臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第1868、1855號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 王東山律師
李美寬律師林孝甄律師被 告 劉雅玲
賴桂花上列上訴人因被告違反醫師法案件，不服臺灣士林地方法院95年度訴字第96號，中華民國96年2月6日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署93年度偵字第9495號、94年度偵字第8396號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、程序事項：
一、本件公訴人起訴係將陳蒼城與劉雅玲、賴桂花分二案起訴，惟該二案係同一事實，合併審理、判決較為經濟，本院即合併審理、判決，先予敘明。
二、證人乙○○於台北市政府衛生局大同區衛生所之談話紀錄，係由該所稽查人員陳欽亮詢問下所為之陳述，而該所之職員，並無刑事偵查之權限，且乙○○歷經檢察官偵查、原審審理、本院審理經多次合法傳喚或甚至拘提無著（見原審95年度訴字第96號卷第181、216頁）均未到庭證述，致使被告之詰問權無法妥當之行使；且被告復爭執該證人之證據能力，而該證詞，並未經具結以資擔保其陳述之真正，且據製作該名證人之陳欽亮於原審具結證稱，其幫乙○○製作筆錄，並無錄音、錄影（見原審95訴字第96號卷第154頁），亦與刑事訴訟法100條之1第1項所定筆錄應全程連續錄音不合，為保障被告之權益，本院認該名證人上開談話紀錄，並無證據能力。
貳、實體事項：
一、公訴意旨略以：被告甲○○為位於臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號長生牙醫診所（以下簡稱長生診所）之牙醫師兼負責人，且僱用被告劉雅玲、被告賴桂花擔任助理，其明知劉雅玲、賴桂花均未取得合法牙醫師資格，不得單獨執行醫療行為，甲○○分別與劉雅玲、賴桂花基於對不特定之病患為醫療業務之犯意聯絡，由甲○○事先教導劉雅玲X光操作、賴桂花使用808生光儀，並分別於民國92年12月15日下午7時許及同年12月22日下午2時40分許，甲○○離開長生診所後，任由劉雅玲在長生診所內單獨為患者乙○○左側大臼齒處照X光、清洗並塞藥而擅自執行醫療業務及任由賴桂花在上址單獨以808生光儀為患者潘淑鳳之下頷部位進行低能量雷射之醫療行為以減輕潘淑鳳植牙部分疼痛，而擅自執行照射808生光儀之牙醫醫療業務。因認被告甲○○分別與被告劉雅玲、賴桂花共同（起訴書誤載為被告甲○○、劉雅玲、賴桂花三人共同）犯醫師法第28條之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪云云。
二、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；再認定犯罪事實，須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能為具體之證明者而言；另認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號著有判例。又苟未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，此觀同院40年度台上字第86號判例意旨自明。
三、本件公訴人認被告甲○○分別與被告劉雅玲、賴桂花共同涉犯醫師法第28條罪嫌，無非係以證人即臺北市大同區衛生所聯合稽查小組稽查員張培珍、王頌華與陳欽亮及證人潘淑鳳於偵查中之證述、證人乙○○與潘淑鳳於臺北市衛生局大同區衛生所訪談紀錄中之陳述、證人乙○○提供之長生診所掛號證影本與漱口水1瓶及臺北市大同區第三組取締違規案件照片影本2張，並輔以行政院衛生署93年6月15日衛署醫字第0930020230號函文影本1份說明：低能量雷射為病患照射口腔下頷之行為屬醫療行為；為病患進行塞藥、洗牙、照X光均屬醫療行為，其中塞藥洗牙僅得由具有牙醫師資格者始得為之。顯見被告甲○○未親自為病患乙○○為洗牙、塞藥與照X光及為病患潘淑鳳照射808生光儀等醫療行為，而係交由其僱用未具牙醫師資格之被告劉雅玲、賴桂花為之，為其論據。
四、就病患乙○○、潘淑鳳部分分別敘明。
㈠、關於為乙○○洗牙、塞藥與照X光部分：訊據被告甲○○、劉雅玲及賴桂花均堅決否認有何共同未取得合法醫生資格，擅自執行醫療業務犯行，被告甲○○辯稱：92年12月15日伊在診所內看診，並未指示劉雅玲對乙○○做任何醫療行為，伊也沒對乙○○看過診等語。而甲○○之辯護人辯護意旨略以：就乙○○之臺北市衛生局大同區衛生所訪談紀錄中之陳述係傳聞證據，且92年12月15日，乙○○確實僅有掛號，被告劉雅玲未曾為乙○○照X光、清洗牙齒或塞藥。被告劉雅玲亦辯稱：乙○○從未至長生診所就診，雖乙○○曾於92年12月15日至長生診所，惟乙○○非預約病患，故當天先掛號給予掛號證，在等候多時，其不耐久候欲先離去，伊為安撫其情緒，乃贈送2瓶漱口水，並預約他日約診，然預約之日乙○○亦未赴約看診等語。
㈡、關於為潘淑鳳照射808生光儀部分：被告甲○○、賴桂花固坦承被告賴桂花於上揭時地有為患者潘淑鳳之下頷部位以808生光儀進行照射之行為，惟被告甲○○辯稱：808生光儀僅係紅外線熱敷儀，並非低能量雷射，在案發當時並非管制之醫療器材，又僅照射口腔外之皮膚，不具侵入性，亦無治療之效果，非屬醫療行為，再者其92年12月22日下午2點多欲外出午餐，故在賴桂花請示後，才指示賴桂花以808生光儀為病患潘淑鳳熱敷，始外出用餐。
而被告甲○○之辯護人辯護意旨略以：照射808生光儀非醫療行為，且被告賴桂花係在醫師即被告甲○○之指示下，以808生光儀為潘淑鳳熱敷，符合醫師法第28條但書第2款不罰之規定。被告賴桂花則辯稱：伊有先請示醫師即被告甲○○，被告甲○○當時在診所後面的休息室休息，醫生指示依照其教導之方式，幫潘淑鳳以808生光儀照射等語。
五、經查：
㈠、甲○○為長生診所之牙醫師兼負責人，並僱用劉雅玲為長生診所之行政助理、賴桂花為長生診所之醫療助理，惟兩人均無護士資格，而92年12月22日下午2時40分許被告甲○○確有請賴桂花為潘淑鳳作808生光儀的照射等情，業經被告甲○○、劉雅玲及賴桂花於原審準備程序中自承在案（見原審95年4月17日準備程序筆錄第4頁及同年8月17日準備程序筆錄第3頁），而被告賴桂花為潘淑鳳照射808生光儀部分核與臺北市大同區衛生所聯合稽查小組稽查員陳欽亮及證人潘淑鳳於原審審理時之證述相符（見原審95年10月17日審判筆錄第4、第15、第16頁）並有臺北市大同區第三組取締違規案件照片影本2張（見93年度他字第1783號卷第20頁）附卷可憑，此部分事實堪信為真。
㈡、關於為乙○○洗牙、塞藥與照X光部分：
１、公訴人所舉之證人乙○○提供之長生診所掛號證影本及漱口水1瓶，僅能證明證人乙○○當時確實有至長生診所之情事，尚難證明被告劉雅玲有在長生診所內單獨為證人乙○○左側大臼齒處照X光、清洗並塞藥而擅自執行醫療業務，況證人陳欽亮於原審審理時亦結證稱：92年12月22日至長生診所稽查時，在未透露檢舉人係乙○○之情況下，當場隨機抽查7份病歷，並要求提供乙○○病歷，但未找到乙○○病歷，而當時負責管理病歷之人即被告甲○○之妻對此解釋乙○○只有預約，沒有看診，故沒有病歷等語（見原審95年10月17日審判筆錄第8頁、第11頁、第13頁），衡情若劉雅玲確有為乙○○洗牙、塞藥與照X光，則為追蹤病情，長生診所內應有相關病歷之記載，而在證人陳欽亮臨時稽查之下，應會在長生診所發現乙○○之病歷，但卻未發現。再證人陳欽亮亦於原審結證，稽查當天，應該沒有告訴現場之被告等三人，本件是乙○○所檢舉。（見原審卷95年度訴字第96號卷第154頁）且證人賴桂花亦證稱，有看過診之病人都有寫病歷。（見原審卷95年度訴字第96號卷第201頁），則並無證據證明被告等人有故意隱匿乙○○之病歷。則劉雅玲究竟有無為乙○○洗牙、塞藥與照X光容有可疑之處，自不能單憑乙○○提供之長生診所掛號證影本及漱口水1瓶逕採為被告甲○○與被告劉雅玲犯罪之證據。
２、公訴人上訴，以乙○○在衛生所之談話紀錄，為刑事訴訟法第159條之4第1款所定，公務員職務上製作之紀錄文書，應有證據能力云云。惟上開談話紀錄，均係乙○○之談話，即陳述其至甲○○所經營之長生牙醫診所就診之經過，並無該紀錄公務員有關本案之主觀見聞之紀錄或判斷，難認有上開法條之適用，其認有證據能力云云，即有誤認。
㈢、關於為潘淑鳳照射808生光儀部分：
１、按未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務。醫師法第28條定有明文。所謂醫療業務之行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部而言。又按護理人員法第2條規定「本法所稱護理人員，指護理師及護士」、同法第24條規定「護理人員之業務如左：一、健康問題之護理評估。二、預防保健之護理措施。三、護理指導及諮詢。四、醫療輔助行為。前項第四款醫療輔助行為應在醫師之指示下行之」、同法第37條規定「未取得護理人員資格，執行護理人員業務者，本人及其雇主各處新臺幣一萬五千元以上十五萬元以下罰鍰。但在護理人員指導下實習之高級護理職業以上學校之學生或畢業生，不在此限」，而該條第1項第4款所稱醫療輔助行為之範圍包含輔助施行侵入性治療、處置等，而護理人員因未具合法醫師資格，僅能進行健康問題之護理評估、預防保健之護理措施、護理指導及諮詢，實施醫療輔助行為亦僅能在醫師指示下始得為之，不得擅自執行醫療業務。查雖808生光儀產品簡介有防止疼痛、治療疼痛、癒合再生之功效（見93年度他字第1783號卷第22頁），然此一簡介說明僅係宣傳、廣告之功用，不能據此即認定照射808生光儀係醫療行為。而證人潘淑鳳於原審審理時結證：當天因口腔植牙，導致其右下巴有麻麻的不舒服感覺但無傷口，故前往長生診所看診，而賴桂花使用808生光儀係靠近而非緊貼其臉部，經過照射後，感覺溫度一點熱熱的，麻麻的感覺就比較舒緩（見原審95年10月17日審判筆錄第15、第18頁），是客觀上潘淑鳳照射808生光儀並非侵入性醫療，復參以行政院衛生署95年12月1日衛署藥字第0950041318號函（見原審卷）亦認為：「808生光儀之波長屬近遠紅外線，毋須辦理查驗登記。另本署於94年6月2日緩衝期屆滿後之管理規定，列屬須辦理查驗登記醫療器材。本案如係在醫師之指示下由護理人員操作，屬前開所稱醫療輔助行為，尚無不可；惟操作人員如未具護理人員資格，則涉及違反護理人員法第37條未取得護理人員資格，執行護理人員業務之規定。又本案如未在醫師之指示下操作，則涉及違反醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務之規定。」，而本案發生之當時即92年12月22日，808生光儀既毋須辦理查驗登記，亦經上開行政院衛生署函解釋在案，足證808生光儀之照射並非應由醫師親自執行之醫療行為，而係得由醫護人員在醫師之指示下由護理人員操作之醫療輔助行為。
２、公訴人雖以行政院衛生署93年6月15日衛署醫字第0930020230號函覆台北市政府衛生局之函文，該函文稱：為病患行口腔下頷部「低能量雷射」照射屬醫療行為，應由牙醫師或護理人員依牙醫師醫囑為之，而認被告賴桂花、甲○○違反醫師法云云。依前開衛生署93年之函文，其之所以認定本件808生光儀係屬低能量雷射，無非係以現場照片、808生光儀機器簡介及被告賴桂花於衛生所之談話紀錄等在卷為憑，然細繹前開照片及簡介並無提及低能量雷射等功效，而被告賴桂花於原審審理時復否認該儀器係屬低能量雷射，辯稱當時係循衛生所人員之問答而回答，該儀器應係紅外線照射等語，是自難憑被告賴桂花於衛生所之有瑕疵談話紀錄，遽認該儀器係屬低能量雷射，從而衛生署93年之函文其認定該儀器係低能量雷射，即無所憑據。況原審再將該儀器本身、現場照片、該儀器說明書、簡易說明書、主要控制圖示、財團法人工業技術研究院量測技術發展中心測試報告、製作說明等證物資料，送請衛生署鑑驗該儀器究屬何種功效之儀器，亦據該署函覆稱：808生光儀之波長屬近遠紅外線，毋須辦理查驗登記等情，有前開95年12月1日衛署藥字第0950041318號函文在卷為憑。本院復將上開機具有關之說明書、主要控制圖示、現場拍攝之照片、工研院之測試報告送請中華民國牙醫師公會全國聯合會鑑定結果，亦認該808生光儀經壓電出光產生光源，半寬長高達15ｎｍ（808ｎｍ～823ｎｍ)，因雷射光經過共振腔之波長篩選後，光譜寬度通常最多只有幾個ｎｍ以內才可能成為雷射光，故808生光儀應不屬雷射光源，且非低能量雷射儀器。808生光儀屬於紅外線之理療機型，應屬於非侵入性之治療，有該聯合會96年9月10日牙全政字第2144號函可參。足見前開衛生署93年之函文於資料證物未具備齊全之情形下所為之鑑驗，認該808生光儀屬低能量之雷射云云，自有瑕疵，尚難憑前開衛生署93年之函文而為被告賴桂花、甲○○不利之認定。至於該牙醫公會全聯會以使用808生光儀仍應由醫師親自操作為宜，此亦顯不得反推，認非由醫師操作即違反醫師法，而為不利被告甲○○、賴桂花之認定。
３、至公訴人所舉證人張培珍、王頌華與陳欽亮於偵查中之證述以證明被告甲○○當天於稽查時不在場，和證人陳亮欽於原審審理時結證：當天會同稽查員張培珍、王頌華於下午2點50分左右抵達時，負責醫生甲○○不在場（見原審95年10月17日審判筆錄第4頁）。惟證人潘淑鳳於原審審理時結證：
未注意於賴桂花操作808生光儀前，有無看到賴桂花進去診所辦公室請示醫生（見原審95年10月17日審判筆錄第18頁）。綜合觀之，上述之積極證據均不足證明被告甲○○離開診所前，被告賴桂花並無拿潘淑鳳之病歷請示被告甲○○，而在被告甲○○沒有指示下，擅自幫潘淑鳳照射808生光儀。
且被告甲○○辯稱：當天被告賴桂花有拿病歷請示，伊才指示被告賴桂花幫潘淑鳳照射808生光儀（見原審95年12月12日審判筆錄第12頁）。核與證人即共同被告賴桂花於原審審理時證稱：當潘淑鳳表示因植牙而有麻麻的感覺，請伊照射808生光儀時，則有拿潘淑鳳之病歷請示醫師即被告甲○○，被告甲○○乃指示伊幫潘淑鳳照射808生光儀 (見原審95年12月12日審判筆錄第4、第9頁）相符，則被告甲○○離開診所前，被告賴桂花有拿潘淑鳳之病歷請示被告甲○○而獲得其指示幫潘淑鳳照射808生光儀乙事，尚非全無可能，則依「有疑時為被告利益」之判斷原則，應為被告有利之判斷，亦即被告賴桂花係在醫師即被告甲○○之指示下，而為808生光儀照射之醫療輔助行為。雖被告賴桂花於原審審理時供陳並無任何醫事人員或護理人員之證照，僅上過牙科課程，而取得學分（見原審95年12月12日審判筆錄第3頁、第10頁），惟此一部份僅係違反護理人員法第37條，而非醫師法第28條所規範之範圍。
六、公訴人上訴意旨，808生光儀縱非低能量之雷射或紅外線燈，惟以該機具照射，據甲○○於診所內張貼該808生光儀之簡介說明，以該機具係高科技新產品，是新療法「有立即止痛、抗發炎、防止植牙疼痛」之療效，該機具之使用，當屬醫療行為，並不以該機具是否需查驗而異。又潘淑鳳亦供稱，伊未見賴桂花進入請示甲○○；再即便甲○○有看過潘淑鳳之病歷，但其未實際替病人診斷，如何僅憑病歷判斷潘淑鳳植牙之傷口是否發炎，甚至潰爛而對賴桂花為適當之指示？經查：
㈠、另按除非山地、離島、偏遠地區或特殊、急迫情形，得以通訊之問診外，醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書，醫師法第11條固定有明文。惟違反之法律效果，依同法第29條之規定，係以行政罰鍰處罰之；亦無刑罰違犯之問題。
㈡、依證人陳欽亮於原審所證，稽查當天並沒有檢視潘淑鳳口腔內部有無傷口，而她的下巴是否有外傷，沒有特別印象。另證人潘淑鳳所證，其因為口腔植牙麻麻的不舒服（植牙沒有脫落，亦無假牙脫落之情形），而當天因趕時間，並沒有見到陳醫師，其請賴桂花幫伊用照片上之機器，靠著伊右下巴，只看到紅色的光，溫度一點點熱熱的，這樣子靠著伊的下巴比較舒服，麻麻的感覺就比較好（見原審卷95年度訴字第96號卷第160號至162頁）
㈢、又被告甲○○未親自替病患潘淑鳳問診，僅依賴桂花之轉知病患潘淑鳳之不適問題，而依潘淑鳳之病歷診斷，並未親自問診、診察即指示被告賴桂花替潘淑鳳照射808生光儀，以減輕潘淑鳳之口腔或臉部之不適，依上開說明，固應處以行政罰，惟尚不致於構成刑罰之問題亦甚明確。
七、綜上所述，現存證據並不足為被告甲○○、賴桂花、劉雅玲不利之認定。公訴人所指上情，核與醫師法第28條之構成要件有間。此外，復查無其他積極證據足資證明被告3人有何公訴人所指之上開犯行，自不能證明被告3人犯罪，從而原審為被告3人無罪之諭知，並無不合。公訴人據上揭論旨指摘原判決不當云云，委無可取，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 18 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋
法 官 蔡聰明法 官 林秀鳳以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 高士童中 華 民 國 96 年 10 月 18 日