臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第1401號上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
丙○○上 一 人選任辯護人 黃憲男律師上列上訴人因被告等違反公司法等案件，不服臺灣宜蘭地方法院95年度訴字第455號，中華民國96年2月6日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署95年度偵字第489號、第3571號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、丙○○部分撤銷。
甲○○共同公司負責人，就公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處拘役伍拾日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。緩刑叁年。
丙○○與公司負責人，共同就公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處拘役伍拾日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。緩刑叁年。
事 實
一、緣甲○○與丙○○於民國八十九年間計劃共同設立「鉅工環工生技股份有限公司（下稱鉅工公司），由甲○○擔任董事長（即公司負責人），原約定公司資本總額為新臺幣（下同）二千五百萬元，由股東甲○○、乙○○、林麟昌、林錫銘、藍文孝（丙○○之子）、李祐盛、鍾茂樹分別出資，並由丙○○委託志信會計事務所之游慧珍（所犯公司法之罪，業經臺灣宜蘭地方法院判處拘役五十日，緩刑二年確定）辦理公司設立登記手續。甲○○、丙○○明知公司應收之股款，前揭股東均未實際繳納完足，游慧珍亦為知情，竟於收受丙○○約八萬元之代辦費用後，與甲○○、丙○○基於共同犯意聯絡，由游慧珍覓尋姓名年籍不詳之成年金主商借二千五百萬元以資應付，游慧珍於借得二千五百萬元後，即由甲○○於八十九年五月二十二日在合作金庫銀行，以「鉅工環工生技股份有限公司籌備處甲○○」名義開設第0000000000000號帳戶，游慧珍即將二千五百萬元存入該帳戶內，以取得登錄完成之存摺，作為表明鉅工公司股東已繳足股款之證明文件。嗣游慧珍再以上開存摺帳戶作為證明文件，委由不知情之王明陽會計師於同年五月二十三日出具鉅工公司已收足股款之設立登記資本額查核報告書。游慧珍再於八十九年五月二十四日將前開資本額查核報告書連同其他申請文件，向經濟部中部辦公室遞件申請辦理鉅工公司之設立登記，並於同年月二十九日經承辦人員核准設立登記，以此方式使鉅工公司負責人甲○○對於公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足。甲○○、丙○○於鉅工公司設立登記完竣後數日，旋即依游慧珍之指示，將上開帳戶內之二千五百萬元匯還給出借該筆款項之金主。嗣因鉅工公司股東乙○○因故對於甲○○、丙○○提出詐欺告訴後，始為檢察官循線查知上情。
二、案經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官主動偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、按國家之刑罰權係對於每一犯罪事實而存在，實質上或裁判上一罪之案件，刑罰權祇有一個，在訴訟上不得分割為數個訴訟客體，無論起訴程序或上訴程序皆然，故刑事訴訟法第三百四十八條第二項規定：對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。所謂有關係之部分，係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言。又檢察官以裁判上一罪起訴之案件，經法院審理結果，雖就其中某部分諭知無罪或有罪，而當事人僅就其他之諭知有罪或無罪部分，提起上訴時，因審判不可分之關係，依前揭規定，其有關係之部分，視為亦已上訴，上訴審自應就全部起訴事實為適當之判決，該經原審諭知無罪或有罪而未經上訴部分，因仍未確定而不生實質確定力（最高法院九十六年台非字第三七號判決、九十六年台上字第三一三號判決意旨參照）。經查：檢察官固僅就原審不另為諭知無罪之詐欺罪部分（詳叁所述）提起上訴（本院卷一三頁），惟公訴意旨認此部分與經起訴論罪之違反公司法部分（詳貳所述），有修正前刑法第五十五條牽連犯之裁判上一罪關係，其實體法上之刑罰權只有一個，在訴訟法上不得分割為數個訴訟客體，依據前揭說明，其有關係之違反公司法部分，視為亦已上訴，本院自應就被告等違反公司法部分併予審究，合先敘明。
二、證據能力部份：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百
五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第二項定有明文。經查，證人即告訴人乙○○於警詢中之陳述，固為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告丙○○、甲○○就前開審判外之陳述，於本院準備及審理程序時並不爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前復未聲明異議（本院卷三二、五○頁背面、五一頁），而本院審酌其陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，故依諸上開規定，證人乙○○審判外之陳述，自有證據能力。
㈡復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。經查證人即告訴人乙○○、證人方錦聰、林金超、游慧珍、林麟昌、林錫銘、李祐盛、鍾茂樹於檢察官偵訊時經過具結所為之證言，合於法定要件，且核其陳述時之外在環境及情況，並無顯不可信之情況，本院亦認為適當；況被告丙○○、甲○○於本院準備及審理程序中亦不爭執其證據能力（同上本院卷），故上開證人於審判外之偵訊證詞，依上開規定，自有證據能力。
貳、有罪部分（即違反公司法部分）：
一、上揭犯罪事實，迭據被告甲○○、丙○○於檢察官偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人游慧珍證述情節相符，並有經濟部中部辦公室九十四年三月十四日經（九四）中辦三字第○九四三○八八一二一○號函檢附之鉅工公司登記資料、會計師查核報告書、股東繳納股款明細表、合作金庫銀行帳號第0000000000000號帳戶存摺影本等及經濟部公司執照影本在卷可稽（臺灣宜蘭地方法院檢察署九十三年發查他字第一八六號偵卷二五、八三、九二至一一頁）。足徵被告等上開自白與事實相符，堪予採信，本件事證明確，被告等違反公司法犯行均堪認定，均應依法論科。
二、法律適用之比較說明及論罪理由：㈠按被告等行為後，公司法第九條業於九十年十一月十二日修
正公布，於同年月十五日生效。修正前公司法第九條第三項規定：「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金」。然修正後該條項則移置同法條第一項規定：「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金」。經比較結果，該條項自由刑部分固無變動，惟法定罰金刑部分，修正前為新臺幣六萬元以下，修正後則提高為新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下，修正後之規定顯然於被告不利，依刑法第二條第一項，自應依九十年十一月十五日修正生效前公司法（下稱修正前公司法）第九條第三項規定為據。
㈡查被告等行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日修正
，九十五年七月一日施行，修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。上開「從舊從輕」原則之規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律。又為比較時應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院二十四年上字第四六三四號判例、二十七年上字第二六一五號判例、最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。爰就本件新舊法比較結果論述如下：
⒈按被告等行為後，刑法第三十一條第一項業於九十五年七月
一日修正生效施行，修正前刑法第三十一第一項條規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」；修正後同條項則規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。其中，除為配合刑法第四章章名之修正，而將「以共犯論」修正為「以正犯或共犯論」以求法條體系用語之一貫；及為配合同法第二十八條至第三十條之修正，而將「實施」修正為「實行」外，其第一項增加但書「得減輕其刑」之修正。經比較修正前後法條內容，修正後既增加得減輕其刑之規定，於被告顯然較為有利。
⒉又按被告等行為時刑法第二十八條原規定：「二人以上共同
『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。被告行為後該條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院九十六年度台上字第九三四號判決意旨參照）。然被告等係基於共同犯罪之意思而參與犯罪構成要件行為之實行，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第二十八條之修正內容，對被告等尚無有利或不利之情形，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用修正前刑法第二十八條規定為論處。然因依上述⒈所載，修正後刑法第三十一條第一項之規定對被告等較為有利，致與㈠㈡⒉適用修正前之規定對被告等為有利而有適用歧異之情形，惟經綜合全部罪刑之結果，在適用「罪刑綜合比較原則」、「擇用整體性原則」下（最高法院二十七年上字第二六一五號判例意旨參照），本案應一體適用被告行為時之法律對其等較為有利。
㈢再刑法第四十一條第一項前段原規定：「犯最重本刑為五年
以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟修正後刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定較有利於被告，自應適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定被告等易科罰金之折算標準。
㈣核被告甲○○、丙○○之所為，均係犯修正前公司法第九條
第三項之罪。又被告丙○○雖非公司之負責人，然其既明知鉅工公司應收之股款，股東並未實際繳納，竟仍與鉅工公司負責人甲○○基於共同犯意，由丙○○委請知情之游慧珍覓得金主辦理所需資金證明文件，以申請文件表明收足，憑以辦理鉅工公司之設立登記，則其三人間有犯意聯絡及行為分擔，依現行刑法第三十一條第一項之規定，被告丙○○自仍應以共同正犯論。再被告等利用不知情之王明陽會計師遂行其犯行，均為間接正犯。
三、原判決撤銷及科刑理由：㈠原審經審理結果，就違反公司法部分為被告甲○○、丙○○
論罪科刑之判決，固非全屬無見。惟查：原判決逕就刑法第七十四條緩刑部分為新舊法之比較說明，並以被告等行為時法為引據，顯與最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議有違，自非允當。依前壹所述，此部分視為檢察官已為上訴，然雖未提出上訴理由，其上訴難謂有理由，惟原判決此部分既有上揭不當之處，自應由本院就此部分予以撤銷改判。㈡爰審酌被告等之品行、智識程度；犯罪之動機、目的、手段
，渠等均明知鉅工公司股東未繳足股款，竟以申請文件表明收足，損及主管機關對於公司設立登記管理之正確性；犯後均坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。再被告等前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可參（本院卷一八、一九頁），渠等因一時失慮致罹刑章，經此審理教訓後，當知警惕而無再犯之虞，故本院綜核各情，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第七十四條第一項第一款之規定，均諭知緩刑三年，以啟自新。至被告等行為後，刑法第七十四條緩刑之規定，固於九十五年七月一日修正施行，然被告等犯罪在新法施行前，於新法施行後，緩刑之宣告，應逕行依新法第七十四條之規定為據，而無新舊法比較之問題（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議意旨參照），附此敘明。
叁、不另為無罪諭知部分（即被訴詐欺罪部分）：
一、公訴意旨略以：被告甲○○與被告丙○○基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於八十九年間，由甲○○介紹丙○○予乙○○認識，丙○○向乙○○佯稱為從事有機廢棄物處理業，欲募集資金約二千七百萬元以成立鉅工公司，並提出營運計畫書取信乙○○，致乙○○不疑有他而承諾願認股二百萬元，並先後於八十九年三月三十一日、同年五月二日，各匯款四十萬元、同年九月二日，匯款一百二十萬元（合計二百萬元）至甲○○所有之第一銀行羅東分行帳戶而擔任鉅工公司之發起人，同時期甲○○、丙○○另又邀同不知情之林麟昌、林錫銘、李祐盛、鍾茂樹及藍文孝（即丙○○之子）共同擔任發起人，並由被告甲○○擔任董事長為該公司負責人，丙○○雖未具名，然為實際處理相關事務之人。然於鉅工公司設立登記後，丙○○以鉅工公司之資金支出二百三十萬元，向實際以其為負責人之煇盟興業有限公司（下稱煇盟公司）購買高速發酵機一台，該機器隨即閒置並未使用，此外鉅工公司則無任何實際營運作為，乙○○遂向甲○○、甲○○要求退還股款，渠二人則以需待上開機器出售後始有款項得以返還為由一再推託，鉅工公司又因未實際營業而辦理停業登記，且乙○○事後查知僅其一人依約繳足股款，始知受騙，因認被告甲○○、丙○○尚涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項，第三百零一條第一項分別定有明文。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年台上字第一三○○號判例意旨參照）。且所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得為斷罪之資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八六號判決意旨參照）。再刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告甲○○、丙○○涉有前揭詐欺犯行，無非係以告訴人乙○○之指訴及其轉帳付款單據；證人林麟昌、林金超、林錫銘、李祐盛、鍾茂樹、方錦聰等之證詞；被告所撰寫之「有機廢棄物資源回收再利用場設置計畫」；煇盟公司有機廢棄物高速發酵處理設備報價單暨相片等為其論據。惟按刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，必須行為人自始基於不法所有之意圖，以詐術使人交付財物，始能構成，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年台上字第二六○號判例意旨參照）。換言之，刑法第三百三十九條之詐欺罪，係以行為人於客觀上施用詐術使人陷於錯誤，並於行為之初，即已意圖為不法之所有或意圖得財產上之不法利益，為其構成要件，如依積極證據足可證明行為人於行為之時確係意圖不法所有，固得論以該罪，惟若行為人行為時之意圖為何尚有存疑，依調查之結果復不足以認定其自始具有上述主觀犯罪構成要件，即不能概對被告繩以刑事責任。而在民事交易當事人間，雙方對於給付內容是否符合債務本旨，常因立場不同，而有兩歧之主張，自難僅因債權人對於給付內容不滿意，便遽認債務人未依債務本旨提出給付，更不得因此即謂債務人自始便有詐欺之意圖。況且，即便真有未依債務本旨履行給付之情形，依一般社會經驗而言，或因不可歸責之事由無法履約所致、或因依法主張抗辯而拒絕履約所致、或因財產信用狀況變壞而無力履約所致、或於債之關係成立後，始行惡意拒絕履約所致，非必出於自始無意履約之詐欺犯罪一端，故苟無足以證明債務人在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，自僅能令負民事之債務不履行責任，尚不得據此債信違反之客觀事態，而推定債務人自始即有詐欺取財或詐欺得利之犯意。
四、訊據被告甲○○、丙○○固不否認「八十九年間丙○○經由甲○○介紹而認識乙○○，丙○○向乙○○稱要從事有機廢棄物處理業，需募集二千七百萬元之資金成立鉅工公司，並提出營運計劃書予乙○○，乙○○遂應允認股四百萬元，惟乙○○實際僅出資二百萬元。鉅工公司之發起人有乙○○、甲○○、林麟昌、林錫銘、李祐盛、鍾茂樹、藍文孝（丙○○之子）等人，由甲○○擔任董事長，丙○○則實際負責處理公司之業務。鉅工公司於八十九年五月間設立登記後，公司有以二百三十萬元之價格向丙○○擔任負責人之煇盟公司購買高速發酵機一台」等情，惟均堅決否認有公訴人所指之詐欺犯行，並辯稱：鉅工公司成立後所購買之發酵機，本係為供公司營運使用，惟其後因公司股東未繼續將應繳之股金繳足，以致無法購買其他之設備，致無法正式營業，只有做研究工作及員工之教育訓練。後來係股東決定不要繼續再投資，方暫停營業，公司之資產及股東之股金先不處理，只是決定同意乙○○退股，把發酵機賣出後，先清償積欠員工之薪資，剩下款項再償還乙○○之股金。但因機器一直未賣出去，所以未還款予乙○○。渠等沒有詐騙乙○○，本案只是一個失敗的投資等語。
五、經查：㈠證人即告訴人乙○○雖指稱被告丙○○出示有機廢棄物資源
回收再利用場設置計畫，遊說其出資共同籌組鉅工公司，使告訴人誤信為真，而於上揭時日陸續匯款二百萬元至被告甲○○之帳戶內，供被告等籌設公司之用。然事後發現鉅工公司股東僅有告訴人繳足股款，其餘股東包括被告二人或僅繳納部分股款、或全部未繳納股款，且鉅工公司僅向被告丙○○經營之煇盟公司購買一台與公司營業項目無關之高速發酵機外，公司並無實際之營業行為，亦未購買土地、廠房，告訴人於九十二年間要求退股後，被告等未將股金返還，被告等顯然有詐欺之犯行云云。然查：
⒈被告甲○○供稱「伊與乙○○在七十年間即認識且是結拜兄
弟，乙○○以前在桃園從事廢棄物之相關工作，伊當時要投資時，覺得如果乙○○敢投資，就沒有問題」（原審卷九六頁），而證人乙○○本身確有從事多年廢棄物清理業務之事實，業據其陳明在卷（第一八六號偵卷一七頁），於本院尚且自承：「伊與甲○○認識二十多年，伊擔任桃園縣廢棄物清理業理事長約有三年。參加被告公司當時伊有開設廢棄物清理公司，伊有這一方面之專業」（本院卷五三頁背面）。顯徵被告甲○○邀乙○○入股公司顯係著重乙○○有廢棄物處理方面之專業使然，否則於明知乙○○有此專業之情況下，焉有大費周章以籌組相同專業公司名義欺騙乙○○，使陳福有能力發現其等之不法行為。再被告等為經營有機廢棄物處理之業務，遂計畫籌組成立鉅工公司，並由丙○○提出有機廢棄物資源回收再利用場設置計畫書，邀約告訴人乙○○參與認股，被告等並再邀集鍾茂樹、林金超等人參與認股，而於八十九年三月十二日召開第一次籌備會議時，與會股東包括告訴人在內，均認為有機廢棄物資源化再利用之業務有經營之前景，乃同意認股出資之事實，業據被告甲○○、丙○○供述明確，核與證人即公司股東鍾茂樹、林金超於檢察官偵訊時證述情節相符（同上偵卷一六一、一六二頁，臺灣宜蘭地方法院檢察署九十五年度偵字第四八九號偵卷五九頁），亦為告訴人乙○○所不否認（同上偵卷一七、一二三頁），且有「有機廢棄物資源化再利用廠設立第一次籌備會議紀記錄」在卷可稽（宜蘭縣警察局羅東分局刑案偵查卷宗一○至一六頁）。由此可知，成立有機廢棄物處理工廠之計畫是否可行，本來即從事廢棄物清理業務之告訴人乙○○本於自身專業自有所評估，其後仍繼續出資，足見其已經相當之考量，認為仍具有開發之潛力，而繼續出資籌組鉅工公司，以便經營有機廢棄物資源化再利用之業務，自難認被告甲○○、丙○○有何施用詐術之行為，告訴人乙○○更無因被告等之行為而陷於錯誤之可言。
⒉其次，被告等於全體股東同意認股籌設鉅工公司後，便於八
十九年五月二十九日備齊文件，申請設立登記鉅工公司，並於鉅工公司成立後，積極處理購置廠房土地事宜，而與慶耀實業有限公司（下稱慶耀公司）訂約購買廠房土地，並支付一百萬元之定金，嗣因上開廠房土地另有法律糾紛，乃轉而向豐車股份有限公司（下稱豐車公司）承租廠房土地。另又使公司早日營業，復提請董監事會議及股東會議決議先行經營有機肥摻配業務，並以二百三十萬元之價格，向煇盟公司購買高速發酵機（即有機廢棄物再生攪拌槽）一台，期間並積極進行員工訓練，使員工取得廢棄物清理之證照，並向煇盟公司借用小台機械，進行廢棄物處理之模擬測試，以積極進行營業準備行為之事實，業據被告等所供明，核與證人即公司股東林錫銘、鍾茂樹、李祐盛於檢察官偵訊時及證人即公司會計楊淑后於原審審理時證述之情節均相符合（第一八六號偵卷一五三、一六二至一六四頁，原審卷一一二至一一
四、一一八頁），並為告訴人乙○○所不否認（同上偵卷一
七、一二三頁，原審卷一一九至一二二頁），且有經濟部中部辦公室九十四年三月十四日經（九四）中辦三字第○九四○八八一二一○號函附之鉅工公司登記資料、乙級廢棄物清除技術員合格證書、甲級廢棄物清除技術員合格證書、高速發酵機相片（同上偵卷五七至六○、九二至一○五頁）、煇盟公司有機廢棄物高速發酵處理設備報價單（第四八九號偵卷八頁）、經濟部公司執照、宜蘭縣政府營利事業登記證（同上偵卷二五、二六頁）、鉅工公司有機事業廢棄物處理廠簡介、鉅工公司八十九年度第一次董監事及臨時股東會議資料、鉅工公司八十九年度第一次董監事及臨時股東會議紀錄、鉅工公司八十九年度第二次董監事會議資料、鉅工公司八十九年度第二次董監事會議紀錄、鉅工公司八十九年度第二次臨時股東會議紀錄、鉅工公司九十年度第一次董監事會議資料、鉅工公司九十年度第一次董監事會議紀錄（第四八九號偵卷三四至四○、四五至五○、五五、五六、六○至六三、一一二至一一五頁）、鉅工公司與慶耀公司買賣契約書、鉅工公司與豐車公司土地房屋租賃契約書、鉅工公司與煇盟公司買賣合約書等在卷可佐（原審卷五三至五七、六○至六五頁）。可見被告甲○○、丙○○與告訴人乙○○達成籌組鉅工公司經營廢棄物處理之協議後，確實已積極籌設公司，並進行與公司業務相關之購置、租用廠房、土地，購買機器，進行員工訓練等之營業前準備等之行為，尚難認為被告等有利用籌組鉅工公司經營廢棄物處理之名義而行詐騙告訴人乙○○財物之犯行。
⒊再者，鉅工公司其後係因所有股東並未依約繳足股金，公司
實收資金僅有五百四十九萬元，並無資金購置其他之營業設備，以致公司無法對外營業，經股東會議決議自九十一年七月間開始暫停營業，並於九十二年一月二十四日進行資產結算之事實，業據被告等供明在卷，核與證人李祐盛於檢察官偵訊時證述情節相符（第一八六號偵卷一六三頁），亦有鉅工公司各股東繳款明細表、鉅工公司九十二年股東會議紀錄在卷足稽（第一八六號偵卷七七至八○頁，第四八九號偵卷
一九六、一九七頁）。從而，尚難僅憑被告等與告訴人乙○○約定籌組鉅工公司經營廢棄物處理後，並未實際對外營業，即推認被告等自始即係以虛構之「籌組公司經營廢棄物處理業務」詐騙告訴人乙○○。
⒋又被告等於經營鉅工公司期間，向慶耀公司購買廠房，及變
更原先之營業計畫，改為先行經營有機肥摻配業務，並向被告丙○○另經營之煇盟公司以二百三十萬元之價格購買高速發酵機一台乙事，均有提報鉅工公司董監事會議及股東會議討論通過，告訴人乙○○亦有參與上開會議之事實，業據證人李祐盛於檢察官偵訊時證述明確（第一八六號偵卷一六三、一六四頁），並有前揭鉅工公司八十九年度第一次董監事及臨時股東會議資料、鉅工公司八十九年度第一次董監事及臨時股東會議紀錄、鉅工公司八十九年度第二次董監事會議資料、鉅工公司八十九年度第二次董監事會議紀錄、鉅工公司九十年度第一次董監事會議資料、鉅工公司九十年度第一次董監事會議紀錄及鉅工公司會議簽到冊（原審卷一四五至一四九頁）在卷足憑，且為告訴人乙○○所不否認（原審卷一一九至一二二頁）。從而，被告甲○○、丙○○向慶耀公司購買廠房、向丙○○所經營之煇盟公司購買高速發酵機一台之所為，均係執行上開董監事及股東會議之決議，自難執此遽謂被告等有何意圖為自己不法所有之詐欺犯行。
⒌至於鉅工公司其餘發起人股東於認股後，並未繳足股款之事
實，固有鉅工公司各股東繳款明細表可查，然其餘發起人股東事後有無依約繳足股款，本非被告二人所能預期及掌控，被告等同為發起人籌組公司，復為前揭租用廠房、土地，購買機器，進行員工訓練等之準備事宜，衡情茍欲詐騙告訴人，斷無於明知其餘股東無法繳足股款之情況下，仍貿然以有限資金支應前揭籌備費用而使詐騙所得減縮之理，是其餘發起人股東未依約繳足股款一事，顯係事後突發狀況，尚非被告二人所得預料。況且被告等於歷次董監事會議或股東會議時，均有提出鉅工公司之財務報表，告訴人乙○○亦均有參與上開會議，此有前揭鉅工公司董監事會議記錄、股東會議資料、鉅工公司會議簽到冊可參，顯然告訴人乙○○對於鉅工公司之財務狀況亦知之甚詳。因此，自無從憑此即謂被告二人係自始故意詐騙告訴人乙○○。
⒍又依鉅工公司各股東繳款明細表所載，被告甲○○、丙○○
於認股後，固未繳足股款，然其等於公司財務週轉不靈時，以暫借款之名義，分別投入一百二十三萬餘元、九十四萬餘元於公司之事實，業據被告等供述在卷，核與證人楊淑后於原審證述情節相符（原審卷一一一、一一七、一一八頁），並有鉅工公司短期借款明細表、轉帳傳票在卷可稽（第一八六號偵卷六三至七五頁）。倘被告等係以成立鉅工公司為幌以詐騙告訴人乙○○股款二百萬元，被告等於如願取得該二百萬元之資金後，衡情自必置該虛設公司於不顧甚或捲款潛逃，焉有為持續公司之營運復將自有之資金二百餘萬元投入公司之理。依此，益徵被告二人確無詐騙告訴人乙○○之犯意與犯行。
⒎另於告訴人乙○○要求退股後，鉅工公司於九十二年一月二
十四日召開九十二年度股東會議時，決議於暫停營業後，待收回債權一百萬元、及機械設備出售後，以上開款項依序償付員工薪資、暫借款、股金之事實，有鉅工公司九十二年股東會議紀錄在卷可稽（警卷二八、二九頁），並為告訴人乙○○所不否認（原審卷一二○、一二一頁）。而被告等供稱上開債權迄今並未收回、機械設備亦尚未售出，告訴人亦未表否認，因之，自無從因被告等於處理款項催收或清理設備等未有成效致遲誤返還乙○○之股金，即推論被告等在邀約告訴人乙○○出資認股時，即存有詐欺之意圖，並有施用詐術之行為。
⒏綜上各情，堪信被告甲○○、丙○○確無首揭告訴意旨所指
之詐欺犯行，是告訴人乙○○此部分之指訴，顯因股款受損致有誇大之情，並不足採信。
㈡再徵之證人林麟昌僅證稱係其父林金超以其名義參與認股鉅
工公司，其不瞭解鉅工公司實際運作情形；證人林金超證稱投資四十萬元後，經過幾個月，發現公司還無法正式營運，就未再投入資金；證人方錦聰證稱丙○○、甲○○說要從事有機廢棄物處理事業，伊覺得似乎可以經營，但伊本身資金不夠，並未出資等語。是渠等之證言，或係非實際股東或係基於自行資金未足之考量等因素而未繼續出資，均不足憑以認定被告等有何詐欺之犯行。
㈢另參酌證人鍾茂樹於偵訊時證述：「伊認股出資一百萬元投
資鉅工公司，伊沒有覺得被騙，因為公司仍有進行開會、購賣廠房及機器等行為，而且伊認為有機廢棄物處理之市場時機、環保法令可能還未成熟，導致公司沒有做成」（第一八六號偵卷一六二頁）；證人李祐盛於偵訊時亦證稱：「伊認股一百萬元，實際出資五十萬元，後來是其他股東財務出現困難，公司沒辦法繼續營運」（同上偵卷一六三頁），證人林錫銘於偵訊時同證述：「伊認股二百萬元，實際出資一百多萬元，公司成立後有送人去受訓取得執照，也有買一台廢棄物處理機（即高速發酵機），後來是公司財務出現困難，就停止運作」（同上偵卷一五二、一五三頁），益徵被告甲○○、丙○○確實並無利用籌組鉅工公司經營廢棄物處理之名義來詐騙財物之犯行。
㈣至於被告等雖另有如前述明知鉅工公司股東未繳足股款，仍
委由游慧珍向金主借得款項二千五百萬元，而以申請文件表明已收足股款，而申請設立鉅工公司之違反公司法之犯行。然被告二人實施上開犯行之目的在於早日成立鉅工公司進行相關之營業，無從依此推認被告等有詐騙告訴人乙○○財物之犯意與犯行。
㈤綜上所述，可知被告甲○○、丙○○於籌組設立鉅工公司，
並取得告訴人乙○○所繳納之二百萬元股款後，已積極進行辦理公司登記、購置及租用廠房、員工訓練、購買生產所需機器、進行小規模生產測試等營業準備工作，至於其後公司經營之結果，縱使為告訴人乙○○主觀上所不滿意亦造成乙○○錢財之虧損，然參諸前述說明，應認僅屬一般投資失利之民事糾紛案例，不得憑此即認定被告等自始有詐欺之意圖及行為，更不得認為告訴人乙○○先前所繳納之股款二百萬元，係因遭詐騙而陷於錯誤所支付。
六、綜上，本件公訴人所舉證據，均不足為證明被告甲○○、丙○○有罪之積極證明。此外，復查無其他積極證據證明被告甲○○、丙○○確有公訴人所指之詐欺犯行，揆諸前揭意旨，不能證明被告等犯罪，依法本應為其等無罪判決之諭知。惟因公訴人認為此部分與前揭起訴論罪（違反公司法）部分，有修正前刑法第五十五條牽連犯之裁判上一罪關係，此部分爰均不另為無罪之諭知。
七、原審就被告丙○○、甲○○被訴詐欺罪部分，於理由內敘明均不另為無罪之諭知，於法尚無不合。檢察官上訴意旨猶略以：被告等成立鉅工公司，並由其等實際經營，惟竟均未出資，而係由其他股東出資，所有公司之開銷及支薪等亦由股東出資之款項為支應，待股東之資金用盡，其等為免公司倒閉，不得已始出錢維繫，並以可先受公司清償之「暫借款」名義與公司往來，優於其他股東，被告等顯不負損失責任，其等行為符合詐欺罪之構成要件等語提起上訴。惟查：觀諸鉅工公司九十二年度股東會議決議紀錄所列股東損益分派表所示（警卷二八、二九頁），無論是否為已繳足股款之股東（包括被告二人）均應按比例分攤公司損失，難謂被告二人，僅享有利益，而不負擔責任，此部分上訴意旨或為臆測推斷之詞，或未經提出其他積極事證以資補強，自無足採信；況被告等茍自始即計劃以籌組公司為幌詐騙告訴人，衡情於得款後，即可放任公司不顧甚或逃匿無蹤，焉有為避免公司倒閉仍陸續提出款項維持運作之理，縱所提資金列於公司「暫借款」項下，然仍需於公司營運有所利得或其他之收入溢入時方得受償，反之仍無清償之可能，可徵被告等自始有成立公司運作之真意並非虛妄。再者徵之告訴人乙○○投身廢棄物處理業多年，投資前復曾委請專家評估可行性，其亦自承投資計畫書具可行性，然竟於股款無法回收時指稱係因被告等施用詐術陷於錯誤而投資鉅工公司，實屬可議。又公司負責人對於公司之經營、管理是否得當，本屬負責人與公司間委任契約有無債務不履行之民事糾葛，縱因負責人治理無效能致股東投資虧損，股東亦僅得循其他途徑為救濟，不能率以逕認被告等於公司成立之初，即有詐欺之故意。是以，本院尚難憑諸公訴人起訴及上訴意旨所提證據暨所指各節得致被告等詐欺部分有罪之確認，是檢察官以前揭理由提起上訴，指摘原判決此部分不當，難認為有理由，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，（修正前）公司法第九條第三項、刑法第二條第一項、第十一條前段、（修正前）第二十八條、（修正前）第三十一條第一項、第七十四條第一項第一款、（修正前）刑法第四十一條第一項前段，（修正前）罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 31 日
刑事第十八庭審判長法 官 溫耀源
法 官 邱同印法 官 段景榕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳靜姿中 華 民 國 96 年 6 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文（90年11月15日修正生效前）公司法第9條第3項公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金。