臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第1645號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 游文華 律師 (扶助律師)上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 游文華 律師 (扶助律師)上列上訴人因遺棄案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第2204號，中華民國96年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第11263號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同對於無自救力之直系血親尊親屬，依法令應扶助、養育及保護，而不為其生存所必要之扶助、養育及保護，因而致人於死，處有期徒刑拾叁年。減為有期徒刑陸年陸月。
乙○○共同對於無自救力之人，依法令應扶助、養育及保護，而不為其生存所必要之扶助、養育及保護，因而致人於死，處有期徒刑玖年。減為有期徒刑肆年陸月。
事 實
一、甲○○與乙○○二人係於民國93年11月16日結婚，而甲○○前於75年5 月30日為吳金魁、吳詹翠雪夫妻二人所收養（吳詹翠雪係中度智能障礙，其與甲○○間之收養關係，業經臺灣臺中地方法院於95年4 月24日以95年度家訴字第25號判決終止確定），甲○○為吳金魁之直系血親卑親屬，依民法第1114條第1 款之規定，對吳金魁負有扶養之義務，而乙○○則係吳金魁之子婦。吳金魁年事已高，身體不佳，於94年3月4 日，因腰椎爆裂性骨折送往位於臺北市○○路○ 段○○○號之行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮民總醫院）住院治療，因而癱臥在床，無行動能力，日常生活需人照顧，為無自救力之人，且由甲○○於94年
3 月8 日為吳金魁辦理出院，將吳金魁、吳詹翠雪夫妻二人安置在臺北縣蘆洲市○○路○○巷○○弄4 之6 號之房屋居住，旋於94年4 月初，因吳詹翠雪之母親死亡，乙○○遂於94年
4 月4 日，將吳詹翠雪交由吳詹翠雪之姐黃詹阿腰（即甲○○之生母）帶往屏東祭拜母親，而甲○○、乙○○夫妻二人隨即在未告知黃詹阿腰、吳詹翠雪之情形下，趁機將吳金魁搬遷至臺北縣蘆洲市○○街○○號2 樓之1 賃屋與其二人同住，乙○○依民法第1114條第2 款之規定，對同住之配偶甲○○之養父即吳金魁，亦負有扶養之義務。而甲○○在與吳金魁同住之期間，陸續提領吳金魁存放於中華郵政股份有限公司、合作金庫銀行、臺灣銀行帳戶之存款新臺幣（下同）二百多萬元，自行花用殆盡，並與乙○○二人在客觀上雖均能預見長期罹病臥床而長有褥瘡及營養不良之人，如未能補充足夠之營養並及時就醫，可能發生死亡之結果，惟其二人主觀上並無使吳金魁發生死亡結果之故意，竟基於對無自救力之人，依法令應扶助、養育及保護，而不為其生存所必要之扶助、養育及保護之犯意聯絡，自94年11月間某日起至94年12月9 日止期間，對同居而無自救力之吳金魁，共同不為其生存所必要之扶助、養育與保護，每日僅讓吳金魁食用1 餐，造成吳金魁骨瘦如柴，營養極度不良，皮下脂肪僅餘0.1公分，又明知吳金魁行動不良，無法自行起身如廁及翻身，任由吳金魁一人躺臥於床上，未幫助吳金魁清理、活動身體，以致吳金魁身上所穿著之尿布上佈滿蟑螂卵，並因長期久臥未翻身，於尾骶部（7 ×3 公分）、兩側肩胛及背部均長有褥瘡，且知悉吳金魁患有糖尿病、心臟病、腎臟功能異常、脊椎爆裂及褥瘡等疾病，於上開期間，亦從未帶同吳金魁前往醫院就醫，吳金魁在久未獲得生存所必要之扶助、養育及保護之下，迨94年12月9 日2 時45分許，終因營養不良及長期臥床下，支氣管肺泡肺炎和褥瘡感染下敗血性休克死亡。
二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
一、證據能力：本案以下所引用之證據，檢察官、被告甲○○、乙○○二人及其辯護人於原審調查證據時均無異議（見原審卷第192 至
207 頁），且原審審酌該證據作成之情況，並無違法取證或陳述人非基於自由意願所為陳述之瑕疵，認為均適於為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告甲○○、乙○○二人均矢口否認有何遺棄致死之犯行，被告甲○○辯稱：伊一直都有照顧養父吳金魁，並有餵養父吃飯，但養父吃不下飯，伊亦曾以網路為養父掛號，但養父不願就醫，伊雖有領取養父之存款二百多萬元，但有一部分是用在養父的用品上，且養父病危時，係由乙○○打電話叫救護車，伊一直在養父身邊照顧，並未遺棄養父云云。被告乙○○辯稱：伊雖有與公公吳金魁同住，但伊每日須上班，平日係由甲○○負責餵公公吃飯，伊偶爾餵消夜，午餐部分，係由伊將麵包或饅頭放置在公公床前，讓公公自行食用，伊亦會幫公公更換尿布，並由甲○○為公公洗澡，最後伊要餵公公吃飯，公公都不吃，要帶公公就醫，公公亦不願意，並說不想活云云。其二人之辯護人辯護意旨略以：㈠被告甲○○部分：刑法第294 條第1 項後段之「不為其生存所必要之扶助、養育或保護」，係構成要件，起訴書自應具體指出被告有何不作為之行為，而該當於構成要件，然依起訴書所載之被告於吳金魁生病時，從未帶往醫院就醫之不作為行為而言，吳金魁所患之糖尿病、心臟病、腎臟功能異常、脊椎爆裂等病，均屬慢性病，只需持慢性病處方箋定期服藥即可，並不需前往就醫，而吳金魁係因褥瘡感染敗血症死亡，死亡原因與其所患之上開慢性病無關，再一般褥瘡病人因身體虛弱，雖易引起敗血症休克死亡，然並非所有褥瘡病人家屬皆構成遺棄致死罪，苟被告甲○○有遺棄之故意，何以前往醫院照顧吳金魁，且在醫院要求下，為吳金魁辦理出院，接回照顧，況吳金魁在94年3 月4 日住院治療時，即罹有
10 ×5公分範圍之20處破皮紅色褥瘡，經被告帶回照顧後，褥瘡僅餘7 ×3 公分，益見被告有照顧吳金魁。另吳金魁雖因膽囊腫腫表示有一段時間未進食，然並無證據證明被告故意不讓吳金魁進食，苟被告長時間不讓吳金魁進食，則在94年3 月8 日起至94年12月9 日止之期間，吳金魁應早已死亡；再吳金魁病危時，係被告甲○○報請119 急救，並要求醫院積極救治，可見被告甲○○並無遺棄之故意。至起訴書所稱之提領吳金魁之存款及未將吳金魁之下落，告知吳詹翠雪、黃詹阿腰二人之行為，均非遺棄罪之構成要件行為。是被告甲○○縱使對於吳金魁照顧不好，在道德倫理上雖值得非難，並非即可謂構成刑法之遺棄罪。㈡被告乙○○部分：被告乙○○係吳金魁之子媳，依民法第1115條第1 項之規定，係第6 順位之扶養義務人，是以在法律上既有先順位之直系血親卑親屬存在，被告乙○○並非負有履行扶養義務之人，自不構成刑法第294 條遺棄罪所定身分之要件等語。惟查：
㈠被告甲○○於75年5 月13日，為吳金魁、吳詹翠雪（吳詹翠
雪係中度智能障礙之人）夫妻二人共同收養，並於93年11月16日與被告乙○○結婚，且被告乙○○、甲○○二人自94年
4 月初起至94年12月9 日止期間，與吳金魁共同居住於臺北縣蘆洲市○○街○○號2 樓之1 等情，業據被告甲○○、乙○○二人自承在卷，且經原審依職權查詢其戶籍資料，有全戶戶籍資料在卷可佐（見原審卷第14、15頁），是被告甲○○為吳金魁之直系血親卑親屬，被告乙○○為與吳金魁同居之子婦，其二人依民法第1114條第1 款、第2 款之規定，對吳金魁均負有扶養之義務。至被告甲○○與吳詹翠雪間之收養關係，則經臺灣臺中地方法院於95年4 月24日以95年度家訴字第25號判決終止收養關係確定之情，有該判決書1 份在卷可佐（見95年度偵字第11263 號偵查卷第20至24頁），併此指明。
㈡吳金魁係00年0 月00日生，自83年2 月14日起至92年11月10
日止期間，陸續在位於臺中市○○○路○ 段○○○ 號之行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院（下稱臺中榮民總醫院）之神經內科、心臟內科、神經外科、泌尿外科、復健科就醫治療，罹有糖尿病、心臟病、腎功能異常等疾病，且於94年間年滿76歲，年事已高，又於94年3 月4 日，因腰椎爆裂性骨折，送往臺北榮民總醫院住院治療，因而長期癱臥在床等情，有臺中榮民總醫院95年1 月9 日醫企字第0940013398號函暨吳金魁之病歷、臺北榮民總醫院94年12 月30日北總企字第0940048399號函暨吳金魁之病歷各1 份附卷可參（見94年度相字第1664號相驗卷〈下稱相驗卷〉第155 至
256 、138 至153 頁）；再者，吳金魁係於94年3 月8 日15時10分許，經會診骨科總醫師後，認為可以出院，並建議繼續門診追蹤治療，而由被告甲○○自臺北榮民總醫院辦理出院，並連同吳詹翠雪一同安置在臺北縣蘆洲市○○路○○巷○○弄4 之6 號之房屋居住，嗣於94年4 月初，因吳詹翠雪之母親死亡，乙○○遂於94年4 月4 日，將吳詹翠雪交由吳詹翠雪之姐黃詹阿腰（即甲○○之生母）帶往屏東祭拜母親，而甲○○、乙○○夫妻二人在未告知黃詹阿腰、吳詹翠雪有關吳金魁之新居處，即將吳金魁搬遷至臺北縣蘆洲市○○街○○號2 樓之1 賃屋與其二人同住等情，亦經被告甲○○、乙○○於原審準備程序時自承在卷（見原審卷第75頁），且經證人黃詹阿腰、吳詹翠雪於原審審理時證述明確（見原審96年
1 月22日審判筆錄），足認吳金魁自94年3 月4 日起，即因腰椎爆裂性骨折而癱臥在床，無行動能力，日常生活需人照顧，為無自救力之人。
㈢再被害人吳金魁係於94年12月9 日2 時45分許，因營養不良
及長期臥床下，支氣管肺泡肺炎和褥瘡感染下敗血性休克死亡之情，亦經臺灣板橋法院檢察署檢察官督同法醫師相驗，製有勘驗筆錄、驗斷書各1 份、相驗屍體證明書1 紙，且有相驗照片12張附卷足參（見相驗卷第15至21、277 至280 、
306 頁），且被害人之死因亦經臺灣板橋檢地方法院檢察署檢察官囑託法務部法醫研究所進行解剖鑑定認：㈠經外觀檢查，發育中等但呈長期臥床之瘦弱，身長158 公分，蓄短髮；兩側瞳孔相同大小，結膜呈蒼白；下肢呈垂足且萎縮，兩側指甲呈發紺，指／趾甲很長；……；身體上無老舊疤痕，但有褥瘡于尾骶部（7 ×3 公分）、兩側肩胛和背部；尿布上佈滿蟑螂卵，呈脫糞。㈡經解剖發現，有單純囊腫及膽囊脹大。㈢病理檢查結果：①敗血性休克，源于支氣管肺泡肺炎（兩側肺臟）和體部褥瘡感染；②硬化鈣化性血管，全身性併萎縮腎疾；……；④褥瘡，尾骶部及兩側間胛和背部壓力區；⑤單純性囊腫、肝臟及肝門脈炎，輕度；……；⑦體型瘦弱，皮下脂肪0.1 公分；⑧第2 、3 腰椎骨折；⑨萎縮，四肢。㈣死因看法：死者吳金魁，77歲，男性，由解剖知死者係在營養不良及臥床下，支氣管肺泡肺炎和褥瘡感染下敗血性休克死亡，死者膽囊腫脹表示有一段時間無進食，死亡方式應屬病死／自然死等情，有解剖照片28張、法務部法醫研究所95年3 月28日法醫理字第0950001058號函暨（94）醫鑑字第2267號鑑定書1 份存卷可佐（見相驗卷第282 至29
6 、298 至305 頁），足見被害人之死因與生前營養不良及長期臥床下所患之褥瘡有關。再參以被告所提出之被害人生前照片2 張（見原審卷第86頁），並佐以被告甲○○於原審審理時供稱：這是94年3 月27日照片之語（見原審卷第206頁），可知被害人於94年3 月27日時，仍甚為豐腴，然對照被害人於9 個月後之94年12月9 日死亡時之相驗照片（見相驗卷第277 至280 頁），則呈營養不良，體型甚為瘦弱，幾近皮包骨，皮下脂肪僅餘0.1 公分，並因長期臥床，尾骶部、兩側肩胛及背部均有褥瘡，且死亡當時所包裹之尿布更滿佈蟑螂卵，顯見被害人生前與被告二人同居之期間，並未獲得生存所必要之扶助、養育及保護甚明。是被告二人雖均辯稱：有讓被害人吃飯，換尿布，洗澡云云，辯護人亦執此辯稱：被告二人將被害人接回家，即係照顧、扶助被害人之行為等語，惟被告二人將被害人帶回同居，又未將被害人之新居住址告知養母吳詹翠雪、生母黃詹阿腰（此為被告二人所自承在卷），則被害人既因罹病而無行動能力，係無自救力之人，所處之環境無法對外聯絡，僅能接觸被告二人，接受被告二人之照顧，苟被告二人有對被害人提供生存所必要之扶助、養育及保護，何以被害人在死亡當時會呈極度營養不良之情形？再觀之被告二人與被害人所共同居住之臺北縣蘆洲市○○街○○號2 樓之1 之住處照片，可知該處十分乾淨明亮，此有該房屋照片4 張在卷可考（見相驗卷第274 、275頁），然何以被害人貼身所包裹之尿布竟會滿佈蟑螂卵此一骯髒情形？益見被告二人並未對被害人施以任何照護之行為。況依證人吳詹翠雪於原審審理時證稱：「（問：你和吳金魁住在甲○○所安排的住處，你和吳金魁一天吃幾餐？什麼時候吃？吃多少？）都只有吃一餐，是晚餐，吃一個便當，我們一人一個便當，便當是在自助餐買的，是阿妏（即被告乙○○）買的。（問：你一天吃一餐，就是一個便當，你或吳金魁不會餓嗎？）吳金魁會餓，他有告訴我，我不會餓。（問：你在住進上開雅房之前，你一天是吃幾餐？）我和吳金魁都是吃三餐」、「（問：94年4月4日你找你的姐姐黃詹阿腰去南下屏東之後，你就不想回上開雅房是不是？）是的，因為去那邊沒得吃」等語（見原審卷第188、189頁），益見被告二人在94年3月、4月間，照顧被害人與吳詹翠雪時，即每日僅讓被害人與吳詹翠雪食用一餐，以致吳詹翠雪不願再接受被告二人之照顧，在在足徵被告二人對被害人確實未善盡扶助、養育及保護之義務，是被告二人前開所辯，無非事後卸責之詞，殊無可採。
㈣再依證人即法醫師孫家棟於原審審理時結證所稱：「（問：
根據報告死者當時皮下脂肪為0.1 公分，這個情形就一般人而言，是否正常？）應該是不正常，0.1 公分相當於沒有脂肪」、「（問：本件死者當時褥瘡的情形判斷，死者生前，是否可以自行翻身？）應該是很難翻身，因為翻身會很痛，所以才會維持同一個姿勢」、「（問：根據報告死者有營養不良，依照一般而言，營養不良有何狀況？）最主要有兩個影響，一個以免疫力下降，容易感染，第二個是電解質的不平衡，就是會造成休克。（問：免疫力下降，容易感染，是否會造成容易支管肺泡胞炎和褥瘡感染？）會。（問：上開照片〈即原審卷第83 頁之照片〉是在死者死亡前8個月所拍攝，造成死者身形到死亡解剖時的瘦弱情形，為何死者的身形會有如此這樣變化？）當然我目前所看到，是因為長期營養不良才會造成」等語（見原審卷第171至173頁），益徵被害人之長期營養不良及感染褥瘡與其發生死亡之結果間，顯具有相當因果關係無疑。
㈤至證人郭彥宏雖於原審審理時證稱：有受被告二人之託，送
便當給被害人食用云云，然證人郭彥宏證稱：「我只是送便當而已，便當都是被告乙○○在餵他父親的，我有當場看過，我每次送便當去的時候，不是被告乙○○在，就是被告甲○○在」云云（見原審卷第178 頁），然依被告乙○○於偵查中供稱：「我有先跟公司講好，中午讓我回家餵食魁（即被害人）。晚上有餵稀飯」等語（見相驗卷第28頁反面），於原審準備程序時供稱：「我上班的時間是從早上10點到晚上10點或11點，……，中午的時候，我有時候會擺1 個麵包、饅頭，讓我公公自己吃」等語（見原審卷第46頁），可知被告乙○○就午餐部分，先辯稱有返家餵食被害人，嗣又改稱係準備食物由被害人自行食用，所辯不一，是被告乙○○是否有準備午餐供被害人食用，非無疑問，況依被告乙○○所稱在晚餐時間其仍在外工作，如何在家收受證人郭彥宏所送來之便當？又如何在證人郭彥宏之面前餵食被害人？足見證人郭彥宏所證與被告乙○○供述之情節不符。再證人郭彥宏就買便當之原因，先證稱：「因為他們沒有錢買便當，所以我才送便當過去」云云（見原審卷第178 頁），旋又改稱：「（問：你幫被告甲○○買便當給他父親，或被告二人中的一人，則被告有還這些便當錢給你嗎？）有，他們都是隔幾天有錢就還我」云云（見原審卷第179 頁），是證人郭彥宏原表示基於友情，見被告二人沒錢而幫忙買便當，旋又改稱被告二人有支付便當錢，所證前後矛盾，難以採信。況被告甲○○因被害人之郵局、銀行存摺、定期存單及印鑑係交由被告甲○○之生母黃詹阿腰保管，此經證人黃詹阿腰證述明確（見原審卷第184 頁），被告甲○○在被害人與其同住之94年4 月至同年12月期間，藉口照顧被害人，徵得被害人同意後，與被害人一同前往郵局、合作金庫銀行及臺灣銀行，辦理存摺、存單及印鑑之掛失補發，再陸續領取被害人存放於臺中四張犁郵局、合作金庫銀行及臺灣銀行之存款約二百多萬元等情，業據被告甲○○於偵查中、原審審理時自承在卷（見相驗卷第28頁、原審卷第192 頁），則被告甲○○既有領取被害人存款約200 多萬元，當可使用該筆款項照顧被害人，何以會有證人郭彥宏所稱被告沒有錢之情形，足見證人郭彥宏所證，顯與事實不符，要係事後迴護被告二人之詞，難以採信。
㈥被告二人固又辯稱：有幫被害人以網路掛號，掛皮膚科，然
被害人拒絕就醫云云，辯護人則辯稱：被害人所罹疾病均係慢性病，僅須以處方箋拿藥，無須就醫，且被害人之死因與所罹疾病無關等語，然依臺北榮民總醫院函覆原審略以：病患（即被害人）曾於94年3 月17日至原審運動醫學科門診，病歷紀錄中無法查知是否曾有預約掛號，而未就診之情事等語，有該院95年8 月30日北總企字第0950016790號函1 紙存卷可按（見原審卷第69頁），是被告二人自94年3 月8 日為被害人辦理出院後，僅曾於同年月17日帶同被害人前往就醫
1 次，顯然對被害人罹病之情形全然未加以注意、照護。況依被害人於死亡當時所呈營養不良之情形，參以被告甲○○於偵查中自承：「（問：你於今年3 月份接走魁（即被害人）後，魁的身體狀況有無像現在這麼瘦？之前食量為何？）沒有這麼瘦，當時還很正常，但從11月份中旬至12月份有開始變化，我問他『有無吃飽？為何愈變愈瘦？』，他都說『有吃飽！』，一餐吃2 碗」等語（見相驗卷第28頁），被告乙○○於偵查中亦供稱：「晚上有餵稀飯，他只吃了3 至4口，就不吃了」、「死亡前有發現他背部有流膿」、「（問：魁從何時開始變瘦？）就從他沒有辦法進食約12月份開始」等語（見相驗卷第29頁），可知被害人自94年11、12月，即急遽變瘦，於死亡當時所呈之情形甚瘦弱至皮包骨之現象，且依法醫師之解剖鑑定資料可知被害皮下脂肪僅為0.1 公分，再被害人背上之褥瘡又有被告所稱流膿之嚴重情形，然與被害人同住之被告二人竟疏未將被害人送醫治療，以致被害人終因營養不良，抵抗力大幅減弱之情形下，因支氣管肺泡肺炎及褥瘡感染下而敗血性休克死亡，顯見被告二人確實共同長期以消極不作為之方式，忽視照顧被害人之事，益徵被告二人確有將被害人棄而不顧之遺棄犯意聯絡，灼然甚明。是原審辯護人猶無視被害人死亡之慘狀，認被害人死因與所罹之褥瘡及長期營養不良無關等語，難以採信。
㈦原審辯護人雖辯稱：被告乙○○依民法第1115條第1 項之規
定，係第6 順位之扶養義務人，既有先順位之直系血親卑親屬存在，被告乙○○並非負有履行扶養義務之人，不構成刑法第294條遺棄罪所定身分之要件等語。惟按刑法第294條第
1 項之遺棄罪，以負扶助、養育或保護義務之人，對於無自救力之人不為其生存所必要之扶助或保護為要件，至於當時是否另有無此義務之人偶然在場、其是否得施以援手或有無對被害人為生存必要扶助或保護之可能，均與該罪名能否成立無關。而最高法院29年上字第3777號判例所稱：「若負有此項義務之人，不盡其義務，而事實上尚有他人為養育或保護，對於該無自救力人之生命，並不發生危險者，即難成立該條之罪」，應以該義務人不履行其義務時，業已另有其他義務人為之扶助、養育或保護，不致有不能生存之虞者為限（最高法院90年度臺上字第3241號判決要旨參照）。查被告乙○○於案發當時係與被害人即配偶甲○○之父吳金魁同居，被告乙○○依民法第1114條第2 款之規定，對被害人負有扶養義務之情，已如前述，雖再依民法第1115條第1項第6款之規定，被告乙○○對被害人所負扶養義務係在第6順位，然被害人當時並無行動能力，無法對外聯絡，為無自救力之人，而與其同居之人又僅有負第1 順位扶養義務之被告甲○○及負第6 順位扶養義務之被告乙○○二人，而被告乙○○既與被告甲○○及被害人同居，對於被告甲○○僅讓被害人食用一餐，造成被害人急遽變瘦而營養不良，且又未曾將被害人送醫治療之情，知之甚詳，並明知無自救力之被害人所處之環境，已無其他負有扶養義務之人，可對其為扶助、養育及保護之行為，被害人已有發生不能生存之可能時，揆諸前開最高法院判決之說明，被告乙○○依法即應負起扶養之責，而符合刑法第294條第1項所規定之依法令應扶助、養育及保護之構成要件身分無疑，是辯護人前開所辯，殊有誤會，自無可採。
㈧按刑法上之加重結果犯，係以行為人對於加重結果之發生客
觀上有預見之可能，能預見而不預見者為要件（最高法院94年度臺上字第1340號判決要旨參照）。查被告二人對於被害人因腰椎爆裂性骨折而癱臥在床，無行動能力，日常生活需人照顧，為無自救力之人，主觀上基於消極不為其生存所必須之扶助、養育及保護之犯意，而不對被害人施以生存所必要之扶助、養育及保護之行為，已可認定（詳見前述），再依被告甲○○前述所稱：被害人於94年11、12月間，急遽變瘦之語，及被告乙○○亦供稱：被害人於94年12月間，只吃
4 、5 口稀飯，且背上之褥瘡有流膿等情，顯見被告二人均明知被害人為無自救力之人無疑。而對於長期營養不良及臥病在床，因而有褥瘡之無行動能力之病人，極易因抵抗力變弱而導致病發死亡之情形，為一般人在通常觀念上顯有預見之可能，然觀以證人吳詹翠雪前開所證：被告二人仍有餵食被害人一餐之行為等語，及被告二人最後於94年12月9 日發現被害人無呼吸時，隨即將被害人送醫急救等事實，顯見被告二人平日雖有未善盡照顧及送醫救治之嚴重疏忽，然因被害人乃係被告甲○○之養父，且為被告乙○○之公公，渠等間具有親屬關係，應無致其死地之必要，衡情被告二人主觀上應未預見被害人死亡之結果，是被害人發生死亡之結果，實非被告二人期待其發生，惟被告二人之消極不作為之行為，既發生被害人死亡之結果，被告二人自仍應就此死亡之加重結果負責。
㈨綜上所述，本案事證明確，被告二人上開遺棄致死之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、核被告甲○○、乙○○等二人所為，係犯刑法第294 條第2項之遺棄致死罪。按刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第2 條第1 項之規定比較新舊法適用之問題。查94年2 月2 日修正公布，而於00年0 月0 日生效實施之新刑法第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於被告與他人間如係共同基於犯意之聯絡，推由一人下手「實行」犯罪行為而言，刑法第28條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響。依上說明，應無適用修正後刑法第2 條第1 項之規定比較新舊法適用之問題（最高法院95年度臺上字第5589號判決要旨可參）。被告二人間就上開消極之不作為之遺棄致死犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，且被告二人係共同決意對被害人不施以生存所必要之扶助、養育及保護之行為，可知刑法第28條之修正內容，對被告二人並無有利或不利之影響，揆諸前述，自無比較新舊法之問題。又被告甲○○對直系血親尊親屬即養父吳金魁犯前條之罪，應依同法第295 條之規定，加重其刑。再被告甲○○、乙○○對於無自救力之被害人，依法令應扶助、養育及保護，雖有長期不作為之情形，惟依其行為整體觀之，分別係一遺棄行為，應屬單純一罪。原審予以論罪科刑雖非無見，惟查：本件犯罪時間在96年4月24 日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例之規定，依法應予以減刑，原審未及減刑尚有未合，是被告等上訴雖無理由，原判決仍應予以撤銷改判。爰審酌被告二人均明知被害人為無自救力之人，在未告知其他親人有關被害人之實際居處下，私下將被害人搬遷居處，讓被害人僅能依賴其二人照顧，竟未對被害人施以生存所必要之扶助、養育及保護，被告甲○○反將被害人之存款花用一空，且其二人竟一日僅讓被害人食用一餐，眼見被害人由原先之豐腴，因營養不良而急遽呈皮包骨之瘦弱無依之現象，又明知被害人患有糖尿病、心臟病、腎功能異常，並因脊柱爆裂而長期臥床，身體長有多處褥瘡，竟均無動於衷，將被害人置於家中不顧，未將被害人送醫治療，任由被害人之褥瘡化膿，復未幫被害人擦洗身體，更換衣物，無視被害人貼身所著之尿布已滿佈蟑螂卵，以致被害人終因營養不良，抵抗力嚴重衰退下，因支氣管肺泡肺炎和褥瘡感染下敗血性休克死亡，其二人實忝為人子及人媳，所為嚴重破壞社會道德倫常，應予非難，兼衡其二人犯罪後均猶飾詞否認犯行，未見悔意等一切情狀，分別量處及減刑均如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第28條、第294條第2項、第295條、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，第7條第1、2項，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 19 日
刑事第十一庭審判長法 官 張連財
法 官 林明俊法 官 楊照男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳秋雄中 華 民 國 96 年 7 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第二百九十四條對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護者，處六月以上、五年以下有期徒刑。
因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
中華民國刑法第二百九十五條對於直系血親尊親屬犯前條之罪者，加重其刑至二分之一。