點，故當時亦未依照本件所核發之「農業用地作農業使用證明」來減免相關贈與稅等情，復據財政部國臺灣省北區國稅局大溪稽徵所人員黃佳雯於本院審理時證述明確（見原審九十六年一月三日審判筆錄第三頁），亦有證人黃佳雯當庭所呈之本件有關申報土地贈與稅之資料附卷可參。
⑶、綜上，縱如依檢察官起訴書所載本件違法核發「農業用地
作農業使用證明」，然其所圖得林孝信之不法利益，經轉換為財產上之不法利益並計算其數額，其結果為零，徵諸貪污治罪條例第十條第一項、第二項規定，犯圖利罪者所得之財物應予追繳並須發還予被害人，如無法追繳時，復應追徵其價額，或以其財產抵償之之意旨，與同條例第十二條第一項規定圖得財物在新臺幣五萬元以下者應減輕其刑之規定，本件顯然客觀上亦無法構成圖利罪。
（八）綜合上述，本件既難認被告之行為於主觀上及客觀上有何違背法令之處，自與貪污治罪條例第六條第一項第四款之構成要件未合，此外，並無其他事證足以證明被告有何違反貪污治罪條例第六條第一項第四款之犯罪事實，揆以首揭說明意旨，自應被告無罪之諭知。
六、原審以被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，經核其認事用法均無不合，本件公訴人之上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，難認為有理由，應予駁回。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三六十八條，判決如主文。本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 13 日
刑事第三庭審判長法 官 許國宏
法 官 朱光仁法 官 許增男以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 葉金發中 華 民 國 96 年 6 月 13 日