臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第2898號上 訴 人即 被 告 乙○○指定辯護人 張和怡律師上列上訴人因重傷害致死案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第2994號，中華民國96年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第17174號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○犯重傷致人於死罪，累犯，處有期徒刑拾貳年。
事 實
一、乙○○有違反麻醉藥品管理條例案件、傷害等前科；民國88年間，因犯妨害家庭案件，經臺灣臺北地方法院以88年度訴字第956號判決判處有期徒刑6月，嗣提起上訴，由本院於89年3月23日以89年度上訴字第541號判決駁回上訴確定，並於91年12月10日執行完畢出監（本件構成累犯）；詎猶不知悔改，於95年6月15日20時20分許，在址設臺北縣板橋市○○路○段○○號「財哥藥燉排骨店」內與友人邱石金等人飲酒時，因認已有醉意之陳國龍有意挑釁，心生不滿先與之發生口角，繼則憤而起身，陳國龍見狀因恐乙○○對之不利，遂轉身步出「財哥藥燉排骨店」，然乙○○仍緊隨追出，併抓扯陳國龍後衣領，期間，陳國龍因重心不穩倒於馬路地面，惟旋起身逃跑，乙○○仍一路尾隨追逐至臺北縣板橋市○○路○段○○號前附近，乙○○明知頭部為人體要害，以器械猛力毆擊，極易造成意識不清、四肢癱瘓之重傷害，竟仍基於即使持直條木棍毆擊陳國龍頭部，使陳國龍發生重傷害結果，亦不違背其本意之使人受重傷不確定故意，拾起路邊長約148公分之直條木棍朝陳國龍腦部揮擊數下，迨陳國龍倒地後方行離去。嗣陳國龍雖經人送臺北醫學大學附設醫院急救，然已受有頭部外傷併雙側顱內出血（右側硬膜上出血，左側硬膜下出血）、顱骨骨折之傷害，旋於翌日進行開顱手術，再於同年月20日因腦膿瘍顱內出血術後，於前開醫院進行開顱清除腦膿瘍手術，嗣於同年9月10日出院時呈意識不清、四肢癱瘓而達重傷害程度。嗣陳國龍因上開重傷害，呈昏迷狀態，病情持續惡化，於96年9月21日不治死亡。
二、案經陳國龍之配偶甲○○訴由臺北縣政府警察局海山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、被告警詢時之陳述：被告於原審雖抗辯稱：警詢筆錄乃員警要其照著事先已製作好之筆錄念，且員警並未照其陳述而為記載，故警詢筆錄並無證據能力云云，然被告警詢筆錄係採一問一答方式，被告供述內容與警詢筆錄記載大致相符，該警詢錄音音質清晰，全程連續，除詢問之警員外，另有一位製作筆錄警員之聲音，該製作筆錄之員警並偶爾補充詢問被告，問答中被告係自行陳述犯罪情節，詢答過程中，被告並以國、台語摻雜回答，而其回答問題之語氣自然流暢，且警員整理被告回答據而製作筆錄前，乃經再次向被告詢問其意是否如此，經被告確認無誤後方行繕打筆錄，被告警詢錄音供述並無逐字照念之呆板不自然語音或以恐嚇、威脅、暴力、利誘、詐欺、疲勞訊問等不法取供情事，經原審受命法官播放被告警詢錄音帶內容後，製有勘驗筆錄附卷可參 (原審卷第67頁至88頁)，顯見被告警詢供述乃員警依被告供述而為記載，自有證據能力，被告前開抗辯與勘驗結果不符，容無足取。
二、被告以外之人於警詢時之陳述：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。指定辯護人雖爭執證人邱石金於警詢及偵查中證述之證據能力。惟查證人邱石金於警詢時所為之陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，然被告及其辯護人迄原審言詞辯論終結前並未聲明異議，復經原審審酌其陳述作成時之情況，核無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，認以之作為證據為適當，依前揭規定，自應有證據能力。
三、被告以外之人於偵查中之陳述：按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9 月1 日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629 號判決要旨可參）。查證人邱石金於偵查中向檢察官所為之陳述，已依法具結其證言，復查無有何非出於自由意願而為陳述或遭違法取供之情形，足認並無顯不可信之情況，依上開刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，足認其於偵查中之陳述，自得為本件之證據。
四、卷附之臺北醫學大學附設醫院95年7 月6 日、同年月26日診斷證明書、同年9 月7 日校附醫歷字第0950003670號函暨所附病歷資料、96年1 月2 日校附醫歷字第0960000004號函暨所附病歷資料等文書，固屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟公訴人、被告及其辯護人迄本院言詞辯論終結前並未聲明異議，復經本院審酌前開書面陳述作成時之情況，乃醫院醫師本於專業知識所作成，具有相當之中立性，且對本案被告被訴使人受重傷之待證事項具有相當關聯性，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款之規定，應有證據能力。
五、又按所謂「傳聞證據」之定義係指「審判外」所為之「陳述或所發生之敘述性動作」，而提出於法庭用來證明該敘述事項之真實性之證據（參照王兆鵬、陳運財等著【傳聞法則理論與實踐】一書第49、50頁）。其中「敘述性動作」乃指使人可得而知其意涵之動作。基本上，證據係在公判庭上經過調查程序後方得以被採用。因此，以公判庭為基準以考量證據之性質時，「傳聞證據」自屬以公判庭外之供述為內容之證據。即係透過人之意思活動予以傳達，即供述者對於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程予以傳達，故亦稱之為「供述證據」。此與「非供述證據」（非傳聞證據），即非透過人之意思活動予以傳達之證據，如物證、書證等之不同，在於人之傳達、保存之正確度無法與物證、書證相比。因照相係屬機械性記錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據。易言之，本件卷附案發現場附近之監視錄影光碟、錄影翻拍相片，俱係使用科學儀器客觀紀錄外在環境及物體現象之證據資料，其性質非屬供述證據，自無傳聞排除之問題，而亦具有證據能力，併此敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人即被告乙○○於原審固坦認於前開時地與被害人發生爭執後，持路邊拾得木棍毆擊被害人頭部使之受有如事實欄所述傷害等情不諱，然矢口否認有何重傷害犯意，辯稱：當時不是故意要打陳國龍頭部，其只有拿木棍打陳國龍2下，且是陳國龍先打人，所以後來才去追問陳國龍為何打人，因為有拉扯，其就撿起地上的木棍，第一下作勢只是要嚇他，結果他就抓住木棍，2人就拉扯後，其將木棍抽回，第二下其以為陳國龍手也會來抓木棍沒想到還是打到陳國龍，且當時以為是打到後背，陳國龍只是因醉倒在地，所以才離開，只有傷害故意，並無重傷害犯意云云。然查：
(一)被告於前開案發時地與被害人陳國龍發生爭執後，持路邊拾得之直條木棍毆擊陳國龍頭部使之受有如事實欄所述傷害，陳國龍雖經人送臺北醫學大學附設醫院急救，然已受有頭部外傷併雙側顱內出血（右側硬膜上出血，左側硬膜下出血）、顱骨骨折之傷害，旋於案發翌日進行開顱手術，再於同年月20日因腦膿瘍顱內出血術後，於前開醫院進行開顱清除腦膿瘍手術，嗣於同年9 月10日出院時呈意識不清、四肢癱瘓等情，有前開卷附之臺北醫學大學附設醫院95年7 月6 日、同年月26日診斷證明書、同年9 月7 日校附醫歷字第0950003670號函暨所附病歷資料、96年1 月2 日校附醫歷字第09600000 04 號函暨所附病歷資料等在卷可憑，且為被告所不否認，此部份事實，堪以認定。
(二)又陳國龍於前開時地遭被告持木棍毆擊頭部，經人送醫急救並施以開顱手術後，竟發現受有雙側顱內出血（右側硬膜上出血，左側硬膜下出血）、顱骨骨折之傷害，業如前述，則以陳國龍之頭顱雙側面，即右側硬膜上暨左側硬膜下部位，相互間乃處於平行方位，該等部位既均有出血狀況，被告並於警詢中自承以扣案直條木棍毆擊陳國龍頭部等語在卷（見偵查卷第25頁），衡情，陳國龍頭顱兩側之傷勢顯非遭以直條木棍毆擊一下即可造成，亦即被告以所持直條木棍毆擊陳國龍頭部之次數，應至少在一下以上、數下不等，方有可能造成陳國龍頭顱兩側各受有前開傷害甚明。而頭部為人體要害，若以器械揮擊可能致他人受有重傷害，為一般人所得認識，被告係智識正常之成年人，實難諉為不知。據此，被告茍無使陳國龍受有重傷害之犯意，何以竟持長約148公分之直條木棍，毆擊陳國龍要害部位之頭部竟達至少一下以上、數下不等迨其倒地後方行離去？再核諸陳國龍於案發當日遭人送醫急救，竟尚須施以開顱手術，且發現陳國龍受有雙側顱內出血（右側硬膜上出血，左側硬膜下出血）、顱骨骨折之傷害（其餘身體部位，未見有何傷勢），足見被告持直條木棍毆擊陳國龍頭部之際，出手甚重、力道猛烈，且每棍均針對陳國龍之頭部要害施以攻擊，方造成陳國龍受有前開嚴重傷勢無疑，則被告與陳國龍間雖因無宿怨，尚難認被告係基於殺人犯意而為前開攻擊行為，然被告主觀上既能預見以所持直條木棍毆擊人體頭部，會使人受重傷，然仍執意持前開直條木棍毆擊陳國龍頭部達數下之多，足見被告行為時應有「縱然持直條木棍毆擊陳國龍頭部之要害處，會致其受有重傷害，亦不違反其本意」之不確定重傷害故意無疑，被告及其辯護人辯稱被告僅有傷害故意並無重傷害犯意云云，不足為信。
(三)又被害人曾國龍現已不治死亡，業據告訴人甲○○指述在卷，並有馬偕紀念醫院死亡證明書乙紙在卷可佐 (本院卷91頁)。又關於被害人曾國龍死亡與被告上開傷害行為有無因果關係乙節，經本院送請鑑定，行政院衛生署於97年9月8日以衛署醫字第970214627號函檢送該署醫事審議委員會鑑定書乙份，鑑定結果認：病人於95年9月9日出院轉至護理之家時，已呈無意識昏迷狀態，依台北縣立愛維養護中心護理紀錄記載，病人處於長時間昏迷達一年，於96年9月21日突發生無呼吸、無心跳及無血壓，送馬偕醫院急救後仍告死亡，其死因可認為與95年6月15日遭鈍器敺擊導致之顱內傷勢有關等語 (本院卷第135頁至139頁)。本院審酌被害人於本件毆擊發生後，即因顱內出血，出院後長期處於昏迷之中，終不治死亡，期間並無其他外力介入之情形，認上開鑑定報告之意見可採。是本件被害人之死亡，與被告之傷害行為間，有相當因果關係，堪予認定。
二、對被告辯解不予採信之理由：
(一)被告於95年6月15日20時20分許，在址設臺北縣板橋市○○路○段○○號「財哥藥燉排骨店」內與友人邱石金等人飲酒時，因認已有醉意之陳國龍有意挑釁，心生不滿先與之發生口角，繼則憤而起身，陳國龍見狀因恐乙○○對之不利，遂轉身步出「財哥藥燉排骨店」，然乙○○仍緊隨追出，邱石金雖亦緊隨至長江路、民生路交岔路口，然因見陳國龍與「大胖仔（即被告）」往長江路2段67號一直跑去，邱石金以為已經沒事，就未再加以理會，繼續與人喝酒等情，經證人邱石金於警詢中證述在卷（見偵查卷第19 至22頁），顯見被告與陳國龍飲酒期間，陳國龍固曾言語挑釁被告，然並未與被告有何肢體衝突，被告辯稱是陳國龍先打人，所以後來才去追問陳國龍為何打人云云，與邱石金證述內容不符，顯係事後卸責之詞，不足採信。
(二)又依前述事證，足見被告以所持直條木棍毆擊陳國龍頭部之次數，應至少在一下以上、數下不等，方有可能造成陳國龍頭顱兩側各受有前開傷害，則被告辯稱只有打陳國龍2下，且第1下尚遭陳國龍抓住木棍而未毆擊到陳國龍頭部云云，容係畏罪卸責之詞，亦無足取。
(三)再者，依陳國龍所受傷勢為雙側顱內出血（右側硬膜上出血，左側硬膜下出血）、顱骨骨折，其餘身體部位，則未見有何傷勢，足見被告下手實施傷害之部位，均係集中朝陳國龍之頭部要害攻擊，且毆擊陳國龍頭部之次數達數下之多，甚且各次攻擊均出手甚重、力道猛烈各情，俱可認定，從而被告對其故意攻擊之部位理應印象深刻而無誤認之可能，而其主觀上具有使人受重傷之犯意亦彰彰明甚，被告竟猶以當時以為是打到陳國龍後背云云置辯，自不可採。
(四)另被告與陳國龍於「財哥藥燉排骨店」發生口角糾紛時，被告憤而起身，陳國龍見狀因恐乙○○對之不利，遂轉身步出「財哥藥燉排骨店」，然乙○○仍緊隨追出，經證人邱石金證述如前；而案發時間於「財哥藥燉排骨店」外附近，1 名身穿白色上衣黑色長褲之男子後方跟隨另1 名未穿上衣僅穿藍色褲子右手拿藍色衣服之男子，該名身穿白色上衣之男子從監視錄影畫面下方跑至畫面左方，而未穿上衣之男子緊追在白色上衣男子後方，繼則未穿上衣男子左手抓住白色上衣男子後面衣服，隨後2 名男子跑出監視錄影畫面，監視錄影畫面緊接顯示穿白色上衣男子以手先著地正面趴倒在地，該名男子隨後爬起跪坐在地並以左手摸自己頭部，之後該名男子起身後朝監視錄影畫面左方走去，走出監視錄影畫面，緊接監視錄影畫面顯示白色上衣黑色長褲之男子朝畫面上方跑，繼則畫面右下角出現未穿上衣僅著藍色褲子左手拿藍色衣服之男子追逐上述身穿白衣之男子，其後，畫面上方出現未穿上衣僅著藍色褲子頭上罩著藍色衣服右手拿木棍之男子朝畫面下方走，並由畫面右下角走出畫面等情，有案發地點附近之監視錄影畫面翻拍相片附於偵查卷可憑，並經原審受命法官播放案發地點附近之監視錄影光碟內容後，製有勘驗筆錄附於原審卷可參 (原審卷第86頁至88頁)。被告坦認前開監視錄影畫面中未穿上衣僅著藍色褲子手拿木棍之男子即為其本人，身穿白色上衣黑色長褲之男子則為被害人陳國龍等情不諱，顯見被告於尾隨陳國龍步出「財哥藥燉排骨店」時，尚曾追逐陳國龍若干距離，期間一度抓扯陳國龍後衣領，陳國龍並因重心不穩倒於馬路地面，惟旋起身逃跑，被告仍一路尾隨追逐後，始持木棍毆擊陳國龍使之倒地不起甚明，則陳國龍既遭被告一路追逐若干距離，期間遭被告拉扯衣領倒地猶知起身再行逃跑，被告仍續追逐陳國龍，被告對陳國龍遭其追逐之際，知所閃避逃跑並非因酒意甚濃而隨時可能醉臥在地乙節，顯有認識，其前揭辯稱以為陳國龍只是醉倒在地，所以才離開云云，應係飾卸之詞，不足採信。綜上，被告所辯各節，無非飾卸之詞，容無足取。
參、法律之適用：
一、按刑法第10條第4 項第6 款所謂其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害之重傷，係指傷害重大且不能治療或難以治療而言，最高法院29年度上字第685 號、54年臺上字第1697號判例意旨可資參照。查本件被害人因被告前開行為受有頭部外傷之傷害，經送醫急救後，於95年9 月10日出院時呈意識不清、四肢癱瘓，嗣並因上開傷害死亡等情，業如前述。核被告所為，係犯刑法第278條第2項之使人受重傷致死罪。公訴人認係犯同法第278條第1項之使人受重傷罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。又被告有如事實欄所述前科及刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可參，是其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，爰依刑法第47條第1項規定（修正後刑法關於累犯之規定，其5年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，則不應論以累犯。本案被告有如事實欄所述之前科及刑之執行情形，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依新舊法規定，均應論以累犯，比較新舊法結果，並無有利或不利之情形，依前說明，本案關於被告是否構成累犯之適用，亦應適用裁判時之法律即刑法第47 條第1項規定），加重其刑。
二、原審據以論罪科刑，固非無見，惟原審判決後，被害人業因本件重傷害，傷重不治死亡，原審未及審酌上情，僅論以刑法第278條第1項之罪，自有未洽。被告上訴，仍執陳詞，否認有重傷害犯行，雖無理由，惟原判決既有上開可議，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告僅因細故，竟即恣意持木棍毆擊並無宿怨、深仇大恨之陳國龍，致使陳國龍意識不清、四肢癱瘓，長期昏迷，終不治死亡，其惡性匪淺，犯後迄未與被害人家屬和解，彌補損害及其素行、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案直條木棍1枝，非被告所有，且非違禁物，不予宣告沒收，併此敘明。
三、被告經合法通知，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第372條、第300條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第278條第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 2 月 12 日
刑事第十七庭 審判長法 官 趙功恆
法 官 高明哲法 官 陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏汝萍中 華 民 國 98 年 2 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第278條（重傷罪）使人受重傷者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。