臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第2655號上 訴 人 台灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○
（現於臺灣臺北監獄執行中）選任辯護人 蔡明熙律師上列上訴人因被告犯懲治盜匪條例案件，不服臺灣士林地方法院
91 年度重訴緝字第2號，中華民國96年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署74年度偵字第5411號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件公訴意旨略以：丁○○與友人林登富（業經檢察官發佈通緝在案）於民國74年9 月8 日下午7 時30分許，一同至台北市○○區○○路○ 巷○○弄○○號關洪喜（嗣於75年3 月26日死亡）所承租提供宋大凱聚賭之房屋內，與宋大凱及賭徒甲○○、洪詩穎（原名丙○○）等人打麻將賭博財物，每次輸贏為每底新台幣（下同）1萬元，每台再加2千元，賭資以籌碼代替現金，收場後另行結算。由宋大凱從中抽頭，每4 圈抽取8千元牟利。迄翌日（同年月9日）凌晨1 時許，丁○○、林登富共同意圖為自己不法所有，推由林登富與宋大凱、甲○○、洪詩穎（即丙○○）同桌打麻將，林登富攜其暗藏
1 張與排桌上賭具同顏色之麻將牌「三萬」，自摸胡牌後翻牌之際，甲○○亦暗槓「三萬」，為宋大凱識破，欲搜林登富身，丁○○、林登富見詐騙未得逞，惱羞成怒，與之發生強烈爭執。關洪喜見狀，要求丁○○、林登富二人先行離去，丁○○、林登富離去後，頓萌殺機，且覬覦賭場有鉅額賭資，乃率同盧照琴及另二名不詳姓名者，彼此基於共同強盜而故意殺人之犯意聯絡，除林登富外，其餘4人分持手槍各1支，於約15分鐘後折返上址，欲尋宋大凱報復。抵達後，見關洪喜及其友人戊○○、乙○○夫妻、宋大凱、甲○○、丙○○談論詐賭糾紛。林登富指著宋大凱高喊：「就是他」，盧照琴即舉槍朝宋大凱右乳上方射殺2 槍，宋大凱因而倒地。另二名不詳姓名者，舉槍威逼關洪喜、甲○○、丙○○、戊○○、乙○○交出財物，並舉槍朝牆壁射擊，致使關洪喜、甲○○、丙○○、戊○○、乙○○不能抗拒，而共同交付62萬餘元予林登富等人。丙○○欲趁機逃逸，盧照琴見狀持槍射傷丙○○左腳大拇指，盧照琴亦以槍柄毆打戊○○（未據告訴）頭部，致頭部受傷。林登富等人離去前，復另行起意共同挾持甲○○、乙○○為人質，剝奪甲○○、乙○○行動自由，押上自用小客車，逃離現場，行駛中，盧照琴又以槍柄痛擊甲○○、乙○○，致甲○○、乙○○（乙○○部分未據告訴）頭部受傷。並將余、李二人載往台北市○○區○○街○○巷○ 號後，復載往陽明山始將甲○○、乙○○二人放回。宋大凱經送醫急救，因槍擊射創，腹腔內出血不治死亡，因認被告涉有刑法第332條第1項強盜殺人、第302條第1項妨害自由、第339條第3項、第1 項詐欺取財未遂、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項持有手槍等罪嫌（業經公訴檢察官於原審審理時當庭變更起訴法條在案）。
二、公訴人認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以關洪喜、甲○○、洪詩穎、戊○○及乙○○等人之指訴，警方自現場所扣得之麻將牌2 副、籌碼48個、骰子3 粒，及卷附洪詩穎受傷之診斷證明書、宋大凱死亡照片、驗斷書、相驗屍體證明書、勘驗筆錄及內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書等件為其主要論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例可資參照）。再者，告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認（最高法院52年度台上字第1300號判例要旨參照）。
四、證據能力部分：㈠證人關洪喜、乙○○之警訊筆錄雖係審判外之陳述，但其於
警訊所為之陳述，乃該管司法警察公務員於其偵查犯罪職務權限所為調查中而製作之紀錄文書，因被告不在場，尚無來自被告之人情壓力等干擾因素，且其所述係出於自由意志，其無非任意性之抗辯，無何足致影響其自由意願而違背意思陳述之情事，足見其當時陳述應未受到外力不當影響甚明，顯非該管司法警察不法取供所得者，因具可信性，且為證明犯罪事實存否所必要，復因證人關洪喜業於75年3 月26日死亡，另證人乙○○經原審及本院傳拘無著，依刑事訴訟法第159條之3第1款、第3款之規定，自得為證據。
㈡證人戊○○、乙○○、關洪喜於偵查中，經檢察官以證人之
身分傳訊，惟未以證人之身分命其等具結，是依刑事訴訟法第158之3之規定，係屬依法應具結者，未而具結者，其證言不得作為證據。
㈢按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。經查，證人乙○○、甲○○、戊○○、洪詩穎（原名丙○○）於警訊中之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，皆屬傳聞證據，惟被告丁○○及公訴檢察官雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日中則均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5之規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
㈣證人甲○○於偵查中之陳述雖係審判外之陳述且未以證人之
身分具結後經被告交互詰問，惟本院於96年10月5 日審理時已令以證人之身分具結就其於偵查中之陳述之內容擔保其真正，並由被告進行交互詰問，辨明其真實性，是該等證人於偵查中之陳述，已轉換為本院審理中證人之陳述，自有證據能力。
㈤被告以外之人於審判外向法官所之陳述，得為證據，刑事訴
訟法第159條之1定有明文，是同案被告盧照琴於原審法院及本院他案審理時歷審之陳述，自得為證據。
五、訊據被告對於與林登富同至上址，由林登富與宋大凱等人賭博，賭玩過程中，曾發生多一張麻將牌爭議，林登富與之離開上址，不久，林登富攜同盧照琴等男子持槍返回上址，盧照琴對宋大凱開槍，且離去時將伊及甲○○、乙○○押上渠等所駕之自用小客車，在車行途中盧照琴曾毆打甲○○、乙○○二人等情並不爭執，惟堅決否認有何犯行，辯稱：林登富前曾至詹吉平之大哥住處賭博，贏了詹吉平大哥80多萬元，詹吉平與林登富協議，由詹吉平安排林登富前去賭博，林登富贏錢後返還其自詹吉平大哥所贏得之款項，為確定林登富是贏是輸，詹吉平囑伊陪同林登富至上址地下室打麻將賭博，之前曾去過兩次，林登富均賭輸，伊曾提醒林登富上址可能詐賭，林登富不以為意，嗣於74年9月8日下午5、6時許伊第三度陪同林登富至上址，用完晚餐，林登富再度下場到地下室與宋大凱及兩名女子賭博，因關洪喜禁止，伊僅能在一樓看電視，無法到地下室去，故對於林登富等人賭博情形，伊不清楚發生何事。嗣於翌（9）日凌晨1時許，地下室發生多一張牌之糾紛，伊與關洪喜一起下樓，關洪喜稱多出之麻將牌係伊小孩之前玩耍時無意間放進去，林登富該次胡牌應由其賠償，關洪喜拿出十多萬元賠給林登富後，與伊再度上樓，林登富等人則換一副新牌後繼續賭玩，過沒多久，林登富上樓告之，不賭了要回去，然後與伊走出上址，行至士東路警衛室大門口時，林登富囑伊在該處等候，隨即離去。
關洪喜隨後亦至該處與伊聊天，未久，林登富乘車帶同三人抵該處，一下車，即要求伊與關洪喜進入上址，關洪喜先行，林登富、盧照琴及一男子跟之，伊不願進去，但因身後有一男子驅趕，伊迫而往內前進，伊抵上址門前即聽到一聲槍響，一進客廳，見盧照琴持槍比著倒在地上的宋大凱頭部，要他起身，勿裝死等語，伊見狀，出聲要盧照琴勿開槍，但仍隨即聽到幾聲槍響，伊怕被開槍，乃下樓欲從地下室找後門逃離該處，但因地下室沒有出口，僅得再上至一樓，一上樓即遭盧照琴及其他男子持槍押伊及在場賭博的二名女子進入渠等所駕汽車，該車朝山上開去，車行途中盧照琴詢問伊與該二名女子如何詐賭、如何分錢等等時，曾毆打伊等，嗣至山上某處下車後，盧照琴叫伊與該二名女子一一到其身旁詢問有關詐賭之事，伊表示不知情，盧照琴因該二名女子已經承認詐賭之事，且林登富係由伊帶往上址賭博，伊不可能不知情，因認伊說詞不可信，立於盧照琴身旁之一男子即對伊開槍，伊連忙後退，不慎掉落於身後山谷，嗣伊起身爬回掉落處時，盧照琴等人已經離開；盧照琴是林登富所帶往現場，案發當日伊與盧照琴係第一次見面，林登富及盧照琴所為與伊無涉；案發後關洪喜曾揚言要伊拿錢出來擺平此事，否則將要在場之人虛偽證稱盧照琴等人係伊所指使等語。
六、經查被告與林登富於74年9月8日下午同至上址，由林登富與宋大凱、甲○○等人打麻將賭博財物，翌日凌晨1 時許，林登富與宋大凱、甲○○、洪詩穎同桌打麻將，林登富自摸胡牌後，甲○○亦暗槓「三萬」，宋大凱發現多一張「三萬」的牌，欲搜林登富身，林登富與宋大凱發生強烈爭執，嗣被告、林登富二人走出上址，約15分鐘後，被告、林登富帶同盧照琴及另2 名不詳姓名之人折返上址，由盧照琴舉槍射殺宋大凱、以槍柄毆打戊○○，並與另兩名不詳姓名之人舉槍威逼關洪喜、甲○○、丙○○（已更名為洪詩穎）、戊○○、乙○○交付62萬餘元，洪詩穎欲趁機逃逸，盧照琴射傷洪詩穎左腳大拇指，林登富等人離去前，復強押甲○○、乙○○上渠等所駕自用小客車，逃離現場，車行中，盧照琴又以槍柄毆打甲○○、乙○○頭部，並將甲○○、乙○○二人載往台北市○○區○○街○○巷○ 號後，始將甲○○、乙○○二人放回等情，固據證人關洪喜、甲○○、洪詩穎（原名丙○○）、戊○○、乙○○於警詢中指訴明白，且宋大凱係因右胸上方遭槍擊射創不治死亡，亦經檢察官法醫師相驗屬實製有勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書及照片4 張在卷可按，而甲○○為盧照琴以槍柄擊傷左膝蓋、右手背、左額頭、左大腿、右手掌背之事實，亦已據證人甲○○於偵查及原審法院76年度重訴緝字第7 號盧照琴違反懲治盜匪條例案件審理中指訴在卷，洪詩穎之左大拇指被手槍射擊貫穿，亦有診斷證明書1 紙在卷可佐，且盧照琴亦因本案殺人、強盜等犯行，經本院以77年度重上二更㈠字第20號（下稱前案）判決判刑，應執行無期徒刑，褫奪公權終身，嗣經最高法院以77年度台上字第6095號判決駁回上訴而告確定在案。惟被告是否應就本案肩負共犯之責，則應就同案被告林登富於前述賭博中，是否暗藏一張「三萬」之牌詐賭，被告對於林登富之詐賭行為及盧照琴之開槍射殺宋大凱、射傷洪詩穎、毆傷戊○○、甲○○、乙○○及強押甲○○二人之行為，有無犯意之聯絡加以辨明。茲分述如下：
㈠同案被告林登富是否詐賭及被告是否與之有犯意連絡部分：
⑴上開賭局係由宋大凱主持，業經證人甲○○、洪詩穎證述
在卷，且為被告所不爭執，然該賭場是否由關洪喜提供，與宋大凱共同經營一節，雖據同案被告關洪喜否認在卷，辯稱其對於宋大凱之經營賭場不知情云云。惟查，甲○○係由關洪喜太太小莉找她前去賭博，關洪喜在樓上，偶而會下去巡一巡等情，已經甲○○於原審75年3月6日訊問時證述在卷（詳見75年度重訴字第10號第22頁），而同案被告關洪喜於警詢中亦坦承被告連這一次已經是第三次前去賭博（見警卷第3 頁、74年9月9日警詢筆錄），且前揭房屋一樓前半段有客廳、臥房等，後半段有廚房、小花園及後門（打開後有一狹窄通道，可通外面），一樓一進門，沿樓梯往下即地下室，有和室房、浴室，除下來之樓梯外，並無後門可通外面，業經原審勘驗明確（詳見94年9 月13日刑事勘驗筆錄及卷附照片），關洪喜既居住在一樓，宋大凱在地下室經營賭場，賭客均須由一樓進出，關洪喜辯稱係：宋大凱一人經營賭博場所，其不知情云云，顯係卸責之詞，不足採信。故關洪喜提供上址由宋大凱主持賭場，業已明確。
⑵林登富是否詐賭及被告有無與林登富共同詐賭？
如前所述，在同桌人麻將賭博者，係宋大凱、甲○○、林登富以及洪詩穎等四人，復依據關洪喜、乙○○、戊○○之證述，宋大凱、林登富、甲○○等人賭博財物時，關洪喜、乙○○、戊○○三人均未在地下室，渠三人指述被告與林登富共同詐賭云云，自不得作為林登富詐賭之證據。另依證人洪詩穎於74年9 月10日警詢所述，僅稱林登富自摸四條胡了之後翻牌時，甲○○有牌暗槓，當時宋大凱伸手摸余女暗槓何牌，結果係三萬，牌面計出現有5 張三萬，因此出現多一張牌之糾紛；甲○○於94年9月9日之警詢中亦僅稱：林登富與宋大凱發生詐賭嫌疑糾紛，未稱該多出之牌係林登富所暗藏，其嗣於75年3月6日原審法院法官訊問時並稱：「並無詐糊之事，當天洗牌時，我暗槓三萬，林登富自摸七條，他要將三萬夾回去，才被宋大凱發現多出一張三萬」等語，渠二人均未陳稱當場確有證據證明林登富有暗藏1 張三萬之牌之情事。又查，一副麻將牌內「三萬」之牌，共有4 張，因林登富、甲○○先後各翻出「三萬」之牌1 張，而使該次麻將賭局「三萬」之牌數共有5張。何以多出1張牌，其原因甚多，在查明之前，每位翻出「三萬」之人都有可能暗藏1 張牌，甚至在座之人亦有可能乘機放入，更何況前述賭場為宋大凱、關洪喜所經營，相較於被告、林登富等賭客，該場地係在宋大凱二人所支配掌控之下，牌支亦宋大凱二人所提供，如欲詐賭，宋大凱二人處於較優勢地位，故不能僅因林登富自摸胡牌，嗣後多出1 張牌，即遽論林登富暗藏詐賭，應屬明確。
況且，該等證人之陳述亦未見同案被告林登富賭博期間經常胡牌處於較大贏面之情事，是同案被告林登富是否出手詐賭，尚非無疑。再者，證人關洪喜前曾於66年11月下旬與李世雄賭博，嗣李世雄發現關洪喜詐賭，拒絕清償賭債，關洪喜竟夥同不詳姓名男子持扁鑽、武士刀共同砍傷李世雄，並假冒「魏永貴」之名應訊，業經本院74年度上易字第3820號刑事判決認定在案，有前開確定判決在卷可憑（詳見原審75年度重訴字第10號第63頁以下），則關洪喜有無與其他在場之人共同詐賭，事後反誣指係宋大凱詐賭云云，誠非無疑。是檢察官依證人關洪喜等人指述，林登富曾翻出「三萬」自摸一節，即逕論林登富暗藏牌支詐賭，殊屬速斷。
⑶末查，證人關洪喜之證詞，其為本件涉案關係人，立場與
被告對立，復為賭場經營相關之人，或為規避本人之刑責，本有諉不實之情，其證詞本難盡信，而證人甲○○、洪詩穎、乙○○、戊○○等人，或為被害人或告訴人，或屬未在場見聞詐賭行為之人，渠等之證詞或因被害，情緒激動，難免有誇大渲染之詞，或僅屬轉述他人之見聞，渠等可否為公正客觀陳述，並非無疑。自不得僅憑渠等前述之證詞，遽為不利被告認定之唯一依據，洵屬明確。況且，前開證人之證述無法明確，指明被告與同案被告林登富間有何犯意之連絡，僅以同案被告林登富係被告偕同到場賭博，遽以推論其與同案被告林登富就詐賭行為有犯意連絡，亦嫌無據。
⑷綜此，同案被告林登富是否有詐賭犯行，尚難證明，自無
從論以被告有共同詐欺未遂犯行，縱認同案被告林登富確有詐賭詐欺行為，亦因無從證明被告與之犯意連絡，亦難以詐欺未遂罪相繩之。
㈡被告是否涉嫌與盧照琴共同槍擊宋大凱、強盜財物及槍傷洪
詩穎左腳大拇指、以槍柄毆傷戊○○、甲○○、乙○○，及強押甲○○、乙○○二人，載往山上，嗣至台北市○○區○○街○○巷○號後，始將甲○○、乙○○二人釋放部分：
⑴同案被告盧照琴攜槍到前開現場之原由，乃係肇因於同案
被告林登富與被害人宋大凱間詐賭糾紛，應同案被告林登富之請求到場處理雙方之糾紛等情，業據證人即同案被告盧照琴於原審審理時結證明白，並證稱：林登富以其遭宋大凱等人詐賭，請伊前去幫忙處理該詐賭糾紛，伊與伊小弟曾家瑞（嗣於75年間死亡）各攜帶一把槍，同林登富至上址，伊一進門，即要曾家瑞入內顧好後門，以免宋大凱等人找人前來助陣，斯時宋大凱坐在客廳沙發上，伊要宋大凱到外面談，宋大凱不肯，曾家瑞突然開了兩槍，宋大凱聞聲站起來，伊以為宋大凱欲搶伊之槍，乃對宋大凱開了一槍，要開第二槍時，被告就攔阻伊，遂未再開槍，因林登富表示輸了7、80 萬元，伊即要關洪喜等人將渠等所贏款項全數交出，然後他們就將贏的錢都拿出來，嗣伊與林登富一同走下地下室察看，發現裝有輕鋼架之天花板，且賭桌下鋪有地毯，益認林登富遭宋大凱等人詐賭，因林登富係被告帶同到該賭場，伊懷疑被告與宋大凱一同設計詐賭林登富，而林登富指稱：『下場賭博之人除宋大凱外，尚有甲○○、洪詩穎、乙○○三人』，因洪詩穎遭曾家瑞槍擊，腳受傷，故伊要曾家瑞將被告及甲○○、乙○○押到車上，車行中，伊曾拿槍托敲擊甲○○、乙○○之頭部，渠二人均承認受僱共同詐賭，一天工資五千元，而被告始終不承認有共同詐賭之事，伊非常生氣，曾開一槍欲嚇唬被告等語（詳見原審96年2月6日審判筆錄），核與其於原審法院76年度重訴緝字第7 號案件審理時，以被告之身分應訊時所自承：只有林登富來找伊，受林登富之託，處理賭場發生的爭執，丁○○本來就在現場，除在車上毆打甲○○、乙○○外，並毆打丁○○，我是認為丁○○故意使詐，所以才帶走丁○○等語（見原審76年重訴緝字第
7 號卷第46至50頁）大致相符，另其於前案審理時亦再度陳承，其係受林登富之託，前往上址處理詐賭糾紛，其為瞭解前述賭場糾紛始末，故而押甲○○、乙○○上車，車行中曾以槍柄毆打甲○○、乙○○頭部，並將甲○○、乙○○二人載往台北市○○區○○街○○巷○ 號後，始將甲○○、乙○○二人釋放等犯行，有前開案卷可查。是事隔近二十年之久同案被告盧照琴就前述各節，前後供述一致，未曾更迭，苟非親歷其事，當不致如此。更何況同案被告盧照琴於前案中曾否認殺人犯行，尚辯稱：宋大凱可能係被告所找來之曾家瑞（嗣於75年間死亡）所槍殺云云，意圖將殺人刑責推諉於被告身上，顯見同案被告盧照琴受訊之初即無任何迴護被告之意，實無於二十年前預留迴護被告之空間，佯稱係應同案被告林登富一人之邀攜槍前往處理賭場糾紛等語之可能。況且證人盧照琴其於前案判決確定，嗣經減刑，減為有期徒刑20年，褫奪公權10年，已於83年7月15日假釋出獄，有本院被告全國前案紀錄表1件在卷可按，本案判決結果對其已不生任何影響，自無於96年2月6日於原審審理時具結擔保其證詞之真實性後，再干冒偽證罪追訴之危險，而為迴護被告話語之可能，是證人即同案被告盧照琴於原審審理時所為前開有關本案發生之緣由、係受何人指使及毆打被告等情事之證述，應與事實相符而堪信實。
⑵再參諸，證人甲○○於警訊、偵查中證稱：①我於74年9
月8日下午8時許上址打麻將，至翌日零時30分許，林長青（即林登富）與宋大凱發生詐賭嫌疑糾紛，林長青先離去，約過20分鐘後林長青帶一位詹姓男子與二位不詳姓名男子衝進客廳，林長青向該二位不詳姓名男子稱就是他（指著宋大凱），該二名男子即各掏出手槍，由其中一位矮矮黑黑男子射殺宋大凱1 槍，宋大凱被射殺倒地，繼續再開兩槍，而後將我與另一名女子挾持到一部自小客車上，由士東路往中山北路沿天母及山區環繞，後來到百齡五路加油站加油，林長青趁加油時藉口上廁所逃逸，繼續往山區行駛，並在途中換計程車開往陽明山上，途中一柱石亭，停車，命詹姓男子及該名女子和我等三人下車訊問，該二名男子逼詹姓男子要錢未果，即由其中一位掏槍對準詹某射殺一槍，我看到詹某翻覆山谷，．．．，我被挾持在車上時該二名男子以槍托敲我頭、手、腳部受傷（詳見74年9月9日警詢筆錄）。②在車上盧某用槍把打我及乙○○，先到陽明山後因缺油在百齡橋加油，林登富說去上廁所，未返回，車上只剩四人，押我們又開往陽明山，說要解決丁○○，我只聽到一聲槍聲，詹某不見了等語（詳見74年10月8 日偵查筆錄）；證人乙○○於警訊中證稱：當天宋大凱遭槍殺我與甲○○被他們挾持後車子即由天母開往陽明山，在車上其中那名開槍射殺者向我詢問賭場是否裝設閉錄電視，我說不知道，他就用槍把打我，後來我說有裝閉錄電視他才沒有打我。在山上轉了一圈後就到北投百齡四路加油站加油，當時林姓男子趁機溜走……，在百齡四路加油時，詹姓男子向我說叫我把事情全講出來免得害我被他們打，……，車子開往紗帽山到陽明山，在陽明山時開槍者叫我與詹姓男子下車，開槍的即對姓詹的開了一槍，子彈打在姓詹的腳旁，後來姓詹的即往山下跑等語（詳見74年9 月11日警詢筆錄），苟如證人關洪喜於警訊中所述，係被告指示同案被告林登富召來同案被告盧照琴攜槍前來，被告並在外持槍把風，交待林登富指揮行兇云云，被告豈可能與證人乙○○、甲○○一同為同案被告盧照琴押解上車，並遭開槍恫嚇，是證人關洪喜所證顯與事理有悖，尚難盡信。復如前述同案被告盧照琴既毆打被告，又由其或曾家瑞對被告開槍恫嚇，足見同案被告盧照琴對被告頗有敵意，且如前述同案被告盧照琴於其自身所涉之本案審理時，尚試圖將殺人刑責推諉予被告，自無可能於槍殺被害人宋大凱後，立即思及表演前情而預先建置目擊證人甲○○、乙○○2人，以為被告日後遭受刑事追訴時，能保有有利之證據，以為被告有利之證述。從而，被告是否有指示同案被告林登富前去召來同案被告盧照琴到場，並為槍殺被害人宋大凱以及槍傷其他在場人，押走證人甲○○、乙○○之情事，顯有可疑。至證人乙○○固於警訊時稱：姓詹並說這些人是我叫來的云云，然細究證人乙○○該警訊筆錄之該段文字之後文尚稱「在陽明山時開槍者叫我與詹姓男子下車，開槍的即對姓詹的開了一槍，子彈打在姓詹的腳旁，後來姓詹的即往山下跑」，苟該開槍之男子確為被告所召喚而來，自應係聽從被告之指揮，豈可能反由該開槍之男子命被告下車，對之開槍之可能，是證人乙○○此部分之證言，顯有違常理，自不足採為被告不利之證據。另證人甲○○固於本院審理時結證稱伊與被告分搭不同車輛至陽明山涼亭時，離開時未見丁○○等語，惟與其警訊時所證不符，且時歷二十年之久為證人甲○○之記憶所不及，所證有前後模糊之情，乃事所當然，且其於本院審理時亦陳稱因時間久了，記憶不太清楚，在警訊所講的都跟事實相符等語，是證人甲○○於本院所證與其警訊所陳不符之部分，自以警訊之陳述，較為可信，併此說明。
⑶又本件肇因於前述賭局有前述多一張牌之爭議，宋大凱雖
指稱係林登富暗藏詐賭，然依現場情況，宋大凱及關洪喜亦無法排除詐賭嫌疑，已如前述。而關洪喜於74年9月9日之警詢亦證稱被告當時曾插嘴說：「牌是你們的，有問題是你們有問題，你（亦指宋大凱）應該向我們交代」，然宋大凱竟答稱：「我是竹聯大凱，你們若不給我抄身，我立刻叫人押你們」等語，如謂林登富彼時認為自己遭宋大凱等人詐賭，因此離開上址找友人盧照琴處理詐賭糾紛，衡諸常情並無不合。且依照卷內資料所示，本件詐賭糾紛發生之前，被告、林登富二人與宋大凱、關洪喜、甲○○、洪詩穎、乙○○、戊○○等人均無任何仇隙，且盧照琴、曾家瑞等人與宋大凱等人亦未曾謀面，完全不認識，被告直至案發前與林登富出門到上址賭博時，始與盧照琴打過照面，但未交談，渠二人並無交情，則被告、林登富及盧照琴三人並無共謀下手行兇、強盜、傷人之理。且查，同案被告盧照琴等人到場之目的苟意在下手行兇、強盜、傷人以為洩憤，則渠等於開槍殺人、傷人及盜得財物後，立即離去，其無費事押走甲○○、乙○○二人往陽明山駛去，並載往台北市○○區○○街○○巷○ 號友人住處讓甲○○二人擦藥後將釋回之理。又甲○○、乙○○二人遭盧照琴等人強押至車上往陽明山開去，甲○○證稱：「途中一柱石亭，停車，命詹姓男子及該名女子和我等三人下車訊問，……，我被挾持在車上時該二名男子以槍托敲我頭、手、腳部受傷」、「在車上有用槍柄打我，我有受傷，後來好像到陽明山的一個涼亭，最後載到天母游泳池他一個朋友家帶我們去擦藥後放我們回去」等語；證人乙○○亦證稱：「伊與甲○○二人被押上車，車往陽明山途中，盧照琴曾詢問賭場是否裝設閉錄電視，說不知道，他就用槍把打我，後來我說有裝閉錄電視他才沒有打我。……，在百齡四路加油時，詹姓男子向我說叫我把事情全講出來免得害我被他們打」等語。再參諸盧照琴等人離去前，係連同關洪喜一併押走，上車前關洪喜乘機逃逸，已據證人關洪喜、洪詩穎、戊○○於警訊中證述明白，及同案被告盧照琴於前案中供稱及於原審審理時一再供稱：連同被告亦押走，欲詢問詐賭情事等語一情，益證同案被告盧照琴於前案所稱：林登富以其遭宋大凱等人詐賭，電請伊前去幫忙處理該詐賭糾紛，嗣因曾家瑞突然開槍，宋大凱聞聲站起來，伊以為宋大凱欲搶伊之槍，乃對宋大凱開了一槍，因林登富表示輸了7、80 萬元，伊即要關洪喜等人將渠等所贏款項全數交出，及因懷疑被告與宋大凱一同設計詐賭林登富，乃押走被告、甲○○、乙○○，欲詢問詐賭之事等語，尚非子虛，堪以採信。從而，同案被告盧照琴係因林登富表示其遭宋大凱等人詐賭，受宋大凱之託持槍前往處理糾紛，詎因場面失控，致有槍擊宋大凱等情事，已堪認定。
⑷綜此，同案被告盧照琴到場及開槍之動機即在懷疑被告與
宋大凱等人共同對林登富施詐，且係受林登富委託前往處理前述糾紛，自無與被告共同謀議前述犯罪之可能，故對於盧照琴所為被告與盧照琴間並無任何犯意聯絡，炯然甚明。
㈢證人關洪喜、戊○○、洪詩穎、乙○○、甲○○之指訴，不能為被告不利之認定之理由：
⑴前開證人關洪喜、戊○○、洪詩穎、乙○○、甲○○之指
訴除均證述：被告於前述殺人、強盜過程中在場，至實際開槍殺人、射傷洪詩穎、毆傷戊○○、甲○○、乙○○之人及喝令交出財物之人，則為盧照琴及其同行不詳姓名之人外，證人關洪喜並證稱，被告、林登富另偕同三名不詳姓名男子返回上址，除林登富外，其餘四人持槍，被告持槍站立門外把風，並交代林登富指揮行兇。證人甲○○於警詢、偵查中則證稱：被告、林登富及兩名不詳姓名男子返回，該兩名男子掏出手槍，未提及被告有持槍、指揮行兇、強盜及押人之事。嗣於75年3月6日原審訊問時始供稱：林登富、被告、盧照琴共五人押她們出去等語。洪詩穎證稱：被告、林登富帶了兩名不詳姓名男子進門，該兩名男子持槍，被告、林登富及該兩名男子將甲○○、乙○○及關洪喜押走；乙○○證稱：被告、林登富帶了三名不詳姓名男子，每人均持槍。戊○○證稱：被告、林登富夥同不詳姓名男子三人返回，忽稱看到3支槍，忽又稱看到4支槍。則案發當時被告是否持槍一節，前述證人證詞並非一致，且如前述苟被告亦持有槍枝，同案被告盧照琴豈可能大膽妄為強押被告上車並對被告開槍恫嚇之行為，是前開證人乙○○、關洪喜、戊○○所證稱被告偕同林登富、盧照琴及不詳男子前來，被告本人亦攜有槍械等語，顯與事理有悖，不足採信。復衡諸案發時正值深夜，光線不佳，事起突然，旋踵間宋大凱則遭人槍擊死亡，洪詩穎、戊○○二人受傷，甲○○、乙○○被持槍押走，在此混亂及手槍威逼之下，現場之人自是十分驚恐，難認渠等能有清楚真切之瞭解及記憶，再加上關洪喜等人或係涉案關係人，或是告訴人或被害人，自難僅憑關洪喜等人片面說詞，即逕認被告確有持槍、押人之犯行。是證人等前開證述尚無以為被告不利之認定。
⑵再者，關洪喜、戊○○固證稱：被告雖未開槍，行兇過程
則為被告所指揮等語。然甲○○、洪詩穎及乙○○則無此部分之指述，再依照證人關洪喜五人之證詞，盧照琴等人係林登富所帶同前來，一進門林登富即指著宋大凱稱就是他，由盧照琴對之開槍，並喝令在場之人交出金錢，斯情斯景，被告如何去指揮盧照琴等人行兇，令人費解。且關洪喜已於75年3月26日死亡，其於死亡前，經原審兩度傳喚均未到庭，而戊○○經本院傳喚到庭均以事隔多時記憶不清以對，本院無從就其警詢中所稱「行兇過程為被告所指揮」之具體意涵，為之詰問，自不得僅以關洪喜、戊○○二人之空泛之詞，遽入被告有指揮行兇之犯行，亦屬明確。
㈣至檢察官所舉證據中，警方自現場所扣得之麻將牌2 副、籌
碼48個、骰子3 粒，僅能證明上址確有以打麻將賭博情事，無法據以認定何人詐賭；洪詩穎受傷之診斷證明書，可證明洪詩穎確實因手槍射擊左腳大拇指受傷，及前述勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書及照片4 張，雖可證明宋大凱確遭槍擊致死，但不足以證明開槍之人為何及開槍之動機。
七、綜上所述，本件前述賭局中多一張牌糾紛，依照卷內資料尚不足以認定林登富有詐賭犯行，復無以認定被告與林登富有何詐欺之犯意連絡。又本件係因林登富懷疑被告與宋大凱、關洪喜等人共同詐賭，委請盧照琴到場處理本件詐賭糾紛，盧照琴偕同曾家瑞等人到場後，因曾家瑞突然開槍，宋大凱聞聲起身向前，盧照琴誤以宋大凱將奪其槍，乃開槍射擊宋大凱，嗣後與曾家瑞等人開槍射傷洪詩穎、以槍柄毆打戊○○，令關洪喜等人交出財物，押走甲○○、乙○○上車及毆打甲○○、乙○○等行為，並無證據證明被告與盧照琴等人間有犯意聯絡，自不得令被告負該等刑責。是以，檢察官所引資為認定被告涉犯強盜殺人等罪之上揭證據，尚不足以認定被告確有為本案犯行，此外，復查無其他積極證據可資證明被告有何檢察官所起訴之強盜殺人、妨害自由、詐欺未遂及未經許可持有手槍等犯行，依前開項說明，不能證明被告犯罪，原審因之為被告無罪之諭知，核無不合。
八、檢察官上訴意旨略以：⑴本件另共犯盧昭琴已因同一案件案被判處無期徒刑，並於行完畢假釋出獄，本案與其已無利害關係，其與被告丁○○之關係，江湖上皆知。其事後於法院具結後，以證人身份所為有利於被告之供述，與證人關洪喜、甲○○、洪詩穎、李碧霞、戊○○等人於警詢之陳述完全不同，其說詞何以較具可信？原審並未說明，有判決不載理由之違法。⑵本件證人關洪喜、甲○○（除外）、李碧霞、戊○○等人，於偵查中及審判中，經多次傳皆未到案，然渠等於警詢中所為被告犯罪過程之陳述，指證相當明確，在枝節上或稍有出入，然內容大致相符。依刑事訴訟法第159-3條第3 款規定，自有證據能力。如依修正後刑事訴訟法之規定去挑剔修正前刑事訴訟法之規定，則所有依修正前刑事訴訟法所為之判決，豈非皆可為再審或非常上訴之理由？⑶本件事情的發生，乃因共犯林登富等於74年9日凌晨1時許，因自摸四條胡了之後翻牌時，甲○○亦有三萬暗槓，宋大凱發現林登富自摸之牌面亦有三萬，乃認定林某有詐賭之嫌，因而發生後來之槍殺事件。原審認該賭場與賭具非被告所有，而係死者宋大凱所有，而屋主關洪喜又曾因詐賭，被臺灣士林地方法院以75年度重訴字第10號判處罪刑在案，因認宋大凱與關洪喜詐賭之成份較高。然江湖上老千行走江湖詐賭，不論「偷牌」、「換牌」、「夾牌」、「帶牌」，手法細膩，目的只有一個，就是贏錢。以打麻將而言，只有胡牌才能贏錢。本件證人甲○○既已槓牌，不胡牌，如何詐賭? 況證人甲○○於75年3月6日臺灣士林地方法院法官面前證稱：「當天洗牌時，我暗槓三萬，林登富自摸七條，他要將三萬夾回去，才被宋大凱發現多出一張三萬」等語。既然胡牌，不論是別人放槍，或是自摸，都是將牌吃進來，豈有將牌夾出去之理？據此而論，本件確是林登富詐賭無訛。⑷本件被告於事前，與林登富一同前往事故地點賭博財物，於事故發生後，與林登富一同離去，約10幾分鐘後，與林登富帶同盧昭琴等人到達現場，由盧昭琴槍射殺宋大凱，事後又與林登富、盧昭琴等人強押甲○○、乙○○等人上車離去，被告深知證人甲○○、乙○○等人係現場證人，他日必為檢、警所傳喚，因在途中故意唱雙簧，演戲給甲○○、乙○○等人看，以誤導視聽。故在上陽明山途中，林登富先藉故離開，後再由丁○○喝令渠等下車，再由盧昭琴對被告腳旁開一槍，以製造盧昭琴與丁○○係仇家之印象。被告等用心之深，可見一般。⑸本件有證人關洪喜於中證稱：丁○○持槍在門外把風，交待林登富指揮行兇。另證人戊○○於警詢中證稱：被告雖未開槍，行兇過程則為被告所指揮。又證人麗霞亦證稱: 在被押上車後，丁○○對伊稱：「這些人（指盧昭琴等人）是我叫來的」。然原審以：「證人甲○○、洪詩穎及乙○○則無此部分之指述，自不得僅以關洪喜、戊○○二人之空泛之詞，遽入被告有指揮行兇之犯行，亦屬明確」之見解，誠有誤會。⑹江湖上當大哥的，打人、殺人，如果還要親自為之，那當大哥有何意義？當大哥的打人不必親向動手，此事眾人皆知。亦係刑法上「共謀共同正犯」理論之由來。本件即係典型之案例。臺灣高等法院76年上重二訴字第53號判決中，亦認被告丁○○與盧昭琴係共犯。原審疏未注意及此，諭知被告無罪之判決，難謂允當，為此求為撤銷原判決，另為適當之判決云云。然查：
㈠被告與同案被告盧照琴頗有交情，於卷內資料並無任何著墨
，檢察官徒以二人之關係江湖上皆知，遽以論證人盧照琴於原審審理時所證係迴護被告之詞，不足採信，實乏明證。況如前述，證人盧照琴於自身本案審理時猶欲將殺人刑責推諉予被告，何來交情深厚，而預為表演雙簧，以便被告日後受刑事訴追時，能為有利被告之認定之舉？檢察官自忖盧照琴毆強押、毆打被告以及開槍恫嚇係屬勾串雙簧表演，似嫌率斷。
㈡又檢察官以證人關洪喜於中證稱：丁○○持槍在門外把風，
交待林登富指揮行兇。以及證人戊○○於警詢中證稱：被告雖未開槍，行兇過程則為被告所指揮。以及證人乙○○亦證稱: 在被押上車後，丁○○對伊稱：「這些人（指盧昭琴等人）是我叫來的」等語，用以推論被告於本件居於主導之地位，而應肩負共犯罪責云云，然如前述，證人關洪喜、戊○○係以何依據論被告居於指揮主導之地位，因證人關洪喜業已死亡無從查明，另證人戊○○亦因時隔多時不復記憶，無從查悉，本院復比對證人關洪喜、戊○○二人之警訊筆錄，就此被告指揮行兇之語，實屬證人等主觀臆測之記載，自難據此為不利於被告之認定。至證人乙○○前揭證述，經參照前後文之記載，實有違常之處，不足採信，業據本院論述如前，亦難以證人乙○○前述證詞為被告不利之認定。
㈢至同案被告林登富是否施千詐賭，依現存之證據尚難判斷，
徒以立場對立之證人關洪喜之證詞為斷，尚非所宜，況且，復無證據證明被告與同案被告林登富就詐賭行為犯意連絡，是縱同案被告林登富確有詐賭行為，亦無從對被告以詐欺未遂罪相繩之。
九、綜上所述，原審判決本於經驗及論理法則，以被告所為，不能證明犯罪，因而諭知無罪之判決，於法並無違誤，公訴人上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 19 日
刑事第十五庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 李正紀法 官 李釱任以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 洪秋帆中 華 民 國 96 年 10 月 22 日