臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第1599號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 張曼隆律師上列上訴人因違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第4號，中華民國96年3月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第12764號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於違反水土保持法部分撤銷。
乙○○在私人山坡地，未經同意擅自占用，致生水土流失，未遂，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
坐落於臺北縣新店市○○段湖閃坑小段第二０九號、第二一一號、第二一二號土地上如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ位置之二層樓Ｒ‧Ｃ建物壹棟、水池壹座及水塔壹個，均沒收。
事 實
一、乙○○曾有竊盜及違反毒品危害防制條例案件等前科，其中於民國 (下同)八十九年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院於九十年一月十日以八十九年度簡字第第一四六九號刑事簡易判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，於九十一年十月十八日易科罰金執行完畢。五年以內，仍不知悔改，明知坐落於臺北縣新店市○○段湖閃坑小段第二０九號、第二一一號、第二一二號土地（下稱上開土地），均係他人所有之土地，其中第二０九號土地係林義忠、林陳舜玉、林張麥花（已死亡）所共有，而第二一一號、第二一二號土地，則係林義忠所有，地目均為林，且均係經前臺灣省政府依山坡地保育利用條例第三條規定劃定並報奉行政院核定後予以公告列為山坡地保育利用條例所定之山坡地保育利用範圍，並經前臺灣省政府依水土保持法第三條第三款規定，報奉行政院於八十五年一月十三日以台八十五農０一三三五號函核定，復經前臺灣省政府於八十五年三月六日以八五府農水字第一二三一四號公告列為水土保持法所稱之山坡地範圍，未得同意不得擅自墾殖、占用或從事水土保持法第九條第一款至第九款所定之開發、經營或使用。竟意圖為自己不法之利益，未經上開土地所有權人之同意，亦未向主管機關即臺北縣政府農業局申請核可，擅自從九十三年四月二十二日起，雇用不知情之工人在上開土地上分別於如附圖所示Ａ位置開挖整地；在如附圖所示Ｂ位置興建二層樓Ｒ．Ｃ建物一棟；在如附圖所示Ｃ位置挖鑿水池一座；在如附圖所示Ｄ位置搭蓋水塔一個，而占用上開土地，惟幸未致生水土流失。嗣於九十三年八月十一日，經臺北縣政府農業局人員至現場會勘後始查悉上情 (至檢察官起訴被告傷害部分，業經原審判決公訴不受理確定在案) 。
二、案經臺北縣政府警察局新店分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實坦承不諱，惟陳稱：我已經向地主購買系爭土地，希望不要沒收地上物云云。辯護人另辯以：被告已向原地主購買系爭占用之土地，且得其等同意使用系爭土地，依民法第一一八條第一項規定，溯及有效，且被告已花費新台幣 (下同)二千三百多萬元購買系爭土地，花費一千萬元以上興建系爭地上物，一旦宣告沒收，將來勢必遭拆除，損失不貲。又被告著手之工作未致生水土流失，即未著手於構成要件之行為，應無水土保持法第三十二條未遂犯之適用云云。
二、經查：
(一)上開事實，業據證人即上開土地所有權人之一之案外人林陳舜玉之配偶，且為上開土地事實上之管理使用人甲○○於原審審理時證稱：上開土地之登記名義人為案外人林義忠、林陳舜玉、林張麥花，惟實際上係由其負責管理使用，並未將上開土地出租或出借任何人使用，被告係在未經同意之情形下，擅自在上開土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ位置，分別開挖整地、興建二層樓Ｒ．Ｃ建物、挖鑿水池及搭蓋水塔，經臺北縣政府通知後始知上情等語在卷（原審卷第三五頁、第三六頁），且經原審至上開土地現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄一份及現場照片十六張附卷可稽（原審卷第七七頁至第八四頁），此外，並有臺北縣新店地政事務所九十四年三月二日北縣店地測字第０九四０００二四四八號函暨函覆之土地複丈成果圖各一份在卷足憑（九十三年度偵字第二一二七五號卷第五三頁、第五四頁），堪認被告上開自白與事實相符，堪予採信。
(二)上開土地中，第二０九號土地係登記由案外人林義忠、林陳舜玉、林張麥花（已死亡）所共有，第二一一號、第二一二號土地，則係案外人林義忠所有，地目均為林，使用分區均為山坡地保育區之事實，有臺北縣新店地政事務所九十四年八月十一日北縣店地資字第０九四００一０二０號函暨函覆之上開土地登記簿謄本各一份在卷可徵（九十四年度偵字第一二七六五號卷第二０頁至第二五頁），且上開土地地目均為林，並均係經前臺灣省政府依山坡地保育利用條例第三條規定劃定並報奉行政院核定後予以公告列為山坡地保育利用條例所定之山坡地保育利用範圍，復為前臺灣省政府依水土保持法第三條第三款規定，報奉行政院於八十五年一月十三日以台八十五農０一三三五號函核定，復經前臺灣省政府於八十五年三月六日以八五府農水字第一二三一四號公告列為水土保持法所稱之山坡地範圍，亦有前臺灣省政府八十五年三月六日以八五府農水字第一二三一四號公告一份附卷可佐。是以，被告確有在未經上開土地所有權人同意之情形下，擅自在業經核定公告列為山坡地保育利用條例所定之山坡地保育利用範圍，以及列為水土保持法所稱之山坡地範圍之上開土地上，如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ位置，分別開挖整地、興建二層樓Ｒ．Ｃ建物、挖鑿水池及搭蓋水塔等地上物之事實無誤。
(三)按所謂「水土流失」，在水土保持法中，係指有同法施行細則第三十五條第一項第一款至第七款情形之一者，亦即具有：㈠土砂或渣物淤塞河床或水道。㈡破壞地表或地下水源涵養。㈢水、土壤或其他環境受污染。㈣土地發生崩塌或土石流失。㈤損害田地、房舍、道路、橋樑安全。㈥有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施。㈦違反特定水土保持區管制事項，有直接影響水土保持功能或目的之虞等情形之一方屬之。且水土保持法第三十二條第一項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第四項未遂犯處罰之範疇，此有最高法院九十年度台上字第四三二五號、第五八二一號判決意旨可資參照。被告確有未經上開土地所有權人同意之情形下，擅自在業經核定公告列為山坡地保育利用條例所定之山坡地保育利用範圍，以及列為水土保持法所稱之山坡地範圍之上開土地上，如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ位置，分別開挖整地、興建二層樓Ｒ．Ｃ建物、挖鑿水池及搭蓋水塔之行為，固堪認定。然經原審將本件送交臺北市水土保持技師工會鑑定究有無致生水土流失之結果，經該會綜合上開土地之交通狀況、地理位置、氣象水文等基地現況分析資料；地形、地表、地質、地層、土地利用現況、地質構造資料；環境水系、降雨強度、急流時間、逕流係數、洪峰流量等水文分析資料；土壤沖蝕分析結果及整地開挖行為對於土壤沖蝕、地表逕流量影響之調查分析結果，以學理上依據水土保持規範第三十五條之適用土壤流失公式計算，總和降雨、土壤、坡度、坡長、覆蓋、管理及水土保持處理等影響土壤流失之因素，認上開土地現況並無截排水設施，洪峰逕流屬漫地流性質，無逕流集中之情形，且上開土地興建範圍所產生之土壤沖蝕量較標的物所在集水區域坡地之自然沖蝕量小，不致對周遭及下游區域產生新增之土壤沖蝕量。另依實務上之認定有無致生水土流失之參考標準，經逐一比對結果，上開土地亦無土砂或渣物淤塞河床或水道；破壞地表或地下水源涵養；水、土壤或其他環境受污染；；土地發生崩塌或土石流失；損害田地、房舍、道路、橋樑安全；有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施；違反特定水土保持區管制事項及其他妨害公共安全事項之情形，判斷上開土地並無因被告上開行為，而有水土保持法第三十二條第一項所指「致生水土流失」之結果，此有臺北市水土保持技師工會九十五年十二月二十七日北市水保技字第九五一二０四三號函暨函覆之鑑定報告各一份在卷可徵。而水土保持法第三十二條第一項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第四項未遂犯處罰之範疇。本條之構成要件行為係「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內，未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用」，並以是否致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，作為認定既未遂之標準。本件，被告未經同意擅自占用系爭山坡地，從事開發建築，顯已著手於構成要件行為，辯護人辯稱並未著手於構成要件行為云云，自不可採。
(四)綜上，被告在上開私人山坡地，未經同意擅自占用，致生水土流失未遂之犯行，事證明確，犯行堪予認定，自應依法論科。
三、按被告行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日修正，九十四年二月二日公布，九十五年七月一日施行，現行刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，已採「從舊從輕」之原則。茲就本件情形，析述如下：
(一)修正前刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，該時易科罰金之折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）之規定，係就其原定數額提高為一百倍折算一日，亦即被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人，自應依刑法第二條第一項前段，適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其折算標準。
(二)修正刑法第四十七條將舊法修正為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯，但本件上訴人係「故意」再犯有期徒刑以上之罪，不論依修正前刑法第四十七條，或修正後刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，不生比較問題，無刑法第二條第一項之適用，依法官除有特別規定者外，應適用現時有效法律裁判之原則，應逕適用修正後刑法第四十七條規定。
(三)修正前刑法第二十六條規定：未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之，修正後則移置於同法第二十五條第二項，規定：未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。是修正前後刑法未遂犯之規定，僅條文移置，法律效果並無不同，不生比較問題，無刑法第二條第一項之適用，應逕適用修正後第二十五條第二項之規定。
四、核被告所為，係犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之在私人山坡地，未經同意擅自占用，致生水土流失未遂罪。其利用不知情之工人在上開土地上如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ位置，分別開挖整地、興建二層樓Ｒ．Ｃ建物、挖鑿水池及搭蓋水塔，為間接正犯。又山坡地保育利用條例及水土保持法關於擅自占用私人山坡地之刑罰，本及含有竊佔之性質，係刑法竊佔罪之特別規定，而水土保持法第三十二條之構成要件與山坡地保育利用條例第三十四條之構成要件相同，觀諸「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，水土保持法第一條第二項定有明文，故水土保持法就立法體制而言，係立於特別法之地位，適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，主管機關即行政院農業委員會亦同此認定。至山坡地保育利用條例雖曾於八十七年一月七日修正公布第二十三至第三十五條等條文，相對於八十三年五月二十七日制定公布之水土保持法而言，山坡地保育利用條例係屬新法，然基於「特別法優於普通法」及「新普通法不能變更舊特別法」之法律競合關係，應僅論以水土保持法第三十二條第四項、第一項之罪。公訴人認被告係犯水土保持法第三十二條第一項之在私人山坡地，未經同意擅自占用，致生水土流失既遂罪，容有誤會，附此敘明。被告曾有竊盜及違反毒品危害防制條例案件等前科，其中於八十九年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台北地方法院於九十年一月十日以八十九年度簡字第第一四六九號刑事簡易判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，於九十一年十月十八日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本罪，應依修正後刑法第四十七條規定，加重其刑。至被告上開行為，並未致生水土流失之結果，為未遂犯，應依修正後刑法第二十五條第二項規定，減輕其刑，並依刑法第七十一條第一項規定，先加後減之。又中華民國九十六年罪犯減刑條例業經公布，並自九十六年七月十六日起施行，被告之犯行，並非該條例第三條所列不予減刑之罪，爰依同條例第二條第一項第三款規定，減其宣告刑二分之一。
五、被告於九十五年三月二十二日向登記所有人林義忠、林陳舜玉、甲○○購買系二一一號、二一二號及相鄰之二一三號土地；另於九十六年四月十八日向林義忠、林陳舜玉及林張麥花之繼承人，購買系爭第二０九號之土地乙節，業據提出房地產買賣契約書二份、交款備忘錄、支票等影本為證，而系爭二０九號土地係甲○○所有，借名登記林張麥花名下；系爭二一一、二一二號土地係甲○○所有，借名登記於林義忠名下，亦有證明書影本二紙可證。則被告稱已向地主購得系爭土地乙節，固非無據。至被告、辯護人主張已購買系爭土地，且經地主同意使用該土地，應溯及發生效力，請求勿沒收工作物云云。惟查：民法第一一八條第一項係規定：「無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力」。本條所謂「處分」，係指使某特定權利直接發生得喪變更之行為，可別為物權行為及準物權行為。被告無權占有使用系爭土地，並不使所有權人就其所有權直接發生得喪變更，自非處分行為。另參酌同法第七六五條規定：「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉」。明文將使用、收益、處分併列為所有權之內容之一，「處分」自不包括使用在內，可為佐證。辯護人引用民法第一一八條第一項之規定，認被告之無權處分行為，經權利人承認而溯及生效云云，自不可採。又水土保持法第三十二條第五項規定：「犯本條之罪者，其墾植物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」，依其立法之形式，係採義務沒收主義，法院並無斟酌沒收與否之餘地，自不生違反比例原則之問題。被告陳稱已花費二千三百餘萬元購買系爭土地，花費一千餘萬元興建房屋，縱屬事實，本院亦無從考量權衡，自無從為不沒收之諭知。
六、原審據以論罪科刑，固非無見，惟 (一)、中華民國九十六年罪犯減刑條例業經公布，並自九十六年七月十六日起施行，原審未及比較適用，已有未洽；(二)、本件關於累犯、未遂，均應適用修正後刑法第四十七條第一項、第二十五條第二項之規定，原審適用修正前刑法第四十七條、第二十六條規定，亦有違誤。被告上訴，請求毋諭知沒收工作物，固無理由，惟原判決既有可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決關於違反水土保持法部分撤銷改判。爰審酌被告因系爭土地由祖先使用多年，一時失慮而占用，嗣已買受上開土地，且未致水土流失，犯後坦認犯行之態度等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑，並依修正前刑法第四十一條第一項之規定，諭知易科罰金之折算標準。再依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定，減其宣告刑二分之一。被告在上開土地如附圖所示Ｂ位置興建之二層樓Ｒ‧Ｃ建物一棟；如附圖所示Ｃ位置挖鑿之水池一座；及如附圖所示Ｄ位置搭蓋之水塔一個，均為水土保持法第三十二條第五項所稱之工作物，且均為被告所有，應依水土保持法第三十二條第五項規定，予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，水土保持法第三十二條第四項、第一項、第五項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十六條前段、第四十七條、修正前第四十一條第一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 31 日
刑事第九庭審判長法 官 劉景星
法 官 官有明法 官 陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 丁淑蘭中 華 民 國 96 年 7 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。