臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第2526號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 傅國光律師送達代收人 傅國光律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第620號，中華民國96年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第7535號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○自民國73年起至今有多次詐欺、偽造文書前科，於78年間曾因詐欺案件經原審判處有期徒刑6月，79年6月及8月間因偽造文書案件經臺灣桃園地方法院檢察署提起公訴，嗣經臺灣桃園地方法院判決免訴，80年11月間因偽造文書案件經原審判處有期徒刑2年6月，合併槍砲彈藥刀械管制條例案件定執行刑3年4月，83年假釋出獄後，又陸續犯下多起詐欺案件，86年間又因違反公司法及偽造文書案件，經原審判處有期徒刑7月，並於89年10月31日執行完畢。詎仍不知悔改，恃其對公司成立、經營、帳務、會計等事務甚為熟稔，乃基於意圖為自己不法所有之詐欺概括犯意，為圖規避負責人之責任，先於民國90年7月9日，在臺北市○○區○○路2段
51 號8樓之8以伍佩珍為登記負責人，成立遊戲人間股份有限公司（址設臺北市○○區○○路19之8號2樓，下稱遊戲人間公司），其雖掛名公司董事，卻為實際負責遊戲人間公司營運、財務等所有重大業務之人，復明知不實之事項，不得填製會計憑證或記入帳冊，竟於90年12月15日，為謀虛增遊戲人間公司之資產規模，明知以遊戲人間公司名義向邱笑芸購入坐落臺北市○○區○○段3小段501地號之土地及其上之臺北市○○區○○街○○巷○○號1樓房屋（下稱臨沂街房地）之交易價格為新臺幣（下同）1,400萬元，竟向邱笑芸佯稱因作帳關係需於買賣契約上，將臨沂街房地之買賣價格高報為3千萬元，並先簽下頭期款1,400萬元業已收訖等不實交易事項，始願付款，惟乙○○除以其所有或利用他人名義持有之遊戲人間公司股票數張交由邱笑芸轉賣套利外，遊戲人間公司並未實際付款，卻以此買賣契約作為會計憑證，記入帳冊，以此手法虛增遊戲人間公司資產，復於同日又利用遊戲人間公司名義向楊澤世購買坐落在臺北市○○區○○段2小段130、130-1地號土地及其上之臺北市○○區○○路2段91巷2號2樓房屋（下稱仁愛路房地），明知該交易價格為總價4,800萬元，實際預付2千萬元，且實際付款人並非遊戲人間公司，而係乙○○以其父張鐘俊之個人名義出資所購，竟虛以買方為遊戲人間公司而簽訂契約，以該買賣契約作為會計憑證，記入帳冊，再度以此手法虛增遊戲人間公司資產，並將上述2筆交易之買賣契約及帳載資產科目：「預付房地款」共計3,400萬元，據以編製遊戲人間公司不實會計帳冊及90年12月31日之不實資產負債表，提供合承會計師事務所之會計師陳功源查核並作成財務報表暨查核報告書。嗣邱笑芸因未見乙○○辦房地貸款及給付買賣價金始知受騙。其後乙○○更於91年6、7月間，將上述仁愛路房地，過戶與其同居人李英慈及其父張鐘俊。
二、乙○○復明知遊戲人間公司於91年10月間已有跳票紀錄，財務陷於週轉不靈之窘境，開立之遠期支票亦將無法順利兌現，竟承前不法所有之詐欺概括犯意繼續詐騙，先後於同年11月初某日及19日，分別向訊達電腦股份有限公司（設臺北市○○區○○○路○段○○○號2樓，下稱訊達公司）訂購80台筆記型電腦及3百台液晶螢幕，訊達公司接獲上開訂單後，認依遊戲人間公司規模，應無如此龐大之需求量，乃派遣員工王宇美前往瞭解為何要訂購上開電腦產品，乙○○則對王宇美訛稱因遊戲人間公司資本額已增資至1億9千萬元，且與中國青年反共救國團（下稱救國團）合作推廣遊戲軟體及教學，已取得救國團之訂單，上開電腦產品是要轉賣救國團之用，使訊達公司王宇美信以為真，認為以救國團信譽應無無法支付貨款之顧慮，而分別於同年月7日、20日如數出貨與遊戲人間公司，遊戲人間公司則分別簽發付款人華南銀行世貿分行、帳號000000000號、票號DC0000000、發票日92年2月
28 日、面額415萬8,000元，以及付款人、帳號均同上、票號DC0000000、發票日91年11月27日、面額375萬元之支票與訊達公司，用以支付貨款。惟乙○○取得上開電腦產品後，並非轉賣與救國團，而係轉賣與真實姓名年籍不詳自稱江錦祥之人，另其交付訊達公司於同年月27日到期之支票則因存款不足而退票，訊達公司派員請求乙○○歸還商品，乙○○亦拒不交代貨物流向，訊達公司因此損失790萬8千元。
三、案經訊達公司訴請臺北市政府警察局大安分局移送臺灣臺北地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本件被告乙○○所為不利於己之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為刑事訴訟法第159條之5所明定。證人邱笑芸、陳功源、方秀娥、王宇美、李玲玉、李政道分別於警、偵訊之供、證述，被告於審判期日均表示無意見，上開人等於警訊之供述本院認為適當，依上述規定，得為證據；渠等於偵查中具結證述，核無顯不可信之情況，依同法第159條之1第2項得為證據。
三、本件認定犯罪事實所憑之非供述證據（詳見後述），均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦認有以臨沂街房地及仁愛路房地之買賣契約做為會計憑證，記入帳冊及於如事實欄二所示時、地，向訊達公司購買電腦產品，尚欠貨款未全部清償等情，惟矢口否認有何犯行，辯稱：臨沂街房地係以現金、支票及股票三種方式支付1,400萬元之第一期款項；而仁愛路房地原擬由公司向金融機構以申辦貸款方式支付，然銀行始終無法核貸，故由伊父親張鐘俊以個人名義申貸，然貸款亦未繳清，最後由李英慈承接該筆貸款，故仁愛路房地係先後登記在張鐘俊與李英慈名下；伊與訊達公司往來一年有餘，每月皆有交易，往來金額超過1千萬元，91年11月間伊與訊達公司只提及擬與救國團簽約，並未表示已與救國團簽約定案，適巧樺玉實業有限公司（下稱樺玉公司）於當時向伊公司訂購大量電腦，伊遂將訂購於訊達公司之所有電腦，搭配伊公司之電腦軟體後出售予樺玉公司，合計售價1180萬元，樺玉公司支付伊同額支票2張，又該出售予樺玉公司之電腦由樺玉公司經理帶人到伊公司取貨，嗣因樺玉公司所交付之2張支票均退票，始無法付款予訊達公司，然伊收到訊達公司貨品後，有兌現1張1百多萬元貨款支票，並非全部未付款云云。經查：
（一）被告就購買臨沂街房地部分辯稱有以現金、支票及股票方式支付第一期款項一節，查與證人邱笑芸於原審審理時之證稱：「臺北市○○街○○巷○○號的房子當時為我所有。我有與被告簽立買賣契約。時間大約當年12月份。當時買賣價金說是3千萬元，1,700萬元跟銀行貸款。當時被告沒有付款給我第一期價款。被告當時通知我去簽約時，我想會給我，但後來被告就拿合約書請我簽，他說因為他必須要趕12月份做報表。當初因為他們公司缺錢時，我介紹薛先生去買他們公司股票，10張他送我2張，所以我介紹薛先生買60張。價款被告都沒有付。被告說當時他有交付我部分現金及支票，但現金部分沒有收到，我曾經收到2張支票各18萬，因為我有1隻勞力士錶，這個是賣錶給乙○○的錢，與房屋價金無關。我沒有收到被告的錢，那時沒有把房子過戶的資料交給被告，因為要聲請銀行貸款下來才能過戶，所以我只有簽買賣合約。後來貸款沒有下來，所以買賣就沒有成交。當時有簽1份買賣合約，依照合約顯示合約簽約日期為90年12月15日，契約第65頁付款明細表記載90年12月15日簽約付款1,400萬元的記載不正確。我沒有收到錢。因為被告叫我先簽名給他，因為公司要做帳，他再開給我，後來都沒有下文，我聯絡被告都聯絡不上，我後來也沒有資料給他。所以我當天並無收到付款1,400萬元，我確認沒有收到第1次付款1,400萬。我收到被告2張支票是因為買錶，我收到是遊戲人間公司負責人伍佩珍的票，但是個人票還是公司票我不記得。因為印象中他們與基隆路的玉山銀行有往來，最少有1張，應該是玉山銀行的票。卷附土地登記謄本是我本來要賣給被告的不動產，房地登記在我沒有賣之前都是我本人名字，後來隔了2、3年我才賣掉，跟我簽約是1位女性，她登記給誰我無權過問。」等語（參原審卷㈠第104至107頁）不合，且觀諸卷附遊戲人間公司華南銀行、玉山銀行、臺灣銀行、臺北富邦銀行、臺灣中小企業銀行及安泰銀行之交明細表各1份，亦未有遊戲人間公司有付款予證人邱笑芸之情形；矧被告迄今仍無法提出已支付邱笑芸買其房地價金之證據，且若被告真有以現金、支票、股票支付臨沂街房地第一期款項共1,400萬元，衡情自應於契約成立後要求證人邱笑芸交付房地，或要求證人退還已繳付之款項，然被告非但不此之為，尚任令證人邱笑芸將臨沂街房地移轉售予他人，是被告所辯情形，實與常情有違，是被告所辯，不足採信。而被告與證人邱笑芸間房地買賣契約既未給付分文及完成過戶，竟以此做為會計憑證，記入帳冊，以此手法虛增遊戲人間公司資產，至徵被告確有前揭犯行。
（二）被告就購買仁愛路房地部分雖辯稱原擬由公司向金融機構以申辦貸款方式支付，然銀行始終無法核貸，故由伊父親張鐘俊以個人名義申貸，然貸款亦未繳清，最後由李英慈承接該筆貸款，故仁愛路房地係先後登記在張鐘俊與李英慈名下等語，然被告於原審審理時亦供稱：「當時因為銀行不願承作該貸款，後來就用個人銀行支票去支付，也是分期付款，而且貸款達到2,500萬，這有銀行可以證明，不是用公司資產去買，是以張鐘俊、李英慈個人名義分期支付。90年財務報表已將仁愛路房地部分價金2千萬元列為固定資產，為何最後房地未登記為遊戲人間公司所有就是沒有買賣成。」等語（參原審卷㈠第192頁）是被告亦坦認仁愛路房地不是以公司資產去買，而係以張鐘俊、李英慈個人名義支付，堪認該房地並非遊戲人間公司之資產，參以被告迄今仍無法提出遊戲人間公司確有支付任何款項以購買仁愛路房地之事實，亦無法提出該公司有合法取得上開房地之證據，而被告竟以非公司資產製作會計憑證，至徵被告確有前揭犯行，其所辯原先擬由公司名義購買等語，顯屬卸責之詞，尚難採信。
（三）被告先於92年8月19日偵訊時供稱：「我有向告訴人說過有接到救國團的訂貨，但因公家機關作業較慢，所以先將貨品轉售私人公司。」，然被告於94年10月24日偵訊、本院準備程序時及審理時翻異前詞改稱：「我跟訊達的往來和救國團並無關係，是因樺玉跟我們訂，我們才跟訊達訂，我們陸續跟訊達訂貨訂1年了。... 我不是用和救國團合作的名義來跟訊達訂電腦。」、「我有訂購電腦和液晶螢幕，我從來沒有說有救國團訂單。」（參原審卷㈠第61頁）、「我並沒有跟訊達公司說我跟救國團合作，需要買這些電腦，純粹是因為跟我訂購的人支付之支票。」（參原審卷㈠第111頁）、「我跟電腦公司談的時候從來沒有跟他們說我和救國團有簽約，只有說我和救國團在商談而已，而且商談對象也不對。」（參原審卷㈠第190頁），惟查：上揭事實業據證人王宇美於92年11月26日及94年9月15日偵訊時證稱：「這2次的交易金額比較大，約3、4百萬，我們有人過去了解他們公司，他告訴我們他們公司有在作增資動作及作救國團業務（已經談妥，但尚未簽合約）」、「因為被告這次訂貨量和之前相比太大，而他們公司是作遊戲軟體開發代理，我們公司認為他們人員並沒有那麼多，所以想知道他們公司為什麼要訂這麼大的貨，而他們公司說是因為有和救國團合作專案，而什麼專案他們當時並沒有講，當時他們已經進行到議約階段，且他們已經拿到救國團的訂單。因為當時我們告訴公司對方公司超過平常的量，公司就說不能再依照之前的條件開60天的票，所以要求開7天現金票，而我是在出貨的當天收票。對方希望我們對他們的出貨額度放寬，所以他才會拿這1份會議紀錄給我們，說他們公司現在在擴充，還有簽韓國的代理，還有一些新的股東進來，且股東同意增資，已經經董事會開會通過，我就說我要回去公司請示，至於增資進行到何階段，他並沒有講。我不確定是91年11月的哪一天向我提及增資的事，但是我知道他們公司有和救國團合作案之後，我又去拜訪他們公司時，被告拿會議寄路給我，這些都是跳票之前的事。我們會考慮客戶訂貨的用途，如果客戶是轉賣出去，而對方的支付能力良好，我們不怕貨款收不回來，我們就會出貨，如果是自己要用，而我們覺得客戶沒有這麼大需求，我們就會在付款條件上要求較嚴格，免得夜長夢多。跳票後2、3天就有去問他們要如何處理，我們去他們公司時，因為他們公司是開放空間，但看不到有我們的貨，畢竟我們的貨含包裝數量是很大的，如果有應該會看得到，我問對方我們的貨在哪裡，但他都沒有講而不告訴我到底或在哪裡，只說會償還貨款。」，而證人即遊戲人間公司採購專員李玲玉於93年2月9日及95年3月23日偵訊時證稱：「91年11月5日我們公司曾向訊達電腦公司購買80台筆記型電腦，另於11月19日購買3百台液晶螢幕電腦、1部筆記型電腦。我不清楚何以1次購買如此多部電腦。公司收到電腦是我簽收，老闆入庫，但當天這批貨又出去，不知道去哪裡，同事說一位江錦祥來搬電腦，我也有看到，但不知道該人是何人。老闆說有在談救國團的案子，但我不清楚。購買後沒有售予救國團。不知道何以未售予救國團，公司將上開2筆電腦售予何人我不知道，只知道是江錦祥來載東西。開給訊達電腦公司之支票有無兌現我不知道。」、「訊達電腦公司出貨給遊戲人間公司80台電腦、3百台液晶螢幕都是由我簽收，日期就是送貨單上的日期。貨款是我寫請款單，之後就到財務部，如何交支票給他們，我就不知道。我不認識江錦祥，人名是聽同事講的，也不知道是否真名，我們很多員工都有看到貨到後沒幾個小時，就有貨運行的人來，由被告指揮把貨搬走。2次都是當天就由江錦祥取走，老闆之前就一直叫我催貨，貨到，我點收後，當天就有人來，由老闆指揮搬走。我不知道樺玉公司。我寫請款單時，要寫請購用途，問被告，被告說是要轉賣給救國團，我向告訴人訂貨時，他們也問為何要這麼多電腦，我問老闆，老闆就說要轉賣救國團，告訴人2次都有問。我是看不出來我們跟救國團有要合作的動作或跡象，可能要問企畫部，公司營運方向也一直在變，有線上遊戲、有遠距教學，但都沒有看到東西，我們去跟他討薪資時，他還提過說等國民黨的合作案結果，就可以發薪水，可能跟救國團合作部分也是騙人的。」等語，復有訊達公司報價單3紙、訊達公司送貨單3紙及付款人華南銀行世貿分行、票號DC0000000及DC0000000支票暨退票理由單等在卷可稽，而救國團劍潭海外青年活動中心表示，該中心從未與遊戲人間公司有電腦業務方面之合作計畫，此有該中心94年11月14日（94）劍青財字第96號函在卷足憑，足徵被告假以與救國團合作之計畫取信於訊達公司，實係為詐騙訊達公司取得其電腦產品；是被告事後翻異前詞改稱並未以與救國團合作之事向訊達公司採購電腦產品等情，委屬卸責之詞，不足採信。又被告所辯向訊達公司採購之電腦產品係為轉售予樺玉公司一節，然查樺玉公司並無謂員工投保勞工保險之資料，此有勞工保險局94年11月14日保承資字第09410594590號函、財政部臺北市國稅局中南稽徵所94年10月6日財北國稅中南綜所字第0940020 493號函附卷可資佐證，而證人李政道證稱其並非樺玉公司之股東，係因身分證遺失，被冒用作為空頭公司股東，又樺玉公司股東何弘志、何萬吉、黃俊福均係社經地位不佳之人，此有臺灣臺北地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可資佐證，其等均無能力投資樺玉公司，在在可證樺玉公司係為一空頭公司。又觀諸臺灣票據交換所95年3月14日台票總字第0950001885號函送之遊戲人間公司91年間退票紀錄，遊戲人間公司於91年10月31日即有多筆支票註記紀錄，可見該公司於同年10月間已週轉不靈，足徵被告於交易之初，即具有不法所有之意圖。是被告詐欺訊達公司之犯行事證明確，被告犯行洵堪認定。
（四）此外復有遊戲人間公司90年度財務報表暨查核報告書、遊戲人間公司之客戶聲明書、遊戲人間公司登記案卷全卷、合承會計師事務所固定資產科目查核工作底稿、遊戲人間公司91年6月30日資產負債表及91年1至6月損益表等在卷可資佐證。本件事證明確，被告所辯尚難採信，其犯行堪以認定，應予依法論科。
二、查被告行為後：
（一）商業會計法第71條業於95年5月24日修正施行，該條第1款原規定「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金：以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者」，修正後則將上開條文之刑度規定提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金」，茲比較新舊法之結果，自應適用被告行為時之法律即95年5月24日修正施行前之商業會計法第71條第1款登載不實會計憑證罪規定為有利。
（二）按刑法部分條文業於94年1月7日修正，94年2月2日公布，於被告行為後之95年7月1日施行，現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，上開規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查：
（1）刑法第55條、第56條關於牽連犯及連續犯之規定，於修正後業已刪除，本案被告2次填製不實會計憑證及背信之行為，於修正前應分依連續犯及牽連犯之規定論以一罪，依新法則應予分論併罰，經比較新舊法結果，認適用新法對被告並無較為有利。綜上修正前、後之比較，自應適用被告行為時之法律，對被告較為有利。
（2）刑法第339條第1項之普通詐欺罪，法定刑罰金刑為1千元以下罰金，而修正後刑法施行法增訂第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，比較修正後刑法施行法第1條之1與罰金罰鍰提高標準條例第1條規定，因對於詐欺罪所規定之罰金刑之最高額度相同，並非刑罰法令之變更，無刑法第2條第1項比較新舊法之適用，應適用裁判時之刑法施行法第1條之1（最高法院95年度第21條刑事庭會議決議參照）。另刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，是依修正後之法律，刑法第339條第1項普通詐欺罪所得科處之罰金刑為新臺幣3萬元，最低則為新臺幣1千元，與被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數10倍及修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元相比較，新舊法關於普通詐欺罪所得科處之罰金刑最高額並無不同規定，然新法將普通詐欺罪罰金刑之最低額提高為1千元；因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關於刑法第33條第5款規定科處罰金刑之法律較有利於被告。
（3）修正前刑法第47條第1項係規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。修正後則規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。本件被告係於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，應逕依新法第47條第1項予以適用。
三、核被告乙○○所為，係犯修正前商業會計法第71條第1款以明知為不實之事項而填製會計憑證罪及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又被告先后多次填製不實會計憑證及詐欺之犯行，各時間緊接，方法相同，各觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，均應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開2罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條之規定，從一重之連續違反修正前商業會計法第71條第1款之商業負責人明知不實事項而填製會計憑證罪處斷。公訴人認被告就前述詐欺取財部分應論以同法第340條之常業詐欺罪云云，然本件被告前揭詐欺犯行僅有2次，尚難以此認被告係藉此謀生詳如后述，公訴人認係犯常業詐欺，顯有誤會，此部份起訴法條應予變更。再被告前曾因違反公司法及偽造文書案件，經原審判處有期徒刑7月確定，並於89年10月31日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，遞加重其刑。
四、原審適用修正前商業會計法第71條第1款，刑法第11條前段、第2條第1項、第339 條第1項，修正前刑法第56條、第55條、第47條第1項，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告偽造不實買賣房地交易紀錄，並憑以記入帳冊、作成財務報表，並向被害人詐取電腦設備，且其犯後猶飾詞狡辯、態度不佳，兼衡其犯罪之動機、目的、品行、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑2年，以資懲儆，經核認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。被告猶執陳詞，上訴否認犯罪，指摘原判決不當云云，為無理由，應予駁回。
四、公訴意旨另以：被告乙○○自91年2月間起，提供不實之財務報表與丁○○，向其訛稱遊戲人間公司之資力甚佳，且公司有能力自製遊戲軟體，前景大好，誘使丁○○陷於錯誤，而陸續自91年2月間起至同年6月間止，投資遊戲人間公司927張股票（1張即1千股）共計約1千萬元，並借款與遊戲人間公司847萬、借款與乙○○9百萬元。嗣後被告乙○○將此詐得之款項共計2,747萬元及公司上億元資產全數侵吞入己，去向不明，徒以營運不善為由向股東搪塞，嗣於92年2月間，被告乙○○捲款潛逃，去向不明，丁○○方知受騙。又被告於91年6、7月間，違背其任務將仁愛路房地過戶予其同居人李英慈及其父張鐘俊，另被告乙○○承前常業詐欺之犯意，又重施其以經營公司為名，實圖詐騙投資人資金之故技，遊戲人間公司倒閉不及半年，於92年中，在臺北縣中和市○○路某大樓成立辦事處，對外招募員工及募集資金，透過錄取之員工招來親友團參加募資說明會，被告乙○○藉由募資說明會，謊稱其向韓國購進數位圖書館，獲利可期，甲○○、丙○○等人因而陷於錯誤，同意與被告乙○○共組運通數位科技股份公司（下稱運通公司），公司資本額1千萬元，約定出資比例各為3分之1，除丙○○應出資3百萬元外，甲○○、乙○○均應出資350萬元，而被告乙○○明知公司應收之股款，股東未實際繳納者，不得以申請文件表明收足，竟於92年12月17日，在臺北縣板橋市○○路○段○○○號3樓，籌備設立虛增資本額為2千萬元之運通數位科技股份有限公司（下稱運通公司），並為規避責任，以鄭甘美、劉維珍等2人為其持有70萬股，惟鄭甘美及劉維珍所代表之股份（即被告乙○○之股份）皆未實際繳納股款，也無意繳納股款，其他股東亦尚未繳足股款，被告乙○○竟向不詳金主調借2千萬元後，於同日存入華泰商業銀行復興分行，戶名為「運通公司籌備處：甲○○」，帳號0000000000000號活期存款帳戶，佯以表明收足公司股款，再委由不知情大鼎會計師事務所會計師嚴堅白於同年月18日出具查核報告書，以持向經濟部中部辦公室申請公司設立登記，旋即於主管機關尚未發函核准前之同年12月19日即轉出上述2千萬元還與該不詳金主，致使該主管機關之承辦人員將此不實公司資本額，據以登記在職務上所掌管之公司設立登記事項表上。被告乙○○為虛增資本，又於93年5月5日向不詳金主調借4千萬元後，於同日存入華泰商業銀行復興分行，戶名為「運通公司」，帳號0000000000000號活期存款帳戶，佯以表明收足增資款，再委由不知情大鼎會計師事務所會計師孟天恩於同年月6日出具查核報告書，以持向經濟部中部辦公室申請公司增資登記，旋即於主管機關尚未發函核准前之同年月7日即轉出上述4千萬元還與該不詳金主，致使主管機關承辦人員又將此不實事項，據以登載於職務上所掌文書。被告乙○○又製作誇大不實之試算表，向甲○○、丙○○訛稱發行蔣宋美齡紀念幣及哈利波特週邊商品，可獲利數百萬至數千元萬元不等，惟欠缺資金，甲○○、丙○○再度陷於錯誤，自92年12月25日起至93年7月間止陸續支付1,255萬零400元及2,175萬4,590元與被告乙○○，被告乙○○則將上開股款及借款據為己有。嗣因甲○○察覺公司未製作財務報表，頻向被告乙○○質問，被告乙○○方改稱公司營運不善，負債累累，93年10月起已無法支付員工薪水。被告乙○○見事跡敗露，運通公司已無利用價值，竟基於侵占運通公司資產之犯意，於93年12月間，擅自將運通公司之資產（詳如附表一）搬至臺北市○○路○段○○○號3樓，另起爐灶，成立四季公司（惟尚未辦理設立登記），欲再度遂行其常業詐欺之犯行，惟經甲○○提出告訴並於94年4月14日報請員警持搜索票前往上開四季公司搜索因而查悉上情。因認被告涉犯刑法第340條之常業詐欺罪、第342條之背信罪、第336條第2項之業務侵占罪、商業會計法第71條第1款之商業負責人填製不實之會計憑證及公司法第9條第1項等罪嫌。惟查：既言投資，則無穩賺不賠之理，投資可否賺錢、本金能否回收，均為投資人於投資之初即應考量之風險，若僅要求一定利益之分配認為穩賺不賠不但係違反經驗法則，且與市場經濟之運作，尚需考量產品品質，供需程度等規律相悖，顯非合理，易言之企業經營之成敗，原因甚多，惟斷無穩賺不賠之理。查：
（一）遊戲人間公司確有頂新製油實業股份有限公司、經濟部耀華玻璃管理委員等法人團體入主投資，有遊戲人間公司設立變更登記資料表及增資股東名冊影本各1份在卷可稽，告訴人丁○○於原審審理時亦自承投資遊戲人間公司係因該公司是排名前二、三家之遊戲公司，財力、前景不錯，，且告訴人丁○○亦是認該公司有上述法人團體入主投資，足見告訴人並非單憑該公司之財務報表而出資入股。且告訴人於警訊時指稱其早於91年1月15日業已察覺上開2筆房地並非遊戲公司資產，並要求被告乙○○償還款項1節（見93年3月26日告訴人警訊筆錄第3頁），則告訴人何以仍於91年9月間願擔任遊戲公司董事職位，並於91年8月至11月間多次匯款與遊戲公司？據此，自難認被告對其有何施用詐術之行為，亦難謂告訴人有何陷於錯誤而投資該公司之可言。另揆諸遊戲公司於91年1至6月間在華南銀行世貿分行等6家金融機構之票據帳戶往來明細表，帳戶內尚維持一定之存款金額，收支並無何異常之處，且該段期間內亦無跳票紀錄，有遊戲公司於各該銀行之帳戶交易往來明細表各1份在卷可佐，是堪認被告乙○○尚非以一財務狀況不佳之公司邀請告訴人入股，且遊戲公司確有發行遊戲軟體，並於通路商上架銷售等情，有「世紀大冒險」遊戲光碟、遊戲公司與大智通文化行銷股份有限公司、全家便利商店股份有限公司91年度交易協議書、推廣合約書各乙紙及「雍正傳奇」遊戲軟體、「世紀大冒險」歡樂包及點數卡銷售數量表各1紙附卷足憑。益徵被告於收取告訴人投資價款後，尚投身拓展遊戲軟體銷售業務，並非即放任公司不管，雖該遊戲軟體銷售不如預期，亦不得據此逕認被告自始有何不法所有意圖，自難僅因被告日後財務困難，無法償還告訴人之投資本金，即認被告於邀約入股之初有何詐欺故意。至被告未如期清償嗣後之借款，或所交付之本票未據兌現，乃屬民事債務不履行問題，本宜循民事救濟途徑解決，尚與刑事罪責無涉。
（二）再遊戲人間公司實際上並未買受仁愛路房地，而係被告之父張鐘俊出資購買有如前述，是被告將該房地過戶予李英慈及張鐘俊，要無犯背信罪之可言。而通運公司自92年成立時，告訴人甲○○即擔任首任負責人，告訴人甲○○之女亦於公司設計部門任職，且告訴人於93年間尚主持公司業務，有運通公司93年1月13日請款單在卷可稽，被告於收取告訴人等之投資股款後，曾投入蔣宋美齡紀念金幣銷售，並獲利1億多元，此亦為告訴人等所是認；且運通公司尚獲得遠東商銀之擔保投資，是該公司並非一財務狀況不佳之公司。縱嗣後該公司推出之奧運金幣等業務銷售不如預期，亦不得據此而認定被告自始即有不法所有之意圖，故難僅憑被告日後財務困難，無法償還告訴人等投資之本金，即遽認被告於邀約入股之時有何詐欺之故意。至被告未如期返還告訴人等之借款，或所交付之本票未獲兌現，乃屬民事債務不履行問題，宜循民事救濟途徑解決，尚與刑事罪責無涉。
（三）檢察官據告訴人聲請提起上訴，其上訴意旨略以：⒈被告乙○○於民國92年間，在臺北縣中和市○○路某大樓成立辦事處，透過錄取之員工招來親友團參加募資說明會，在會中謊稱其向韓國購進數位圖書館，將來募集之資金亦將專用於此「已取得獨家授權」之營利項目，以此為詐術，使告訴人甲○○、丙○○等人陷於錯誤，共交付新台幣3000多萬元予被告，然被告事實上根本未購進其所謂之韓國數位圖書館，且募得之資金亦未專用於該項投資之上，是其確有實施詐術甚明。⒉又被告坦承於93年12月間擅自將運通公司資產搬至被告另起爐灶之四季公司，被告自涉有業務侵占犯行。⒊再93 年4月間，告訴人之運通公司與中華郵政總局發行前總統夫人蔣宋美齡紀念幣，銷售額達1億多元，被告佯稱須待同年8、9月始能領取該銷售款項，其後該等款項卻全部去向不明，被告從未具體說明，更未提供任何帳冊供作查核云云。惟查：
⒈縱被告曾於募資說明會上表示其向韓國購進數位圖書館，
將來募集之資金亦將專用於此「已取得獨家授權」之營利項目，惟事後並未購進韓國數位圖書館，募得之資金亦未專用於該項投資之上，然通運公司自92年成立時，告訴人甲○○即擔任首任負責人，告訴人甲○○之女亦於公司設計部門任職，且告訴人於93年間尚主持公司業務，且運通公司尚獲得遠東商銀之擔保投資，另該公司亦曾投入蔣宋美齡紀念金幣銷售，並獲利1億多元，是以，運通公司確有實際為公司業務之運作，尚難僅憑被告曾於募資說明會上表示其向韓國購進數位圖書館，而實際上並未購進數位圖書館，即認被告確有實施詐術之行為。
⒉又被告於本院準備程序中供承：於92年12月開始成立運通
公司，93年1月至同年9月有營業，93年10月已停止營業（見96年7月19日準備程序筆錄）等語，而辯護人亦稱：運通公司於93年底有向台北縣政府為歇業登記，是經濟部方發函催告為解散登記（見96年7月19日準備程序筆錄）等語，是於93年12月間運通公司已停止營業並向台北縣政府為歇業登記，被告方思另起爐灶成立四季公司之心，而將辦公室家具等陳設搬至四季公司，尚難據此即認被告有業務侵占之故意。
⒊另經本院函詢華南銀行，就運通公司於93年8月間委託華南
銀行銷售「中華奧運棒球紀念金、銀幣」相關資料為查詢，其函覆為：有關本行代理銷售「中華奧運棒球紀念金、銀幣」之代銷款，應依約按月結算後，將貨款存入運通數位科技股份有限公司指定帳戶（華南商業銀行華江分行，帳號000000000000，戶名: 運通數位科技股份有限公司）。查本行93年8月間代理銷售「中華奧運棒球紀念金、銀幣」總金額合計17,935,400元，並將貨款15,245,090元轉帳存入運通數位科技股份有限公司指定帳戶（見本院卷華南銀行總行中華民國96年8月1日營共字第09606745號函）。又本院再就運通公司委託臺灣郵政股份有限公司代售紀念幣等商品銷售金額及資金流向為說明，其函覆為：⑴哈利波特T恤、相框、手錶為539萬869元、紀念幣為270萬9,548元、奧運紀念酒為157萬6,608元，依雙方契約約定，按月撥入該公司於本公司所開立之第00000000號劃撥儲金帳戶。⑵另奧運紀念幣全部銷售金額扣除應付本公司之代售手續費後淨額為344萬2,196元，依據運通公司93年8月9日運字00000000號函通知，撥入勝科物流股份有限公司在本公司開立之第00000000號劃撥儲金帳戶。⑶奧運跆拳道奪牌選手系列個人化郵票代售期間為93年9月16日至93年12月15日，採月結制：9月份代銷貨款339萬3,400元，匯入該公司第00000000號郵政劃撥儲金帳戶。10月份貨款220萬1,000元，依該公司要求匯入林凱倫律師事務所第00000000號郵政劃撥儲金帳戶。至11、12月份及契約結束前未及出帳之貨款)合計109萬2,000元已依台灣台北地方法院執行命令予以扣押，並於94年4月28日將相關款項以劃撥支票寄交該院。又本公司復於94年3月份補列前未及出帳款1,000元，經函詢台灣台北地方法院是否一併執行扣押，惟迄未獲覆。⑷另蔣宋美齡紀念金幣係頂伸貿易股份有限公司與本公司簽約代售，非運通公司委託代售商品（見本院卷臺灣郵政股份有限公司中華民國96年8月3日營字第0960700940號函）。是以，足見運通公司確有實際為公司之運作，縱嗣後該公司業務銷售不如預期及日後財務困難，尚難據此即認被告於邀約入股之時即有詐欺之故意。此外，復查無其他證據證明被告確有公訴人所指前揭之犯行，惟依公訴意旨認此等部分與前揭填製不實會計憑證及詐欺等事實論罪科刑部分，有方法結果之牽連犯及連續犯之裁判上一罪關係，原審因而不另為無罪之諭知。經核尚無不合，檢察官據告訴人聲請提起上訴，為無理由，已如前述，應予駁回。被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 27 日
刑事第八庭審判長法 官 鄭文肅
法 官 張明松法 官 蔡光治以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳韋杉中 華 民 國 96 年 11 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文：
95年5月24日修正公布前之商業會計法第71條：
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。