臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第1935號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 子○○
聯絡處：台北市○○○路○段○○號2樓選任辯護人 謝宗翰 律師被 告 乙○○
聯絡處：臺北市○○○路○段○○號2樓上二人共同選任辯護人 王敬堯 律師上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院94年度重訴字第69號，中華民國95年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵續字第387號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨：公訴意旨略以：彰庭建設有限公司（下稱彰庭公司）為清償積欠庚○○參與開發恆春甲○○○○○之顧問費與各項代墊費用，因而將該酒店坐落屏東縣○○鄉○○段第3-3、3-4、3-42、3-49至3-55、3-53、3-57、3-58及399等地號（共14筆土地，下稱丁○○○○）設定地上權與庚○○之胞姊丙○○○名下，彰庭公司股東寅○○於88年7 月間引薦新安育樂事業股份有限公司負責人即被告子○○與庚○○認識，庚○○邀被告子○○出資競標臺灣屏東地方法院公告拍賣丁○○○○之所有權，被告子○○前後於同年11月30日及89年3月21日與庚○○簽訂合作契約書與協議書，並於89年2月22日匯款新台幣（下同）1450萬元，於同月23日及24日各交付面額為2000萬元及800萬元之臺灣銀行支票2紙予庚○○。而彰庭公司因短缺開發資金，被告子○○表明合作意願後，隨即於89年4月25日匯款7400萬元至飛爾思實業有限公司（下稱飛爾思公司）所開設第一商業銀行忠孝分行00000000000號帳戶，以示增資飛爾思公司，並將飛爾思公司部分股東權利轉讓與寅○○等人。詎被告子○○竟於89年6月初，與飛爾思公司會計即被告乙○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，利用被告乙○○保管飛爾思公司印章及存摺之便，盜領飛爾思公司所有上開第一銀行帳戶內之資金7400萬元，致飛爾思公司受有損害，因認被告二人均涉犯刑法216條、第210條之行使偽造私文書及同法第335條第1項之侵占（起訴書認係該當刑法第342條之背信罪，公訴檢察官於95年8月30日言詞辯論時當庭予以變更起訴法條）罪嫌等語。
二、法律規定及判決例：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，亦經最高法院40年台上字第86號、76年度台上字第4986號著有判例意旨可資參照。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院52年台上字第1300號亦著有判例意旨可資參照。
三、起訴論據及被告之供述暨辯解：公訴意旨認被告二人涉有上開犯行，無非以被告二人自陳確有領取該7400萬元之款項、證人卯○○與庚○○之證述、共同合作拍賣及經營不動產合作契約書、屏東地院87年度執字第2675號強執案件不動產附表、土地登記謄本、89年3月21日協議書、共同購買不動產協議書、飛爾思公司執照、變更登記表、董事股東名單、飛爾思公司於第一銀行之存摺等件為其論據。訊據被告二人堅決否認有何行使偽造私文書及侵占之犯行，被告子○○辯稱：伊確有與庚○○簽訂共同合作拍賣及經營不動產契約書、協議書，但法院終止拍賣後，庚○○並沒有還伊錢，庚○○說他有抵押權，還可以跟法院議價，並說下次拍賣時還用得到4300萬元保證金，還可以有優先購買權，7400萬元是借款，不是投資或入股股款，股東名冊變更乙事伊不知道，伊所投資的是皇榮公司，但後來皇榮公司並沒有成立，是庚○○設的騙局等語。被告乙○○則辯稱：伊是被告子○○之秘書，不是飛爾思公司的會計，起訴書記載有誤，提款密碼是庚○○跟伊講的，所以才能提領等語。
四、本院之判斷：㈠程序部分（有關抗辯再議之聲請不合法部分）：
被告於原審辯稱：本件經公訴人於91年12月12日對被告子○○、乙○○為不起訴處分後，告訴人飛爾思公司聲請再議，經發回續查後，檢察官始提起公訴，然飛爾思公司登記負責人卯○○已表明庚○○才是該公司之實際負責人，伊並不知悉有再議之聲請，且庚○○已於89年6月5日將其所有飛爾思公司股權轉讓與壬○○，本件起訴係不合法云云。惟查：飛爾思公司係於85年1月24日核准設立，原定資本額為2600萬元，董事長為曾明德，同年9月24日因股東出資轉讓（原8名股東全數退股，改由庚○○等人為股東）、變更所營事業及公司遷址，而申請變更登記，並改推辛○○為董事長，其後於89年5月26日又申請變更負責人為卯○○，並辦理增資7400萬元，其中被告子○○及其家屬共5人計出資5千萬元，董事長卯○○出資1千萬元，原股東庚○○則辦理退股，並於89年6月19日完成變更登記，業據本院向臺北市商業管理處調取飛爾思公司案卷，核閱屬實，則卯○○於告訴及聲請再議當時為飛爾思公司之登記代表人乙節，顯無疑義。又參據證人卯○○於原審結證：「（飛爾思公司你投資多少錢？）我的資金是庚○○出的，當初庚○○跟我說資金由他來幫我出，因為我對經營公司的事情是外行；（飛爾思公司實際由何人經營？）實際都是庚○○在經營；（飛爾思公司對外之行為都是由何人負責？）都是由庚○○負責；（本件提起再議你是否知道？）我不清楚再議的事情，但我有向庚○○提起過，因為我當時看飛爾思公司股東名冊有我的名字，庚○○有告訴過我有人從公司存款簿領走7400萬元，我就跟庚○○說這7400萬元你有無答應讓別人領走，庚○○沒有表示什麼，這7400萬元是庚○○與子○○之間為了買半島酒店的事情，我當時完全不知道，我是在錢被領走後才聽庚○○說，這錢原本是存在飛爾思公司存款簿中的錢，我告訴庚○○錢被人領走了應該要去瞭解原因」之情（見原審卷㈡第95至97頁）。可知庚○○既一直為飛爾思公司之實際經營及對外負責之人，顯見公司名義負責人卯○○將個人及公司印章交予庚○○時，已有概括授權庚○○為飛爾思公司為一切事務之權，兼以被告二人將飛爾思公司所有上開銀行帳戶內7400萬元領走後，卯○○要求庚○○應加以瞭解，亦可見卯○○有默示庚○○聲請再議之權限。另依證人壬○○於原審交互詰問所證述：「（提示90年度偵字第21212號卷第9頁反面，這份股份轉讓同意書是否你簽名的？）對；（簽這張同意書是何意思？）那是庚○○要我們投資半島酒店，我有投資1350萬元，庚○○說一股2700萬元；（你投資的錢有無拿回來？）有，後來沒有投資成，庚○○還我500萬，後來我有告他，因為他還欠我850萬元」之情（見原審卷㈡第94頁），足見雙方事後因無法履行契約條件，已合意解除該股權轉讓合約並返還款項，則庚○○事後於92年間以飛爾思公司負責人卯○○名義提起本件再議，即屬有據。綜上，本件飛爾思公司聲請再議合乎法定程式，檢察官據以提起公訴於法無違，被告所辯尚非可採。
㈡有關被告是否該當行使偽造私文書及侵占罪之實體部分：
⒈公訴意旨之誤解：
查彰庭公司為清償積欠庚○○參與開發恆春甲○○○○○之顧問費與各項代墊費用，曾再將該酒店座落之係爭土地設定戊○○○○○○予庚○○之胞姊丙○○○名下，嗣彰庭公司因資金週轉不靈，其債權人即抵押權人「華南商業銀行股份有限公司」聲請拍賣抵押物即係爭土地，並以丙○○○之地上權係設定在抵押權之後，對抵押權之實行有影響為由，請求除去前揭地上權。適被告子○○經由寅○○之引薦與庚○○認識，庚○○乃邀被告子○○出資競標臺灣屏東地方法院公告拍賣丁○○○○之所有權，被告子○○因欲買下係爭土地，以投資經營甲○○○○○，遂前後於88年11月30日及89年3月21日與庚○○簽訂合作契約書與協議書，協議書第4款並載明：「甲乙雙方同意若不出售前開不動產予其他人，亦可共同投資已成立公司或新設公司，以持有該不動產。對於公司投資細節，於前開不動產交易完成後，雙方另行協商……」等語。此有共同合作拍賣及經營不動產合作契約書、屏東地院87年度執字第2675號強執案件不動產附表、土地登記謄本、協議書、共同購買不動產協議書、支票及存證信函等件在卷可稽（見原審卷㈠第228至245頁）。顯見當初與被告子○○洽談合作協議之人係飛爾思公司實際負責人庚○○，而非彰庭公司，則公訴意旨認：彰庭公司因短缺開發資金，遂與被告子○○合作增資飛爾思公司，並將飛爾思公司部分股東權利轉讓與寅○○等人，即有誤會。又被告乙○○係新安育樂事業股份有限公司之秘書，並非飛爾思公司會計等情，亦據被告乙○○敘明，證人庚○○證述屬實（見本院卷第46頁反面、原審卷㈡第120頁），則公訴意旨認被告乙○○係飛爾思公司會計乙節，亦顯有誤。
⒉被告子○○存入飛爾思公司帳戶之7400萬元究係借款或出
資？⑴被告子○○確於89年4月25日以自己及家人名義匯款7,4
00萬元至飛爾思公司所有上開帳戶等情，亦有臺北銀行入戶電匯回條7紙及存摺影本在卷可稽（見89年度偵字第14708號卷第302-307頁），又查被告子○○存入飛爾思公司帳戶之7400萬元係被告子○○貸借予庚○○，且提供自己及妻兒充當人頭股東，目的乃為先以形式方式，幫助飛爾思公司虛偽增資，俾供主管單位驗資通過，以便將來標購得系爭土地後，迅速更名為皇榮公司以控管經營甲○○○○○乙節，已據被告子○○於偵查中供稱：89年3月間因為要投資半島酒店，所以伊要庚○○另外成立一家公司來控管，庚○○向伊說，要成立另一家公司比較慢，就直接以飛爾思公司來控管，並答應將該公司更名，所以伊才加入……；當初飛爾思公司要增資到1億，欠7400萬元，庚○○要伊先將7400萬元存入飛爾思公司的帳戶，將來要給經濟部驗資用的，當時庚○○（人）還寫了一張驗資的流程給伊，伊之前已提出，庚○○並答應要支付這7400萬元的利息給伊（見偵字14708號卷第353頁反面、371頁反面）等語。核與協議書第4款記載：「甲乙雙方同意若不出售前開不動產予其他人，亦可共同投資已成立公司或新設公司，以持有該不動產。對於公司投資細節，於前開不動產交易完成後，雙方另行協商……」等語；及卷附被告子○○提出之飛爾思公司內部簽條（按：此為庚○○親筆書寫，以便向被告子○○說明增資事宜，業據庚○○於原審證述屬實，見原審卷㈡第123頁），其上所載飛爾思公司增資為1億元之資金流程圖顯示，內容欄記載：「驗資（2~3WS）（息支付陳先生）」、結果欄記載：「（陳r）已支0.43+0.74＝1.17」、「還款3.李洪還款予陳r：0.
4.+0.98＝1.41」等字樣（亦即談及利息支付、還款與被告子○○等字樣）；暨前述庚○○於89年6月日與壬○○簽訂己○○○○○○中，合約書立約人欄載明「乙方：皇榮公司（原飛爾思公司）」之字樣，情節相符，自堪信實。
⑵雖庚○○於原審表示被告子○○所匯入飛爾思公司之74
00萬元中，其中5000萬元是被告子○○之出資，其餘2400萬元係伊向被告子○○所借款項，加上飛爾思公司原先之資本額2600萬元，雙方各佔50%股份，以便共同出資而增資飛爾思公司資本額至1億元云云。惟查：①證人即被告子○○之妻癸○○○於原審已證稱：「另外庚○○也曾經跟我們借款7400萬元，秘書乙○○告訴庚○○與寅○○說，你向我們公司借了那麼多錢，也沒有借據，庚○○就說沒關係，我可以將存款簿與印章交給你，這是89年4月25日在我們公司臺北市○○○路○段○○號2樓辦公室，當場交付存摺與印章給秘書乙○○」等語；證人庚○○亦坦承存摺與印章確係其所交付無訛（見原審卷㈡第92、120頁）。茍其中5000萬元果係被告子○○之出資，則庚○○豈有隨即將飛爾思公司驗資所使用之第一商業銀行忠孝分行帳號000-00-000000號內有增資金額7400萬元之存款簿及印鑑章均交由被告子○○之秘書乙○○保管之理？（按：公訴意旨先誤認被告乙○○係飛爾思公司會計，進而推論被告子○○與之勾結，利用乙○○保管飛爾思公司印章及存摺之便，盜領飛爾思公司所有上開第一銀行帳戶內之資金7400萬元，顯與事實出入甚鉅，所持立論，自不足採）。②再者，飛爾思公司增資股東卯○○、楊蕙儒、寅○○（登記出資分別為1000萬元、1000萬元、400萬元）3人實際均並未出資，亦為證人庚○○所坦承（見原審卷㈡第123頁），證人寅○○甚至於偵查中證稱：其並未同意或授權任何人，使用其名義加入飛爾思公司股東，其僅於被告子○○與庚○○簽約擔任見證人時，曾把身分證影本交給庚○○等語（見偵字14708號偵卷第354頁反面至355頁）；證人卯○○於本院審理時亦證稱：伊沒有實際出資，公司成立以後，看到股東名冊，伊才知道是飛爾思公司的股東等語（見本院卷第58頁反面），足見所謂增資乙案，僅係形式作業，並非實質為之。③況證人庚○○既為告訴人飛爾思公司之實際負責人，亦係實際上聲請再議，使被告遭受起訴之人，本以使被告二人受刑事訴追為目的，且其於原審審理時復結證：「（為何你的2600萬沒有在第一銀行戶頭裡？）因為子○○知道飛爾思公司是沒有這2600萬元資本額，所以我不必匯款進去」等情（見原審卷㈡第121頁），則在飛爾思公司實際上並無2600萬元股款之情況下，亦即庚○○從頭到尾並未出資一毛錢之情況下，衡情被告子○○即不可能同意自己出資7400萬元，卻於辦理增資後與庚○○各占飛爾思公司各50%之股份，顯見證人庚○○上開所稱7400萬元，其中5000萬元係被告子○○之出資，其係向被告子○○借款2400萬元，加上飛爾思公司原先之資本額2600萬元，雙方各佔50%股份云云，顯屬虛言。
⒊提款7400萬元前被告乙○○曾向庚○○詢問密碼：
被告乙○○於原審供稱：「我當時跟庚○○說要將7400萬元還我，因為那是他跟我們的借款〈指借貸以供主管機關驗資〉，我跟他說借款時間太久沒有還，錢要轉回來，我問他密碼，他也告訴我……」（見原審卷㈡第126頁）。
而證人庚○○於原審亦證實：「（乙○○去提領7400萬元有無向你問密碼？）她有問過我，我也告訴過她」（見原審卷㈡第124頁），且於偵查中亦供稱：伊第1次告訴子○○密碼為33122，乙○○第1次無法領得7400萬元後，子○○有再向他詢問正確密碼，伊告訴的新密碼是88392（見偵字14708號卷第252頁反面），足見被告乙○○上開所述非虛，又飛爾思公司名義負責人卯○○將個人及公司印章交予庚○○時，已有概括授權庚○○為飛爾思公司為一切事務之權，兼以被告二人將飛爾思公司所有上開銀行帳戶內7400萬元領走後，卯○○要求庚○○應加以瞭解，亦可見卯○○有默示庚○○處分該存款之權限，則上開第一銀行存摺與印章既係飛爾思公司實際負責人庚○○所交付，且於提款前復告知密碼，顯同意被告子○○、乙○○領取該帳戶內之款項，被告二人即無行使偽造私文書之犯意可言，況被告二人究竟行使何偽造私文書？亦未見公訴人於起訴書中敘明，並指出此部份立論之證據或證明之方法。
另被告子○○為幫助飛爾思公司形式虛偽增資，確於89年4月25日以自己及家人名義匯款7400萬元至飛爾思公司所有上開帳戶等情，亦有臺北銀行入戶電匯回條7紙及存摺影本在卷可稽（見偵字14708號卷第302至307頁）。該7400萬元既為被告子○○以自己及家人所匯入後，由被告子○○指示被告乙○○予以提領，亦難認有為自己或第三人不法所有之意圖，而侵占自己所持有他人之物之犯行。至於庚○○事後雖稱：被告乙○○當初向伊要密碼時，係表示要將存摺內的錢提領出來，以便開立台支辦理法院拍賣事宜，伊並未同意被告子○○將7400萬元取回云云（按：
此益證明7400萬元，並非被告子○○對飛爾思實業有限公司之增資出資，否則豈有出資後，仍可挪於他用）。惟查，被告子○○以自己及家人名義匯款7400萬元至飛爾思公司之時間為89年4月25日，而彰庭建設於89年4月19日即對李洪惠蘭欲以其所設定之戊○○○○○○分配拍賣金額，聲明異議，強制執行已非投標拍賣階段；又關於7400萬元，係庚○○向被告子○○借貸以供主管機關驗資所用，已如前述，庚○○所述已有不實，又關於告知密碼乙事，庚○○於偵訊時原指稱：「真正密碼我和乙○○均不知道，當時是我問辛○○」云云（見偵字14708號卷第383頁），然辛○○於偵訊時則證稱：「（密碼是你告訴子○○？）沒有；（你知道密碼？）不知道；（原任飛爾思負責人？）是，我不是實際負責人，實際業務由庚○○負責」（見偵續字387號卷㈡第213頁），則此部份所述亦有不實，則庚○○所稱提領7400萬元以便開立台支辦理法院拍賣事宜，顯非實情，委無足採。
五、綜上所述，被告子○○、乙○○向庚○○詢問密碼後將自己原先所匯入飛爾思公司帳戶之款項加以提領，即無行使偽造私文書之犯意，亦無侵占犯行，核屬民事糾葛之問題。此外，本院復查無其他積極證據，足認被告二人確有涉犯刑法216條、第210條行使偽造私文書及同法第335條第1項侵占之犯行，則揆諸前揭規定及判例意旨所示，既不能證明被告二人犯罪，自應為被告二人均無罪之諭知。
六、維持原判決及駁回上訴之理由：原審以被告之犯罪不能證明而為被告無罪之判決，經核其認事用法均無不合。檢察官上訴意旨徒就7400萬元是否為增資款乙節為爭執，而以：「⑴原審既認定被告子○○出資參與系爭土地之開發案，卻又認為此開發案所增資成立之皇榮公司之增資額，被告子○○僅系借款於證人庚○○，顯與常理有悖；⑵若7400萬元真如原審認定僅係單純借款，被告子○○及其子陳彥勵、丑○○，又何須提供身分證、印章及本人之簽名，而登記成為飛爾思公司之股東？⑶依卷附之飛爾思公司內部簽呈上所載，就被告子○○之7400萬元部分，記載項目為「增資金額」，更足徵被告子○○之出資係股金而非借款，而該簽呈上所記載之「驗資（息支付陳先生）」等字樣，證人庚○○亦證稱：子○○匯入的7400萬中，其中5000萬元是被告子○○之出資，其餘2400萬元係向被告子○○所借款項，故2400萬元代墊款，這以後結算後要記付利息，核與證人庚○○所稱之雙方出資模式相符，原審僅以上開「息付陳先生」等字樣，而遽以推論被告子○○所稱7400萬元係借支，似嫌速斷云云」為由，指摘原判決不當，難認為有理由（此部份詳參上述四㈡⒉所論），應予駁回。
七、適用法律：據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林邦樑到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 27 日
刑事第十八庭審判長法 官 溫耀源
法 官 陳健順法 官 邱同印以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 莊昭樹中 華 民 國 96 年 7 月 27 日