臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第1948號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
丁○○
（現於臺灣臺北監獄臺北分監）乙○○前列三人共同指定辯護人 邵良正律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第1548號，中華民國96年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第15691號、94年度核退偵字第1216號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年。如附表二所示之毒品沒收銷燬之；如附表三所示之物均沒收，其中附表三編號四之販賣毒品所得，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國九十二年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以九十二年度訴緝字第一二二號判處有期徒刑七月、五月，應執行有期徒刑十月確定，嗣於九十三年十二月三日縮刑期滿執行完畢，猶不知悔改。甲○○與劉大虎（嗣於民國九十五年三月十七日死亡，業經檢察官另為不起訴處分）係夫妻關係，其二人均明知海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定之第一級毒品、第二級毒品，均不得非法販賣，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡，自九十四年五月二十四日（即劉大虎出監日）後某日起至同年八月十二日止，由劉大虎負責提供毒品海洛因、安非他命，並於他人欲購買海洛因、安非他命而以電話詢問價錢時，由劉大虎或甲○○接聽劉大虎之0000000000行動電話與買家洽談海洛因、安非他命之買賣交易事宜後，由劉大虎或甲○○自行交付毒品予買家並收取對價，如有買家未能當場付款時，甲○○並受劉大虎指示將買家積欠價金之情形記入帳冊內，他日再行催討欠款，而以此方式連續販賣海洛因或安非他命予綽號「小豹」之鄭金城、綽號「小惠」之王佳慈、使用0000000000號行動電話之真實姓名年籍不詳之成年男子及綽號「肉圓」之成年人牟利（販賣之時間、地點、數量，均詳如附表一所示）。嗣於九十四年九月十三日下午一時二十五分許，劉大虎在臺北縣中和市○○路○○○巷○○弄○號前為警盤查，其逃至臺北縣中和巿復興路三十三號前始為警制伏查獲，並在劉大虎之隨身背包內扣得第二級毒品安非他命三包（毛重十六點五五公克，淨重十五點０五公克）；又警方於同日下午三時許持原法院法官核發之搜索票，帶同劉大虎及事後趕至上開查獲現場之甲○○、丁○○、乙○○等人，前往劉大虎與甲○○位於臺北縣中和巿南山路二三六巷二十弄十二號二樓住處搜索，並扣得第一級毒品海洛因八包（合計毛重三十三點九五公克，淨重三十點九五公克，經取樣部分檢驗用罄，驗餘合計淨重二十九點八七公克，空包裝袋重合計三點七五公克）、安非他命三包（毛重十四點一五公克，淨重十二點五五公克；此三包安非他命與前述扣案三包安非他命，合計毛重三十三點六０三公克，經取樣部分檢驗用罄，驗餘合計毛重三十三點四八九公克）、及甲○○夫妻所有供紀錄買家積欠價金之帳冊四本、電子磅秤一台、磅秤一台、搗藥器一組、研磨機一台、壓模一組、分裝袋一批、封口機一台、塑膠鎚一支、塑膠鏟管五支、藥勺二支、毛刷一支、劉大虎聯絡所用之0000000000號行動電話一支、甲○○聯絡所用之0000000000號行動電話一支，及非屬甲○○夫妻所有之搗藥器一組、研磨機一台、壓模一組暨與本案販賣毒品無關之丁○○之0000000000號行動電話一支、乙○○之0000000000號行動電話一支、吸食器三組，及改造手槍二支、改造子彈一顆等物（甲○○等四人所涉違反槍炮彈藥刀械管制條例案件部分均經檢察官另為不起訴處分）。
二、案經臺北巿政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告甲○○所提起之上訴業於九十六年七月三日撤回，有其撤回上訴聲請書附卷可稽，先予敘明。
二、證據能力部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判中有死亡之情形，其於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之三第一款、第一百五十九條之五分別定有明文。查證人即同案查獲被告劉大虎於警詢、偵查中之陳述、證人鄭金城、王佳慈於偵查中之陳述，固均係審判外之陳述，但均係就渠等本人親身經歷目擊之事實經過，分別於警詢、偵查中到庭而為陳述，其中證人劉大虎嗣於九十五年三月十七日死亡一節，此有臺灣板橋地方法院檢察署相驗屍體證明書一份在卷可稽，而劉大虎警詢之供述與被告甲○○、丁○○、乙○○等人供述之情節大致相符，具有可信之特別情況，且為證明本案犯罪事實之存否所必要，另上開證人偵查中陳述並均依法具結，且原審於審理中依據檢察官之聲請傳訊證人鄭金城、王佳慈到庭進行交互詰問，而被告、辯護人及檢察官均就該證人於偵查中之證述事項詰問之，亦足認被告就證人鄭金城、王佳慈於偵查之證言，已行使反對詰問權，，則就該二名證人於偵查中所證，復查無顯有不可信之情況自得為證據；況辯護人於原審準備程序、審理中就是否同意上開證人警詢、偵查陳述採為證據一節，均陳述「沒有意見」，足認辯護人業已同意上開陳述具有證據能力，且被告、辯護人迄於原審言詞辯論程序終結前，就上開證人警詢、偵查陳述之證據能力均未聲明異議，原審審酌證人警詢、偵查陳述作成情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，故依首開規定，證人劉大虎於警詢、偵查之陳述、證人鄭金城、王佳慈於偵查中陳述，均得為證據，合先敘明。
貳、被告甲○○部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告甲○○於本院坦承前揭事實，復有：
㈠、綽號「小豹」之證人鄭金城、綽號「小惠」之證人王佳慈於偵查及原審審理中證述渠等分別於附表一所示時間向劉大虎購買海洛因、安非他命等情明確，且證人鄭金城、王佳慈、綽號「肉圓」之成年人及使用0000000000號行動電話之真實姓名不詳之成年人於九十四年七月二十七日起至同年八月十二日止，先後撥打劉大虎之0000000000行動電話與劉大虎聯繫購買毒品交易事宜等情，並有臺北市政府警察局刑事警察大隊偵五隊執行通訊監察案件譯文表一份在卷可稽，復有白色粉末八包（合計毛重三十三點九五公克，淨重三十點九五公克）、結晶體六包（合計毛重三十三點六０三公克）、甲○○夫妻所有之劉大虎指示甲○○紀錄欠款之帳冊四本、電子磅秤一台、磅秤一台、分裝袋一批、封口機一台、塑膠鎚一支、塑膠鏟管五支、藥勺二支、毛刷一支、劉大虎所用之0000000000號、甲○○所用之0000000000號行動電話各一支暨非其等所有之研磨、壓模、搗藥器扣案可資佐證。又上述扣案之白色粉末八包，經送法務部調查局鑑定，確為第一級毒品海洛因（經取樣部分檢驗用罄，合計驗餘淨重二十九點八七公克）無誤，有該局九十四年十二月十二日調科壹字第０六００一０六八五號鑑定通知書一紙附卷可按；另扣案結晶體共六包，經送行政院衛生署管制藥品管理局鑑定，確為第二級毒品甲基安非他命（經取樣部分檢驗用罄，驗餘合計毛重三十三點四八九公克），亦有該局九十四年十一月十一日管檢字第０九四００一０八二二號檢驗成績書一紙可稽。
㈡、被告甲○○如何與劉大虎共同販賣毒品海洛因、安非他命一節，業據被告甲○○於警詢時供承：劉大虎有時會叫伊拿毒品給友人等語，並於偵查中供承：朋友他們會先跟劉大虎說要軟的，還是硬的；朋友在「提」（指毒癮發作時），劉大虎會拿藥（應係指毒品）給朋友等語，復於原審九十五年九月一日準備程序中供承：「（檢察官所陳述之起訴事實是否認罪？）有這一回事，但都是劉大虎叫我接聽買家就是買毒品海洛因、安非他命的人的電話，‧‧我老公有叫我寫欠他錢的人的綽號及錢而已，我們稱呼海洛因及安非他命都是稱男生、女生或硬的、軟的。警察在中和南山路扣案的帳冊都是我老公叫我寫的，那是買家欠他的錢，‧‧帳冊上記載「軟的、硬的」那一份都是我老公劉大虎寫的‧‧我是接到對方要拿毒品的電話，我就跟我老公說，但是內容我忘記了，我老公就去處理，我就沒有管他了，我覺得我這樣做有犯罪‧‧」等語。又劉大虎於九十四年九月十四日第二次警詢時亦供述：朋友毒癮發作時，伊有拿毒品給他人施用，有向他們收取購買毒品的價錢；伊在睡覺或在忙時，甲○○會幫伊接聽電話，伊有將購買之毒品轉讓給「小豹」、「子揚」、「小簡」、「肉圓」等人等語；復於同日偵查中供述：警方扣到的帳冊是伊老婆甲○○寫的，該帳冊內容是伊一些朋友想要跟伊買毒品，伊不想賣他們，就以伊跟別人買的價錢再賣給他們，所以請甲○○將帳記起來；時間是這二、三個月的事情，從九十四年六月開始到上禮拜九十四年九月七日止，伊都給他們安非他命，海洛因也有，給他們吸食的數量不一定，地點都在伊住處中和市○○路附近，有七、八個人跟伊拿過等語，核與被告甲○○上開供述情節大致相符。且觀之卷附臺北市政府警察局刑事警察大隊偵五隊執行通訊監察案件譯文表所示，真實姓名年籍不詳之男子於九十四年七月二十七日以0000000000行動電話撥打劉大虎之0000000000行動電話與被告甲○○、劉大虎聯繫購買毒品事宜時，該名男子與劉大虎、甲○○間之對話內容為：同日上午十二時十九分「Ａ（指該名男子；下同）向Ｂ（指劉大虎）表示要硬的五張及軟的四分之一，是朋友要的，Ｂ稱好阿」、同日下午二時八分「Ａ向Ｂ（指甲○○）表示有跟大虎說過要拿軟的四分之一及硬的五千，Ａ詢問Ｂ是否可以過來，Ｂ向Ａ表示沒有車子沒有辦法過去Ａ向Ｂ表示等一下想辦法過去」、同日下午三時五分「Ａ：大虎嗎，Ｂ：我是他老婆，Ａ：我現在要過去了，Ｂ：好，Ａ：我差不多在五─六分就到，我要麻煩你一件事，Ｂ：講阿，Ａ：你那軟的我要拿四分之一，你幫我裝差不多一公克的量起來，Ｂ：好，Ａ：那空袋子多拿二─三個給我們，Ｂ：好，Ａ：我到了再打給你們，Ｂ：好」、同日下午三時十九分「Ａ：我到了，Ｂ（指劉大虎）：我太太去了，Ａ：好，Ｂ：我跟你說這個女生跟上次不同批，你試試，Ａ，：好」等語（見九十四年度偵字第一五六九一號卷第二十五、二十六頁）；又被告甲○○於九十四年八月一日亦以0000000000號行動電話撥打劉大虎上開行動電話，其二人之通話內容：「Ａ（指甲○○）向Ｂ（指劉大虎）表示包一千五百元的軟的及五百硬的送給肉圓」等語（見上開偵查卷第三十一頁）；且被告甲○○於上開電話監聽期間亦有多次以毒品術語「軟的」（指海洛因）、「硬的」（指安非他命）與劉大虎聯絡毒品之相關事宜等情（見上開偵查卷第二十七頁至第三十頁、第三十八頁至第四十頁、第四十三頁、第四十八頁、第四十九頁），顯見被告甲○○確有參與販賣毒品之行為。再被告甲○○、劉大虎既均供承扣案帳冊是劉大虎叫甲○○記載他人積欠之款項等語，而觀之卷附上開扣案帳冊影本，亦明確記載「出硬」、「出軟」及積欠者之綽號、積欠之金額數字，且與上開通訊監察案件譯文內容大致相符，綜上足徵劉大虎販賣毒品時，被告甲○○確有負責接聽電話並與買家進行毒品買賣交易，且負責將他人向劉大虎購買毒品所積欠價金之情形記載於帳冊上，是被告甲○○就劉大虎販賣毒品海洛因、安非他命之犯行，顯有犯意聯絡及行為分擔。
㈢、再查劉大虎嗣雖於九十五年三月十七日死亡，致本案無法查知劉大虎當初販入海洛因、安非他命之價格，惟按販賣海洛因、安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且上述毒品均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品海洛因、安非他命之價格不低，且取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。又劉大虎本無一技之長，其於查獲前並無任何工作，而其妻即被告甲○○於查獲前一、二個月亦無工作，且查獲時劉大虎之父親住院、母親生病，劉大虎尚需扶養子女等情，分據被告甲○○、共同被告丁○○、乙○○於偵查中供述在卷，顯見被告甲○○、劉大虎於查獲時並無固定收入，其二人之家庭費用開銷甚大，復參以被告甲○○、劉大虎與向其二人購買毒品之買家間，並非至親故交，卻仍多次向被告甲○○、劉大虎購買海洛因、安非他命，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，一再與前開友人相約交易毒品之理，況若係單純無償或原價轉讓毒品予他人，劉大虎何須大費周章要求甲○○在帳冊記載積欠款項明細，且警方亦在上開現場扣得大量毒品及磅秤、研磨、壓模、搗藥、分裝袋等販賣毒品之工具，俱徵甲○○、劉大虎確有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命營利之意圖甚明。
㈣、另共犯劉大虎販賣價錢新台幣（下同）四千五百元之海洛因予證人鄭金城共約十次（附表一編號一），因證人鄭金城購買毒品之價金均有交付共犯劉大虎等情，業據證人鄭金城證述在卷，惟因無法認定此部分實際販售毒品之次數，基於被告有利之認定，其此部分犯罪所得即認定為四萬五千元（4500×10＝45000）；又共犯劉大虎販賣價錢一萬餘元之安非他命予王佳慈部分（附表一編號四），因證人王佳慈購買毒品之價金有交付共犯劉大虎等情，亦據證人王佳慈證述在卷，此亦無法認定其實際販售之價金，基於被告有利之認定，此部分犯罪所得認定為一萬元。
㈤、綜上所述，被告甲○○於本院自白販賣毒品犯行，事證明確堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、按被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照。經查：
１、刑法第二十八條共犯規定，雖將舊法之「實施」修正為「實行」，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於本件被告甲○○之犯行，刑法第二十八條之修正內容，對於被告並無刑罰輕重之影響，應無適用修正後刑法第二條第一項規定比較新舊法適用之問題（最高法院九十五年台上字第五五八九號判決意旨參照）。
２、刑法第五十六條連續犯之規定業經修正刪除，是於新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告甲○○之行為時法律即舊法論以連續犯。
３、有關想像競合犯之規定，修正後刑法第五十五條除規定「從一重處斷」外，並增列但書：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，該但書之規定，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無庸依修正後刑法第二條第一項之規定為新舊法比較適用（參照前開最高法院刑事庭會議決議）
４、又刑法四十七條有關累犯之規定，修正前規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，而修正後則規定「受執刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」經比較新舊法之結果，累犯之規定，就被告甲○○犯本案係屬故意犯，則行為時法與新法對於被告甲○○並無有利或不利之情，逕予適用新法之規定。
５、毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之罪名其法定得併科罰金依序為一千萬元以下、七百萬元以下，其罰金刑最低度部分，修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：一元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就七十二年六月二十六日前修正之刑法部分條文罰金數額提高十倍，其後修正者則不提高倍數。而刑法第三十三條第五款自七十二年六月二十六日迄九十四年二月二日修正公布（九十五年七月一日施行），期間並未修正，再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元，則修正前刑法各條所定罰金刑之最低額為新台幣三十元。修正後刑法第三十三條第五款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」修正後即為一千元，自應以修正前之規定有利於被告甲○○。
６、又刑法就無期徒刑減輕之規定，修正前刑法第六十五條第二項原規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」，修正後則規定為：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」經比較新舊法之結果，修正前之舊規定對被告甲○○較為有利。
㈡、核被告甲○○之所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，及同條第二項之販賣第二級毒品罪。被告甲○○持有海洛因、安非他命之低度行為，分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；又被告甲○○與劉大虎二人就上揭犯行間，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告甲○○先後多次共同販賣海洛因、安非他命之行為，均時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應各依修正前刑法第五十六條規定論以一罪，除販賣第一級毒品罪之法定刑死刑、無期徒刑部分及販賣第二級毒品罪之法定刑無期徒刑部分，依法均不得加重外，上開販賣第一級毒品之罰金部分、第二級毒品罪之有期徒刑及罰金部分，並均加重其刑。又被告甲○○如附表一編號二、三所示犯行係將海洛因、安非他命一起販賣予持有0000000000之行動電話，真實姓名年不詳之成年男子及綽號「肉圓」之成年人，而同時販賣海洛因、安非他命等情，此觀之九十四年度偵字第一五六九一號卷第
二十五、二十六頁、第三十一頁之通訊監察譯文內容所示自明，是被告甲○○係以一販賣行為同時觸犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪，應構成想像競合犯。而被告甲○○先後多次販賣第一級毒品及販賣第二級毒品犯罪，應先各論以一連續販賣第一級毒品罪及一連續販賣第二級毒品罪，已如前述，再依刑法第五十五條想像競合犯之關係，從一重論以連續販賣第一級毒品罪。公訴意旨認被告甲○○所犯販賣第一級毒品、第二級毒品罪，應分論併罰，容有未洽。又被告甲○○販賣海洛因、安非他命予使用0000000000行動電話之真實姓名年籍不詳之成年男子，及販賣安非他命予證人王佳慈之犯行，雖未據檢察官提起公訴，惟被告甲○○此部分販賣海洛因、安非他命之犯罪事實，與前揭論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，已如前述，本院自得併予審理。另被告前有如事實欄所載之犯罪執行完畢紀錄，此有本院被告前案紀錄表一份附卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，就被告甲○○所犯販賣第一級毒品罪，論以累犯，除販賣第一級毒品罪之法定刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，該罪法定刑罰金部分應依法遞加重其刑。再按販賣第一級毒品海洛因罪之法定刑為死刑、無期徒刑，係立法者為維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆，為拔其貽害之本，希望達成杜絕流入之途，著重煙毒來源之截堵，以求禍害之根絕而定；而製造、運輸、販賣行為乃煙毒禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，並社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，對於此等行為之以特別立法嚴厲規範，固符合比例原則，然就個案刑度之決定，仍應就具體情狀衡量，而本案被告甲○○本身尚非長期販賣大量毒品之大盤商，其雖與共犯劉大虎共同販賣毒品海洛因而罹重典，然其非本件販毒之主要角色，且販賣之毒品均係共犯劉大虎所提供，是其犯罪情節尚非重大，顯非持有大量毒品，供販賣予不特定族群之上游毒梟，其犯罪對社會危害程度尚非重大，雖科以法定最低刑度，猶嫌過重，其情狀顯堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑（按九十五年七月一日施行之刑法第五十九條規定，為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律變更，此有最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議可資參照），其罰金刑部分並先加後減之。
㈢、原審認被告甲○○事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原判決①就毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第三十八條第一項第三款、第三項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之。（見最高法院九十四年度台上字第四二六五號判決意旨參照），然原判決未於事實欄載明扣案帳冊等沒收部分係屬甲○○、劉大虎所有，尚有未洽。②就附表一編號三部分，販賣予「肉圓」海洛因一千元、安非他命五百元部分，未論想像競合犯，亦有疏漏。公訴人上訴以被告甲○○尚有下述不另為無罪諭知之犯行，惟此部分上訴並無理由，詳如下述。然原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，應予撤銷改判。並審酌被告甲○○之犯罪動機、目的、手段，及其與劉大虎共同販賣毒品供他人施用，戕害他人之身體健康，對社會善良風俗及安寧秩序造成之損害，及其參與販賣毒品之情節，暨犯後之態度等一切情狀，量處被告甲○○有期徒刑拾貳年。（被告甲○○於本院審理庭再請求輕判云云，惟原判決業經適用刑法第五十九條之規定，予以被告甲○○酌減其法定刑度，其再請求輕判並無足取。）
㈣、扣案之海洛因八包內之海洛因（驗餘合計淨重二十九點八七公克）、甲基安非他命六包內之甲基安非他命（驗餘合計毛重三十三點四八九公克）【上開毒品名稱、數量詳附表二所示】，分別係查獲之第一級毒品、第二級毒品，俱如前述，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之；另取樣之海洛因、甲基安非他命部分，因檢驗用罄而滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。
㈤、上開扣案毒品海洛因之外包裝塑膠袋八只（空包裝袋重合計三點七五公克）、甲基安非他命之外包裝塑膠袋六只（不含標籤紙三張）【上開包裝塑膠袋數量詳附表三編號一、二所示】，均非查獲之毒品，係甲○○、劉大虎所有供本案販賣第一級毒品、第二級毒品時所用（盛裝上開毒品，防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶）之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收之。又扣案之帳冊四本、電子磅秤一台、磅秤一台、分裝袋一批、封口機一台、塑膠鎚一支、塑膠鏟管五支、藥勺二支、毛刷一支、劉大虎所用之0000000000號、甲○○所用之0000000000號行動電話各一支等物【上開物件名稱、數量詳附表三編號三所示】，分別係共犯劉大虎、被告甲○○所有，分據其二人供述在卷，上開物件係其二人共同販賣毒品所用之物，應併依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收之。而販賣海洛因四萬五千元予鄭金城；販賣安非他命一萬元予王佳慈一萬元，是本件犯罪所得合計五萬五千元【詳附表三編號四所示】，應併依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至如附表一編號二、三所示其餘販賣毒品部分，因劉大虎、被告甲○○有同意買家積欠價款之情，且有扣案之帳冊記有肉圓欠錢之紀錄（詳見），則此部分復無證據證明共犯劉大虎或被告甲○○於約定價錢及交付毒品後確有自買家取得價金，自不予宣告沒收。再扣案之搗藥器一組、研磨一台、壓模一組，雖係本件販賣毒品所用之物，但共犯劉大虎於偵查中否認係其所有之物，復無其他證據證明係被告甲○○或劉大虎所有之物，就犯罪所用部分自不予宣告沒收。至扣案之共同被告丁○○之0000000000號行動電話一支、乙○○之0000000000號行動電話一支、吸食器三組及改造手槍二支、改造子彈一顆，並非本件被告販賣毒品所用或所得之物，自不於本案宣告沒收或沒收銷燬，併予敘明。
三、甲○○不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另以：被告甲○○與劉大虎、共同被告丁○○、乙○○基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡，自九十四年七、八月間起，在臺北縣中和市等地，透過0000000000、0000000000、0000000000、0000000000等行動電話作為聯絡販賣毒品之工具，連續與綽號「子揚」、「阿宏」、「小子」「小葉」、「阿潤」、「盛文」、「阿賓」、「小龍」、「家福」、「慶豐」、「小偉」、「阿昆」、「小包」、「阿源」等不詳姓名年籍之人，分別約定交易時間地點，被告甲○○與劉大虎、丁○○、乙○○等四人將海洛因、安非他命售予上開人等，被告甲○○負責接聽買家電話與買家聯繫，並交付毒品予買家及記帳，因認被告甲○○此部分亦涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣海洛因、同條第二項之販賣安非他命罪嫌等語。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院四十年台上字第八六號、七六年台上字第四九八六號判例可資參照。
㈢、公訴人認被告甲○○涉有此部分販賣海洛因、安非他命之犯行，無非以共犯劉大虎於警詢、偵查中之供述、通訊監察譯文、扣案之毒品海洛因、安非他命及帳冊、磅秤等工具，為其主要論據。訊據被告甲○○堅決否認此部分販賣毒品犯行，辯稱：伊沒有與劉大虎共同販賣毒品給真實姓名年籍不詳綽號「子揚」、「阿宏」、「小子」「小葉」、「阿潤」、「盛文」、「阿賓」、「小龍」、「家福」、「慶豐」、「小偉」、「阿昆」、「小包」、「阿源」等人等語。
㈣、至於公訴人上訴意旨以：①94年8月13日14時40分05秒甲○○與子揚對話：「A（指子揚）: 老大那裡有材料嗎？B（指甲○○）: 你是誰？A：我子揚。B：對阿，大虎本來要打電話給你可是他忘記你的電話。A：喔。B：都是『大顆』的。A：有了嗎？B：對阿，都是『大顆』的。A：好，都差不多多重。B：什麼。A：多重？B：什麼多重？A：我要帶多少錢啊？B：看你阿，我哪知道。A：什麼，B：我說都很大顆，東西都是顆粒的。A：好阿，B：你要處理多少，A：我現在先把錢湊回來，B：好。
」②94年8月13日15時6分18秒甲○○與子揚對話：「A（指子揚）向B（指甲○○）表示要處理4張的東西。」③94年8月13日15時27分22秒甲○○與子揚對話：「A（指子揚）要B幫他包一個含袋1公克的東西之事。」④94年8月13日15時38分39秒甲○○與子揚對話：「B（指甲○○）向A（指子揚）表示6千元我給你實重9公克的東西」，由該子揚與甲○○之對話，子揚似對要購買多少毒品，並無定論，最後雖有處理4張、包1袋1公克或9公克索6千元等情，惟最後甲○○是否有送毒品給子揚，事實並不明。且依子揚所言，其尚在湊錢之階段，則當日有無成交，均屬不明。且稽以扣案之四本帳冊，無論購買毒品之人，有無欠錢（因為四本帳本，其中一本特別在封面標明欠錢，其餘三本並未標有欠錢）足見甲○○或其夫劉大虎（淡藍色帳本，封面寫「休息中」，背面寫「和風」由劉大虎記載）所販賣之毒品對象皆有載入之情，然細稽之並無記錄「子揚」之人載入帳冊，則尚難僅憑該監聽譯文所錄之子揚與甲○○之對話，即謂甲○○有販賣9公克6千元之毒品給子揚，公訴人所認亦有速斷之虞。
㈤、且上開真實姓名年籍不詳綽號「阿宏」等人固於九十四年七月二十七日起至同年八月二十四日止，先後撥打劉大虎之0000000000行動電話與劉大虎或被告甲○○聯繫時，曾提及毒品之術語「軟的」、「硬的」、「男生」或「女生」，惟有部分通話未提及數量或價錢或未進一步約定交易地點，亦有部分通話僅提及「東西」等語，是單憑卷附之通訊監察譯文表、紀錄表之通話內容，尚難遽認劉大虎或被告甲○○與上開通話者間有買賣毒品之合意，或有實際賣出海洛因或安非他命予上開通話者之情形；況本件警方亦未查獲上開真實姓名年籍不詳綽號「阿宏」等人，本案自無從查明「阿宏」等人是否確有向劉大虎或被告甲○○購買海洛因之行為，而本件扣案之毒品、帳冊、磅秤等工具，亦無從證明被告甲○○此部分亦涉犯共同販賣毒品之犯行，因公訴人認此部分與前開論罪科刑部分之有連續犯之裁判一罪關係爰不另為無罪之諭知。
參、被告丁○○、乙○○部分：
一、公訴意旨另以：被告丁○○、乙○○與共同被告甲○○、劉大虎基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡，自九十四年七、八月間起，在臺北縣中和市等地，透過0000000000、0000000000、0000000000、0000000000等行動電話作為聯絡販賣毒品之工具，連續與綽號「肉圓」、「阿宏」、「小子」「小葉」、「阿潤」、「子揚」、「盛文」、「阿賓」、「小龍」、「家福」、「慶豐」、「小偉」、「阿昆」、「小包」、「小豹」、「阿源」等不詳姓名年籍之人，分別約定交易時間地點，被告丁○○、乙○○與共同被告甲○○、劉大虎等四人將海洛因、安非他命售予上開人等，被告丁○○、乙○○負責接聽買家電話，及送海洛因、安非他命予買家，並向買家收取出售海洛因、安非他命之價金，因認被告丁○○、乙○○二人均涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣海洛因、同條第二項之販賣安非他命罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院四十年台上字第八六號、七六年台上字第四九八六號判例可資參照。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第十七條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院九十三年度台上字第六三五０判決同此意旨）。
三、公訴人認被告丁○○、乙○○涉犯販賣海洛因、安非他命之犯行，無非以證人鄭金城、王佳慈之證述、同案被告甲○○、劉大虎於警詢、偵查中之供述、通訊監察譯文、扣案之毒品海洛因、安非他命及帳冊、磅秤等工具，為其主要論據。訊據被告丁○○、乙○○均堅決否認有販賣海洛因、安非他命之犯行，被告丁○○辯稱：伊沒有替哥哥劉大虎送毒品給買家，也沒有負責向買家收取販毒的價金，是有時劉大虎在睡覺時，伊會幫忙接聽電話，跟對方說劉大虎在睡覺而已；伊於九十四年八月十三日電話通話中是叫劉大虎將毒品壓碎，因伊自己也有施用毒品，該壓碎的毒品是劉大虎給伊施用的，伊並沒有拿多餘的毒品給別人等語。被告乙○○則辯稱：伊沒有跟劉大虎共同販賣毒品，也沒有幫劉大虎送毒品或替其收取販毒價金，因當時劉大虎住處的電話一直響，伊純粹是自然反應，才會接聽鄭金城打來的電話，但伊接聽時根本不曉得對方要做什麼等語。
四、經查：
㈠、被告丁○○固於九十四年八月十三日以0000000000號行動電話撥打劉大虎使用之0000000000號與劉大虎通話，該通電話中被告丁○○叫劉大虎裝十包一千元的東西，並要劉大虎將東西壓碎，東西看起來才會多一點等情，此有臺北市政府警察局刑事警察大隊偵五隊執行通訊監察案件譯文表一份在卷可稽（見九十四年度偵字第一五六九一號第四十頁），而被告丁○○於原審審理中亦供承確有上開電話通話內容，是伊叫劉大虎將毒品壓碎等語。則被告丁○○於上開時間固曾以電話向劉大虎表示將毒品壓碎，這樣毒品看起來才會多一點，惟被告丁○○於原審審理中供稱：該壓碎的毒品是劉大虎要給伊施用的等語，而被告於九十四年九月十三日為警查獲前確有施用毒品海洛因、安非他命之犯行，嗣經原審以九十五年度訴字第一七六八號判處有期徒刑七月（施用海洛因部分）、四月（施用安非他命部分），應執行有期徒刑九月確定等情，亦有上開判決、本院被告全國前案紀錄表各一件在卷足憑，是被告丁○○本身平日既有施用上開毒品之惡習，則其供稱該壓碎的毒品是劉大虎要給伊施用一節，尚非無據。又觀之該通監聽電話譯文內容，並未提及該壓碎之毒品係劉大虎欲販售他人而指示丁○○轉交該毒品或收取價金之情，且被告丁○○於電話中要求劉大虎將毒品壓碎，使毒品看起來多一點乙節，該壓碎毒品亦可能係劉大虎無償或原價提供他人吸食所用；況劉大虎於九十四年九月十四日第二次警詢時供述：伊沒有叫丁○○幫伊送毒品給他人等語，又於同日偵查中供述：都是伊自己拿毒品給朋友，伊沒有叫丁○○幫伊送毒品給朋友等語；另證人即向劉大虎購買毒品海洛因之鄭金城於原審審理中亦證述：伊沒有印象有跟丁○○通過電話，丁○○並沒有幫劉大虎或其朋友拿毒品給伊或向伊收買毒品的錢等語；且證人即向劉大虎購買安非他命之王佳慈於原審審理中亦證述：伊不認識丁○○，而伊向劉大虎購買毒品時，並沒有跟丁○○接觸或聯絡過等語。是本件並無積極證據證明被告丁○○有替劉大虎送毒品予買家或向買家收取販毒價金之行為，自難單憑上開監聽電話譯文內容即遽認被告丁○○有與劉大虎共同販賣海洛因或安非他命之犯行。
㈡、至被告丁○○於偵查中供述：劉大虎曾叫伊幫忙向別人收錢，地點在景安捷運站對面一家魯肉飯店，別人會拿錢給伊，並說這是還「妳哥」（指劉大虎）的等語，惟被告丁○○固受劉大虎指示向他人收取金錢，但該交付金錢者究係本於何種原因交付金錢予劉大虎，尚屬未明，而卷內亦無其他積極證據足以證明被告丁○○所收取的是劉大虎販賣毒品所得之價金，自難單憑被告丁○○上開供述即逕認被告丁○○有共同販賣海洛因或安非他命之犯行。另被告丁○○於原審準備程序中固供述：本件起訴書所載綽號「肉圓」等人他們打電話來劉大虎住處時，說有沒有硬的、軟的，伊再把他們的話重複念給劉大虎聽，劉大虎就說知道了，有時伊把電話拿給劉大虎聽，劉大虎會說等一下再回電話等語，惟觀之卷附臺北市政府警察局刑事警察大隊偵五隊執行通訊監察案件譯文表（劉大虎之電話號碼0000000000號；見九十四年度偵字第一五六九一號卷第二十五頁起至第四十頁，及第四十三頁起至第五十二頁）及通訊監察通話紀錄表（劉大虎之0000000000號、綽號「時鐘」之0000000000號、綽號「小玲」0000000000號、綽號「長安哥」之0000000000號、綽號「阿誠」之0000000000；見上開偵查卷第四十一至第四十二頁）所示電話通話內容，並無關於被告丁○○以劉大虎之電話與他人談論購買毒品交易之情形，且被告丁○○供述其平日並未與劉大虎、甲○○共同居住於臺北縣中和市○○路○○○巷○○弄○○號二樓之住處，核與劉大虎於警詢供述情節相符，則其在劉大虎住處偶然代為接聽他人撥打之電話，亦難認與常情相悖，況本件並無積極證據足以證明被告丁○○於接聽上開電話前曾受劉大虎指示負責接聽購買毒品者之電話，復無證據證明被告丁○○接聽他人電話並將電話內容告知劉大虎，而劉大虎嗣後確有販賣毒品予該名撥打電話之人，亦難以被告丁○○接聽上開電話並將電話內容傳達劉大虎，即遽認被告丁○○有與劉大虎共同販賣上開毒品之犯行。
㈢、另證人鄭金城於九十四年八月十三日以000000000行動電話撥打劉大虎使用之0000000000號時，適在劉大虎住處之被告乙○○接聽上開電話，鄭金城表示要拿「軟的」四分之一的東西，嗣乙○○向鄭金城表示（價錢）要四千五（百元）等情，固有上開臺北市政府警察局刑事警察大隊偵五隊執行通訊監察案件譯文表一份在卷可稽（見九十四年度偵字第一五六九一號卷第四十頁），而被告乙○○於原審審理中亦供承確有上開電話通話內容，並供稱：對方是問伊軟的多少錢，叫伊問劉大虎，因當時劉大虎在睡覺，伊問劉大虎後，劉大虎說四千多元，伊就依照劉大虎的話來傳話，伊不知對方所說軟的是什麼東西，且伊會替劉大虎接聽電話，係因當時電話一直響，才會幫忙接聽等語。惟被告乙○○供述其未與劉大虎、甲○○共同居住於臺北縣中和市○○路○○○巷○○弄○○號二樓之住處，核與劉大虎於警詢供述情節相符，則被告乙○○供稱其係偶然關係而代為接聽鄭金城撥打予劉大虎之電話一節，亦難認與常情相悖，尚堪採信。
㈣、至證人鄭金城於九十五年八月一日偵查中固結證稱：伊去年（指九十四年）有打劉大虎的電話向劉大虎調毒品，電話中稱「要軟的四分之一」，是指四分之一錢的海洛因，價格大概四、五千元；劉大虎有給我毒品，收伊四、五千元，交易地點在興南夜市那邊靠近捷運站之７－１１便利商店附近等語，嗣經檢察官提示上開證人鄭金城與被告乙○○於九十四年八月十三日之電話通訊監察譯文內容後，證人鄭金城證稱：該次伊有拿到毒品，是劉大虎在中和拿給伊的，伊會要一點點毒品，是因身體在難過，而劉大虎是伊朋友，其會給伊毒品，所以伊記得有拿到（毒品）等語（見原審卷第一百零一至一百十二頁）。惟證人鄭金城於原審審理中結證稱：上開九十四年八月十三日下午四時三十分小豹與大盛電話通話內容，可能是伊打電話給劉大虎要跟劉大虎拿海洛因，有可能是乙○○接的，但是就算是乙○○接的，乙○○也沒有在賣毒品，伊不會直接跟乙○○講，伊會請乙○○問劉大虎，一定是劉大虎在接電話或有什麼事情，伊才會請乙○○幫伊問劉大虎說當時拿海洛因這個單位要多少錢；因伊在吸食毒品，所以常常向劉大虎問毒品現在的價錢，伊怕身上錢不夠，問完後，伊不見得會真的向劉大虎他們拿（毒品），因伊還有另外向電動玩具場拿毒品，哪裡的價錢如果比較便宜的話，就改向那邊（指電動玩具場）拿，所以這通電話講完後，實際上有沒有拿到毒品伊忘記了，因伊打電話問劉大虎毒品的價格，絕對不只這一次；九十五年八月一日檢察官詢問時，有把譯文敘述給伊聽，伊有回想起來，所以當時講的都實在，那個通聯後應該有拿到毒品，伊剛才講的是一般跟劉大虎通話後的情形，如果剛才給伊看的是同一通通聯的話，那應該有拿到毒品，但伊現在不知那一次到底是劉大虎拿來的，還是他朋友拿來的。綜觀證人鄭金城上開證述情節，其就九十四年八月十三日十六時三十分許撥打劉大虎使用之0000000000號與被告乙○○為上開對話完了後，是否確實有取得劉大虎所交付毒品部分之證述，明顯供述前後不一。又證人鄭金城於原審審理中證述：伊向劉大虎購買毒品約有十幾次，打電話去詢問毒品價格絕對不只這一次等語，而觀之上開臺北市政府警察局刑事警察大隊偵五隊執行通訊監察案件譯文表，綽號「小豹」之證人鄭金城與劉大虎間曾有多次以電話談論毒品交易事宜（見上開偵查卷第三十四頁、第四十三頁、第四十四頁及第四十七頁），顯見證人鄭金城與劉大虎間確有多次毒品交易之聯繫，且該電話通話時間之九十四年八月十三日十六時距證人鄭金城於上述偵查及原審審理中作證時，已逾一年之久，則證人鄭金城於作證時能否清楚記憶劉大虎於通話後是否確有將毒品交付給伊，顯非無疑，是證人鄭金城證稱九十四年八月十三日十六時電話通話後，劉大虎有交付毒品給伊乙節，自難遽予採信。另本件並無積極證據證明被告乙○○於接聽上開證人鄭金城所撥打詢問海洛因價格之電話前曾受劉大虎指示負責接聽購買毒品者之詢價電話，且徵之劉大虎於九十四年九月十四日第二次警詢時供述：伊沒有叫乙○○幫伊送毒品給他人等語，其於同日偵查中供述：都是伊自己拿毒品給朋友，伊沒有叫乙○○幫伊送毒品給朋友等語，又證人鄭金城於偵查中證述：伊向劉大虎調毒品時，都是劉大虎送（毒品）的，伊並沒有向乙○○調毒品，乙○○從來沒有拿毒品給伊過，劉大虎也沒有叫乙○○拿毒品給伊過等語，復於原審審理中證述：伊沒有跟乙○○買過毒品，劉大虎或他朋友並沒有透過乙○○轉交毒品給伊過，伊也沒有透過乙○○轉交買海洛因的錢給劉大虎過，買海洛因是一手交錢，一手交貨，乙○○沒有拿過海洛因給伊，伊怎麼可能拿錢給乙○○等語；另證人即向劉大虎購買安非他命之王佳慈於原審審理中亦證述：伊不認識乙○○，而伊向劉大虎購買毒品時，並沒有跟乙○○接觸或聯絡過等語。是本件亦無積極證據證明被告乙○○有受劉大虎指示轉交毒品予他人，或被告乙○○有代為收取購買毒品之價金，自難單憑上開監聽電話譯文內容即遽認被告乙○○與劉大虎有共同販賣海洛因或安非他命之犯行。
㈤、至於公訴人上訴意旨以：
１、乙○○曾自白，劉大虎自94年7月問起迄今，都會叫我至中和市景安捷運站前之婚紗店、中和市○○街上之『好樂迪』前及木柵之木新路「景美女中』附近等地向綽號『小葉』、「阿潤』等男子收取新臺幣1000元至4000元不等之現金，然後，交付予劉大虎。」，且以劉大虎當時係被關出來沒多久，復無工作等情，乙○○應知其所收取之款項即係販毒之代價云云。惟稽以：乙○○亦供，其平時並無幫劉大虎販賣、運送毒品，則在無運送毒品之先行條件下，則縱乙○○有向他人收錢交給劉大虎，乙○○是否能知悉其收之款，即係劉大虎販賣毒品之款項，亦有可疑。再就公訴人上訴意旨㈡之９所示之94年8月23日劉大虎與阿源、劉大虎與乙○○監聽譯文所示，係劉大虎請乙○○將毒品送至婚紗店或魯肉飯店給「阿源」，亦與乙○○自白向「小葉」或「阿潤」收取現金等情，一則依譯文所示送毒品給「阿源」，而乙○○自白係向「小葉」或「阿潤」收現金，對象均有不同，均難認乙○○主觀上知悉其所收之現款，即係劉大虎販賣毒品之款項，從而即難認乙○○有參與本案之犯行。
２、公訴人復以監聽譯文認：劉大虎以3千元、1千元之安非他命、海洛因賣給阿宏，或慶豐向丁○○買二千元毒品、小偉向丁○○買8點5公克之毒品，小子向丁○○買1千元之毒品、小龍向劉大虎買1千元安非他命、劉大虎交代丁○○交付1公克毒品給小包、阿宏向劉大虎買3千元之海洛因，阿源向劉大虎購買2公克3千元之毒品，劉大虎請乙○○送到婚紗店或魯肉飯店給阿源云云。惟稽以帳冊之金額，小子3000（劃掉）（旁再寫）2000，（見淡藍色帳簿，封面載有欠錢）亦與譯文小子部分係1千元不符；阿源2000剩1000（見淡藍色帳簿，封面載有欠錢），雖與監聽譯文金額有符，惟因有上揭乙○○之自白「其送至婚紗處或魯肉飯之人亦非阿源」。阿宏5000十1000（見深藍色帳簿），亦與監聽譯文所顯示之30
00、1000不符。小子3000，亦與監聽譯文所示1000不符（見淡藍色帳簿，封面載有休息中，背面載有和風），至於監聽譯文所示其他之人小龍、小包、慶豐，均未有記入帳冊。
３、公訴人再以0000000000之行動電話使用人於九十四年八月二十四日向劉大虎購買二包各一千元之安非他命，由劉大虎請乙○○將該二包安非他命送到樓下給該人云云。惟本院向中華電信股份有限公司調取上開門號之使用人登記為丙○○，有該公司函文附本院卷第六十五頁可考。然本院經傳喚丙○○到院詰問，其矢口否認有以該支行動電話向乙○○買過毒品，並稱均不認識乙○○、丁○○，以該支行動電話是其所辦的，有用過一陣子，期間有欠過錢（後又改稱從頭到尾都沒有收到這支電話之帳單），即沒有再用等語（見本院卷第八十八頁正、反面）。則公訴人所舉之監聽譯文亦難為入被告乙○○、丁○○二人有販賣毒品之罪責。
４、且上開綽號之人，公訴人均未舉證出真實姓名，以利本院傳喚予當事人交互結證，以保障被告等人訴訟法上之詰問權，從而即難因上開有瑕庛之監聽譯文內容及被告乙○○、丁○○之自白復無其他事證可佐，則復無證據證明被告丁○○、乙○○有與同案被告甲○○、劉大虎等人共同將海洛因、安非他命販賣予上述「肉圓」等人之犯行，而本件扣案之毒品、磅秤等物，亦無從證明與被告丁○○、乙○○二人有何關聯，自無從證明被告丁○○、乙○○有涉犯共同販賣毒品之犯行。
五、綜上所述，本件單憑證人鄭金城先後歧異之證言、上開通訊監察案件譯文表及扣案之毒品、磅秤等物，尚不得遽以認定被告丁○○、乙○○二人犯罪之依據。此外，本院復查無其他積極之證據足以證明被告丁○○、乙○○確有公訴人所指與同案被告甲○○、劉大虎共同販賣安非他命、海洛因予他人之犯行，揆諸前揭意旨，既不能證明被告丁○○、乙○○二人犯罪，從而原審為被告二人無罪之諭知，即無不合。公訴人以本案有通訊監察譯文及扣案之證物，認丁○○、乙○○均有參與甲○○之販賣海洛因及安非他命之犯行云云，尚屬無據，其此部分上訴為無理由，當予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百六十八條，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第四十七條第一項、第五十九條、修正前刑法第五十五條、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 17 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋
法 官 蔡聰明法 官 林秀鳳以上正本證明與原本無異。
檢察官、被告甲○○如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告丁○○、乙○○不得上訴。
書記官 高士童中 華 民 國 96 年 8 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
一、劉大虎於九十四年五月二十四日（即劉大虎出監日）後某日起，在臺北縣中和市興南夜市、景安捷運站附近之7-11便利商店、圓通路等處，販賣數量四分之一錢，價錢新台幣（下同）四千五百元之海洛因予綽號「小豹」之鄭金城，共約十次（犯罪所得以四萬五千元計算）。
二、劉大虎於九十四年七月二十七日，在臺北縣中和市某處，販賣數量四分一錢之海洛因（價錢不詳）、價錢五千元之安非他命（數量不詳）予使用0000000000行動電話之真實姓名年籍不詳之成年男子一次；並由劉大虎指示甲○○在上址交付上述毒品予該名男子（相關證據見九十四年度偵字第一五六九一號卷第二十五、二十六頁之通訊監察譯文表）。
三、劉大虎於九十四年八月一日，在臺北縣中和市某處，販賣價錢一千元之海洛因（數量不詳）、價錢五百元之安非他命（數量不詳）予真實姓名年籍不詳綽號「肉圓」之成年人一次；並由劉大虎指示甲○○在上址交付上述毒品予「肉圓」（相關證據見上開偵查卷第三十一頁之通訊監察譯文表）。
四、劉大虎於九十四年八月十二日，在臺北縣中和市景安捷運站對面，販賣數量半兩，價錢一萬餘元之安非他命予綽號「小惠」之王家慈一次（犯罪所得以一萬元計算）。
附表二：
一、第一級毒品海洛因八包（驗餘合計淨重二十九點八七公克）。
二、第二級毒品甲基安非他命六包（驗餘合計毛重三十三點四八九公克）。
附表三：
一、上開附表二編號一所示毒品海洛因之外包裝塑膠袋八只（空包裝袋重合計三點七五公克）。
二、上開附表二編號二所示毒品甲基安非他命之外包裝塑膠袋六只（不含標籤紙三張）。
三、帳冊四本、電子磅秤一台、磅秤一台、分裝袋一批、封口機一台、塑膠鎚一支、塑膠鏟管五支、藥勺二支、毛刷一支、0000000000號、0000000000號行動電話各一支。
四、新台幣五萬五千元。