臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第1317號上 訴 人即 被 告 甲○○
（現於臺灣岩灣技能訓練所感訓處分執行中）選任辯護人 許瑞榮律師
趙元昊律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第770號，中華民國96年2月5日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第3272號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於持有手槍及定應執行刑部份均撤銷。
甲○○未經許可，持有手槍，累犯，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之以色列IMI廠製941F型口徑9mm制式半自動手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000）、仿BERETTA廠92FS型之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000）及口徑9mm制式子彈貳顆均沒收。
事 實
一、甲○○前因傷害案件，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑6月確定，並於民國91年4月31日執行完畢。猶不知悔改，復於95年2月間某日，在臺中市某電動玩具店，以新臺幣（下同）15萬元價格向綽號「阿土」之姓名年籍不詳成年男子，購入具殺傷力之以色列IMI廠製941F型口徑9mm制式半自動手槍1枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000）、仿BERETTA廠92FS型之改造手槍1支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000）、口徑9mm制式子彈2顆、制式子彈空殼改造之子彈1顆（起訴書載為制式子彈3顆）及擦槍工具一批後，即未經主管機關許可，持有該等槍彈，並將以色列IMI廠製941F型口徑9mm制式半自動手槍1枝、子彈3顆及擦槍工具一批藏放在臺北縣新莊市○○路○○巷○號5樓租住處；仿BERETTA廠92FS型之改造手槍1支則藏放在基隆市○○區○○街七堵苗圃附近草叢內。經警於95年7月8日18時50分許，持臺灣基隆地方法院核發之搜索票先至甲○○臺北市○○路○段○○○巷○○○弄○○號9樓住處執行搜索，扣得搖頭丸27顆、大麻1包、一粒眠62顆及變造之薛祥敏駕駛執照（此部分偽造文書犯行業經原審判處有期徒刑4月確定）。旋於同日20時45分許，再持臺灣基隆地方法院核發之搜索票至甲○○臺北縣新莊市○○路○○巷○號5樓租處執行搜索，並扣得以色列IMI廠製941F型口徑9mm制式半自動手槍1枝、口徑9mm制式子彈2顆、制式子彈空殼改造之子彈1顆及擦槍工具一批。嗣於95年7月9日10時53分許，甲○○復帶同警方至基隆市○○區○○街七堵苗圃附近草叢內，取出藏放在該處之仿BERETTA廠92FS型之改造手槍1支。
二、案經內政部警政署刑事警察局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上開無故持有仿BERETTA廠92FS型之改造手槍1支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000）之事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱，復有搜索票、扣押筆錄在卷及改造手槍1支扣案可證。而扣案之改造手槍經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：改造貝塔92手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，滑套左側斷裂，惟不影響槍枝擊發功能，可擊發適用子彈，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局95年8月17日刑鑑字第0950101563號槍彈鑑定書在卷可考。且扣案改造手槍經原審當庭勘驗結果亦認：土造金屬槍管內並無阻鐵（見原審卷第102頁）。再經本院函請內政部警政署刑事警察局以實際試射法鑑定該改造手槍是否具殺傷力，亦經該局函覆稱：「……二、送鑑定改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000），經裝填適用子彈試射結果，其發射彈丸單位面積動能為103焦耳/平方公分。三、殺傷力之相關數據：依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分則足以穿入人體皮肉層。」有該局96年5月31日刑鑑字第0960078975號函在卷可參。事證明確，被告此部分犯行堪以認定。
二、被告辯護人於本院審理時另稱：被告係於警方未發現前主動交出上開改造手槍，應屬自首等語。惟本件警員係於監聽被告電話過程中，得知被告涉嫌持有槍彈，乃向法院聲請搜索票前往被告住處搜索，並起出扣案之制式手槍、子彈後，被告始自行帶同警員至基隆市○○區○○街七堵苗圃附近草叢內取出藏放該處之改造手槍，業如前述。足證被告並非對於未發覺之罪自首而接受裁判，自與自首要件不符。
三、訊據被告於警詢、偵查中均坦承持有扣案之制式手槍1支及制式子彈2顆、制式子彈空殼改造之子彈1顆之事實，復有制式手槍1支及子彈3顆扣案可證；且將扣案制式手槍、子彈送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：（一）送鑑手槍（以色列製傑立寇JERICHO941F）1支（槍枝管制編號0000000000），認係以色列IMI廠製941F型口徑9mm之制式半自動手槍，槍號「146206」槍管內具6條右旋來復線，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。（二）送鑑制式子彈3顆：①2顆，認均係口徑9mm制式子彈，認均具殺傷力；②1顆，認係由口徑9mm制式空包彈加裝直徑約9mm金屬彈頭而成之改造子彈，經實際試射，可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局95年8月17日刑鑑字第0950101563號槍彈鑑定書在卷為憑，足見被告於警詢、偵查中自白，確與事實相符。
四、雖被告於原審及本院矢口否認持有扣案制式手槍及子彈犯行，辯稱：臺北縣新莊市○○路○○巷○號5樓是簡志勳承租的，只是偶爾前往借住而已，手槍及子彈也是簡志勳所有等語。惟被告於警詢供稱：臺北縣新莊市○○路○○巷○號5樓房子是委託綽號「阿忠」友人之女友出面承租，「阿忠」和他女友的正確姓名我不知道，制式手槍1支、制式子彈3顆及擦槍工具都是我的等語（見偵查卷第19頁）。及至偵查中亦自承持有扣案之制式手槍、子彈，從未指稱係簡志勳所有，或房屋為簡志勳承租。且依常情判斷，倘該等槍彈係簡志勳所有，簡志勳復經原審法院通緝中，被告當無任意代簡志勳頂罪之必要，已見被告所辯不實。再證人即查獲警員張哲男於原審證稱：本件是檢察官指揮聲請監聽案件，從另一件槍、毒案件監聽中發現本案被告持有槍械、毒品。制式手槍是在新莊市○○路房間的衣櫃內查獲的，有包裝起來，沒有放在夾層。我們監控被告半年左右，所以得知他很多據點，在監聽時我就知道他有槍，先到內湖搜索時，先查到毒品，我問被告槍放在何處？被告自己說是放在新莊，到了新莊的搜索現場，也是被告告訴我們槍在衣櫃內。被告說是自己之前在臺中遊樂場向他人買的。而在監控被告過程中沒有發現簡志勳這個人。搜獲制式手槍的新莊地點，是被告和他女友的住處。查獲後95年7月9日之被告警詢筆錄是我詢問製作的，而筆錄內容則都是被告自己主動陳述。我們在內湖搜索完後，先到該址地下室搜索被告車子，但在車內也沒有查到槍，我就問被告你的槍放在何處，我有搜索票，你坦白交待你槍枝藏在何處，我出示搜索票給被告看，說無論如何我們都是要去搜，被告看到搜索票後，他就說帶我們去四維路取槍，其實不論被告有無帶我們去，我們有搜索票還是會去搜，當時只是希望被告坦白跟我說，比較省時間，且在現場被告有承認他有槍等語（見原審卷第154至163頁）。又經原審當庭勘驗95年7月8日員警搜索新莊市○○路○○巷○號5樓之搜索過程DV錄影帶，勘驗結果：（1）被告與警員同至上址租屋處後，警員出聲詢問「東西在哪裡」，被告主動帶頭走到屋內的其中一間房間，並先出聲稱「不用麻煩，我自己來」（臺語發音），接著自己從衣櫃旁取出黑色小背包一只，並倒出黑色小背包之內容物（係四方形紙盒），被告再開啟紙盒封口，並將紙盒內之物倒出，即見扣案制式手槍（當時經倒出之制式手槍是以保鮮膜包覆）。過程中，被告概未碰觸扣案制式手槍。（2）被告倒出扣案制式手槍後，曾經一度自己上前擬碰觸扣案制式手槍，惟經在場警員喝止，警員並即取出手套，於戴妥手套後，拉滑套並自扣案制式手槍中取出彈匣，再自該彈匣內取出扣案3發子彈（見原審卷第164頁）。依證人張哲男所稱及現場搜索經過，警員係經由監聽得知被告持有槍彈，乃聲請搜索票前往被告臺北市○○路○段○○○巷○○○弄○○號9樓住處搜索，當場查扣搖頭丸27顆、大麻1包、一粒眠62顆等毒品。經警詢問被告後，得知槍彈藏放在臺北縣新莊市○○路○○巷○號5樓，乃又前往搜索，並經被告告知槍彈藏放在衣櫃內，始起出扣案制式手槍、子彈。設被告僅係偶而前往居住，復未持有扣案制式槍彈，警員豈能依監聽內容得知被告係居住於臺北縣新莊市○○路○○巷○號5樓，並將制式槍彈藏放於該處？尤以警員前去臺北縣新莊市○○路○○巷○號5樓房屋後，被告即明確告知槍彈藏放於衣櫃內，益見被告確居住於該處，並藏放該等槍彈無疑。被告辯稱上開房屋係簡志勳承租，扣案制式手槍、子彈亦係簡志勳所有，殊無足採。事證明確，被告此部分犯行亦堪認定。
五、被告辯護人聲請鑑定扣案制式槍枝是否有被告之指紋，惟該等制式槍枝子彈係被告持有，業經查明如前。該等槍枝能否鑑定出被告指紋，均無解於被告持有之事實，自無鑑定之必要。再被告於警詢已坦承係委由友人女友承租臺北縣新莊市○○路○○巷○號5樓居住，且該屋承租人係「許淳真」，並非簡志勳，亦有房屋租賃契約書影本在卷可參（見原審卷第14
3 頁），顯見該屋係被告居住無疑。被告辯護人聲請查明該屋是否簡志勳承租，核無必要。況簡志勳現經臺灣板橋地方法院檢察署通緝在案，亦無從傳喚。
六、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之持有手槍罪、同條例第8條第4項之持有改造手槍罪、同條例第12條第4項之持有子彈罪。又被告持有制式槍枝、子彈及改造子彈、手槍之行為，均自95年2月間某日起至95年7月8日、7月9日被查獲止，然因該犯罪，具有行為繼續之性質，均為繼續犯，自應論以單純一罪。被告所犯持有制式手槍罪、持有子彈罪及持有改造手槍罪間，為一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論以持有制式手槍罪。被告前因傷害案件，經原審判處有期徒刑6月確定，於90年10月31日入監執行，91年4月31日執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可參。被告於5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依修正後刑法第47條第1項規定加重其刑。
七、原審就被告論罪科刑，固非無見，惟被告係持有制式子彈2顆及以制式子彈空殼改造之子彈1顆，且其中僅改造子彈1顆業經實際試射，原審於事實欄認被告係持有制式子彈3顆，理由並記載3顆均經試射，已不具殺傷力，且非屬違禁物，故不宣告沒收，卻於主文諭知沒收制式子彈2顆，事實理由及主文均有不符，尚有未當。被告上訴，否認持有制式槍枝及子彈犯行，固無理由，惟原判決既有可議，自應由本院將此部分及定應執行刑撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、未經許可持有制式槍枝、子彈，對社會治安危害重大，犯罪後未見悔意等一切情狀，量處有期徒刑6年，併科罰金8萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準（被告持有上開槍、彈之行為繼續實施中，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，刑法第33條第5款罰金刑最低數額之規定、第42條易服勞役折算標準之規定雖均有修正，然持有槍、彈之犯行，均屬繼續犯，於終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，業如前述，故其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後（即95年7月8日、
7 月9日），自無行為後法律變更可言，應逕適用被告持有行為終止時之現行刑法論處）。扣案之制式手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）、具殺傷力改造手槍1支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000）及制式子彈2顆，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。至扣案之改造子彈1顆，業經內政部警政署刑事警察局試射擊發，已不具殺傷力，已非屬違禁物，自不宣告沒收。另扣案之搖頭丸27顆、大麻1包、一粒眠62顆及擦槍工具一批與本件犯罪無涉，亦不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款、第55條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 1 日
刑事第四庭審判長法 官 蔡秀雄
法 官 周煙平法 官 陳國文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡棟樑中 華 民 國 96 年 8 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
第1項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣 700 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。