臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第2970號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 謝生富律師
徐松龍律師上 訴 人即 被 告 丁○○指定辯護人 洪國誌律師上 訴 人即 被 告 丙○○指定辯護人 本院公設辯護人乙○○上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第666號，中華民國96年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第6830號、第9090號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
戊○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務之行為，要求賄賂，處有期徒刑捌年，褫奪公權伍年。
丁○○、丙○○均無罪。
事 實
一、戊○○係台北市政府市場管理處（下稱市管處）第三科（工程科）之技士，擔任台北市政府所轄公有市場營繕整修工程之督工、監工及經手廠商工程計價請款等業務，為依據法令從事公務之人員。其於任職期間，為支應在外尋歡作樂及代償歡場女子卡債之龐大開銷，竟意圖為自己不法所有，且基於概括之犯意，自民國91年間起至93年3月25日止，藉主辦公有市場營繕整修工程職務之機會，連續對於職務上之行為，多次向承攬市管處公有市場整建工程之廠商、設計監造建築師要求給付賄款或要求飲宴招待之不正利益：
(一)於91年9月間，凱威營造股份有限公司（下稱凱威營造公司，設於台北縣新店市○○路○○○號4樓）以新台幣（下同）915萬元標得市管處發包之「黎元大樓整修工程」案，91年12月間，該公司之工務經理黃輝勝至市管處洽公，黃豐名在其辦公室之樓梯間，向黃輝勝表示「作工程要懂規矩」云云而要求賄賂，黃輝勝知悉戊○○之意，乃向凱威營造公司之公司負責人吳聲乾轉達戊○○索取財物之意，吳聲乾認係違法行為而斷然拒絕，始未得款。
(二)市管處因仍積欠「黎元大樓整修工程」、「建國市場公廁整修」之建築設計監造人「許偉鈞建築師事務所」13萬餘元之款項，該事務所負責人許偉鈞遂委派員工傅昭智至市管處催款，經向戊○○查詢結果，戊○○表示「許偉鈞建築師事務所」所承攬之91年度黎元大樓的結構補強、變更設計階段，依合約規定須扣點4點，必須罰款。然嗣後經市管處決定計算扣點之基準後，許偉鈞再委由傅昭智向戊○○表達市管處主管已決定扣點之基準數，並請其儘速辦理扣款後撥款給事務所，經傅昭智轉達之後，戊○○於93年1月間某日，竟透過無犯意聯絡之傅昭智向許偉鈞轉達：「若要請領款項即須請客（喝花酒）」等語，然為許偉鈞所拒。至93年2月底（起訴書誤載為92年2月底，業經檢察官當庭更正）某日，許偉鈞又指派傅昭智向戊○○催款，戊○○復要求傅昭智向許偉鈞轉達：「不用請客，改以現金3萬元折抵」，而藉機索賄，仍為許偉鈞所婉拒，而未得款。
(三)92年10月15日，「豐發營造股份有限公司」（下稱豐發營造公司）以894萬9千元標得「黎元市場大樓外牆整修工程」，於同年12月初，欲循正常程序向市管處請領前開外牆整修工程之第1期估驗計價款200餘萬元時，戊○○復承前開要求賄賂之概括犯意，於承辦核發前述工程估驗款之際，主動向「豐發營造公司」負責人林靖明表示「黎元市場大樓外牆整修工程」須辦理追加工程，惟所有追加工程所需材料及工錢均由「豐發營造公司」自行吸收，追加工程款項全由戊○○取得，林靖明未應允，向其表示有困難，戊○○竟恫嚇稱：若不花點錢交個朋友，以後會花得更多等語，而威脅林靖明須承攬追加工程，並透過工程監造單位許偉鈞建築師事務所之員工傅昭智（不知情）向林靖明轉達儘快交付財物，且要求林員配合辦理並施作前述外牆整修工程之追加工程，追加工程款項100餘萬元須全數給予戊○○，林靖明原本不從，惟戊○○竟表示要積壓第1期估驗計價款項之公文，致林靖明迫於無奈表面上表示配合辦理追加工程，但需俟追加款核撥後始能交付財物，私下則於92年12月29日向法務部調查局台北市調查處（下稱市調處）檢舉不法。93年3月初，「豐發營造公司」向市管處請領前述外牆整修工程第2期估驗計價款585萬元，戊○○復於同年3月3日，在台北市士林市場旁向林靖明強行索取財物，要求林靖明須先行給付50萬元，經討價還價後，戊○○勉強同意先拿30萬元，但同年月9日則又致電林靖明仍要先拿50萬元，見林靖明似乎有意拖延交付款項，乃於同年月16日下午14時2分許，以聯絡不到林靖明為幌，指示不知情之市管處員工朱秀貞將「豐發營造公司」之請款公文抽回，惟因公文已由出納室送至市政府，始無法抽回。93年3月17日，林靖明領得第2期工程款後，戊○○即多次向林靖明催促給付50萬元，經多次聯絡催促付款之結果，戊○○與林靖明約定於3月25日下午在其辦公室附近之台北市○○區○○○路○段○○號附近交付，林靖明為配合市調查處之犯罪偵查，準備現金50萬元假意交付戊○○，於同日16時45分許，在前揭地點由林靖明所駕駛自用小客車內交付現金50萬元後，事先埋伏之調查局人員當場以現行犯逮捕戊○○，並扣得裝有現金50萬元之墊腳石手提袋1個。
二、案經市調處報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、關於通訊監察錄音內容：
１、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人所犯為最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。
２、經查，市調處於92年12月29日接獲被害人即豐發營造公司之負責人林靖明檢舉被告戊○○透過傅昭智向其索取黎元市場大樓外牆整修工程之追加工程款作為回扣，經向臺灣台北地方法院檢察署檢察官聲請核發通訊監察書，並由同署檢察官先後以93年1月13日93年甲○茂結聲監字第000059號、93年2月10日93年甲○茂結聲監續字第000177號、93年3月8日93年甲○茂結聲監續字第000316號通訊監察書，交由市調處偵查人員自93年1月13日起至同年3月11日止，對於被告戊○○（門號0000000000）、傅昭智（門號0000000000）、林靖明（門號0000000000）等人使用之行動電話實施通訊監察，有臺灣臺北地方法院檢察署93年度聲監字第000059號、93年度聲監續字第000177號及93年度聲監續字第0003156號卷附通訊監察書（稿）、通訊監察書電話附表、市調處通訊監察聲請書可稽。嗣自通訊監察內容，發現被告戊○○另有透過丁○○、丙○○向廣前公司之負責人林宗榮索取工程回扣之情事，乃於93年2月26日聲請同署檢察官核發通訊監察書，而自同年2月27日起至3月11日止，對於被告丁○○（門號0000000000）、丙○○（門號0000000000）所持之行動電話實施通訊監察，並有臺灣臺北地方法院檢察署93年度聲監續字第000264號卷附93年2月27日93年甲○茂結聲監續字第000264號通訊監察書、通訊監察書電話附表、市調處通訊監察聲請書可稽。該市調處查聲請核發通訊監察書之案由，就被告所涉犯法條之款項，與本院所認定之罪名雖有不同，然此乃犯罪偵查浮動性、不確定性使然，而被告三人所犯均屬最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，且依被害人林靖明檢舉之涉案情節及提供之私人錄音內容，足信其等所為確實危害社會秩序情節重大，犯罪手法又有不能或難以其他方法蒐集或調查，而有相當理由可信通訊內容與本案有關，堪認市調處之偵查人員實施通訊監察之偵查作為合於法定程序。
３、市調處製作之通訊（電信）監察作業報告表（即通訊監察譯文），內容雖不免摻雜偵辦人員之個人加註解讀而可疑有失真之虞，不宜直接作為證據，然以下作為本案證據之通訊監察內容，均經市調處播放供戊○○確認聲音與內容（93年度他字第1972號偵查卷《下稱偵查卷一》第36至39頁），且經原審於審理期日當庭全程勘驗，並作成勘驗筆錄，其過程除使受通訊監察之人確認聲音與內容，並給予被告及辯護人以充分辯明之機會，自得以原審勘驗筆錄作為證據。被告戊○○之選任辯護人主張通訊監察內容無證據能力云云，均無可採。
４、至證人林靖明、傅昭智二人間之通訊監察內容，乃被告以外之人於審判外所為之陳述，原則上屬於傳聞證據，部分亦非證人自己親身知覺、經驗之事項，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，除法律有規定者外（例如，同法第159條之5之明示同意或擬制同意），不得作為證據。被告及其辯護人既明示不同意作為證據，縱然實施通訊監察程序合法，亦不得作為證據。然非不得作為彈劾證據，彈劾證人林靖明、傅明智二人證言之信憑性。
二、審判外之供述筆錄部分：
㈠、共同被告之審判外陳述
１、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而刑事訴訟法關於證人之訊問，採具結制度，其用意在擔保證言之真實性及憑信性，並提高證人之責任心及警戒心，使為誠實之陳述，是「具結」乃證言真實性之程序擔保。刑事訴訟法第158條之3、第186條第1項前段所規定之「具結」，係指「依法」有具結義務之人，履行其具結之義務而言，並非所有未經具結之證人所為之陳述即當然無證據能力。又92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前（92年9月1日施行），已繫屬於各級法院之案件，其後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。
２、查本件被告三人就其等於審判外在市調處及向檢察官所為之陳述，均未主張有何受強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法等非出於任意性之情形，非顯有不可信之情形。且共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上固屬於證人，不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之詰問權，惟原審業因辯護人之聲請，使各該共同被告立於證人之地位而為具結陳述，並於各該共同被告立於被告之地位陳述時，給予其他被告以對質權，已給予充分之對質、詰問機會，自不得因共同被告於偵查中所為之陳述，未有具結（依法不得令以被告身分具結）而無證據能力。從而，被告之審判外陳述，就本人而言，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，得作為證據，對於其他共同被告而言，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得作為證據。辯護人主張被告三人之供述內容，係被告以外之人於審判外之陳述，未經依法具結，且未給予反對詰問，不得作為證據云云，容有誤會。
㈡、被告以外之第三人之審判外陳述：
１、證人林坤勇、許偉鈞、傅昭智、林宗榮、曹永茂、石紹玉等人於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上屬於傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 (最高法院93年度台上字第2397號裁判要旨參照)。
經查，上開證人於原審審理期日均已到庭作證，並經被告及其辯護人為充分之對質及反對詰問，證人並未主張檢察官訊問方法不當或供述筆錄記載失真，難認有何不可信之情況。依上開刑事訴訟法第159條之1第2項規定，堪認其於偵查中之陳述可作為證據。被告之選任辯護人主張證人於偵查中所為之陳述，屬於審判外之傳聞證據，不具有證據能力，為無理由。
２、證人吳聲乾、許偉鈞就有關被告戊○○勒索財物之陳述，雖稱係聽聞自李明彥、傅昭智等人之傳述，但此傳述係用以證明被告戊○○有無透過李、傅等人以暗示方式勒索財物之不法行為，李、傅等人之轉述過程無非係轉達行為，有疑義者乃轉達之內容是否失真，此部分傳述過程尚非傳聞之性質。
３、證人林坤勇、李明彥、許偉鈞、傅昭智、林宗榮、曹永茂、張淑芬、石紹玉、朱秀貞等人於市調處所為之陳述，性質上屬於傳聞證據，本件既已有其他證據可資替代，非屬證明被告犯罪事實存否所必要，且無證據足認具有特別可信之情況保證，被告及其選任辯護人又表示不同意作為證據，依法均無證據能力，至多僅得作為交付詰問之輔助工具或彈劾證據之用。
三、被害人林靖明與被告戊○○間之私人蒐證錄音帶：
１、被告戊○○之選任辯護人主張林靖明私人錄製之錄音帶，乃以不正方法取得非公開活動而無證據能力。惟查，該錄音乃進行通話之一方所為之蒐證，應屬一方當事人之私人監聽，林靖明之錄音行為，對於戊○○不欲為第三人知悉其從事不法行為之隱私權，固有侵害之虞，然依通訊保障及監察法依通訊保障及監察法第29條第3款之規定，「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，依法得阻卻違法。
２、按刑事訴訟法於92年2月6日修正增訂第158條之4「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」之規定，該規定於同年0月0日生效。上開規定，只有「實施刑事訴訟程序之公務員」，違背法定程序，始有證據排除法則之適用。新法釐清過去的一項重大爭議，宣示私人非法取證，不適用證據排除法則。蓋證據排除法則在針對「政府行為」而創設，因為過去政府機關的非法取證的情形非常普遍，卻無有效的法律機制得箝制政府機關的非法行為，證據排除則為不得已的救濟措施，目的在嚇阻政府機關非法取證。因非法程序取得證據之證據能力，並不排除非實施刑事訴訟程序之公務員，因非法程序取得證據之證據能力，其理由在於刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，惟追訴犯罪之偵查手段亦應合法純潔、公平公正，以保障人權，若容認偵查機關得為追訴犯罪而使用違法手段遂行偵查，對人權之保障不無戕害，是若容許偵查機關違法取得之證據作為證據並不適當時，當應否定其證據能力，將不利益歸諸追訴犯罪之偵查機關，以抑制違法偵查；但若偵查機關取得證據並無違法之處，而係非實施刑事訴訟程序之第三人違法取得證據，則由於偵查機關對該證據之取得過程無控制能力，故否定其證據能力而將不利益歸諸偵查機關之作法，並無法收抑制刑事訴訟程序實施中違法偵查之出現以保障人權的功效，至該第三人違法取得證據對被告之人權雖不無傷害，但其錯誤既非在刑事訴訟實施程序中發生，問題癥結既不存在於刑事訴訟程序，自無由透過刑事訴訟程序予以矯正，而應另循他途抑止或規範。查本件錄音帶乃紀錄被害人林靖明私錄其與被告戊○○間之通話內容，係用以證明戊○○確有勒索財物之保全證據行為，縱林靖明實施錄音過程，未經戊○○之同意，而仍有侵害隱私權之疑慮，然錄音帶既非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序而取得之證據，自無證據排除法則之適用，得作為證據。
四、林靖明與黃輝勝間之私人蒐證錄音帶：經查，此部分雙方談話之錄音內容，均屬被告以外之人於審判外所為之陳述，被告及其辯護人既不同意作為證據，依法尚無證據能力。從而，公訴人所提林靖明與黃輝勝（92年12月30日、93年1月3日）、林靖明與傅昭智（92年12月30日）間之通訊監察作業報告表（證據卷第1頁反面、2、3頁），均不得作為證據。
五、關於市調處蒐證錄影帶及照片部分：
１、市調處人員之蒐證行為業報請檢察官指揮偵辦，並向檢察官聲請取得通訊監察書，貪污犯罪又係情節重大而不易以他法蒐證調查之犯罪類型，實施通訊監察行為，自有其必要性，尚無侵害被告之人格自律權之虞。
２、調查員所實施之通訊監察及錄影行為，係為偵查本件貪污犯罪之公益目的，考之偵查手段合於必要性，且未逾越相當程度，因此取得之資料自得作為證據。被告戊○○之選任辯護人主張偵查作為取得之錄影帶等證據，係屬陷害教唆而無證據能力云云，非有可採。
貳、有罪部分(被告戊○○部分)：
一、訊據上訴人即被告戊○○對於上開時期，擔任市管處第三科技士，承辦台北市政府所轄等「黎元大樓整修工程」、「成德市場整修工程」、「建國市場公廁整建工程」等公有市場營繕整修工程之督工及經手廠商工程請款等業務，與林宗榮確有在台北市○○街見面，於93年3月25日下午16時45分許，亦有攜帶墊腳石書局之手提塑膠袋（下稱手提袋）與林靖明在台北市○○區○○○路○段○○號附近見面，為市調處人員當場逮捕並當場起出裝有50萬元之上開手提袋等事實，均坦承不諱（原審刑事卷三第37頁反面、刑事卷四第199頁），惟矢口否認有何不法犯行，辯稱：伊係第四層承辦人員，上有股長、科長、處長，伊並無審核權及核定權，不可能藉勢勒索，伊從來不曾對黃勝輝說過「作工程要懂規矩」，監工傅昭智轉告許偉鈞說我要三萬元，那只是玩笑話，我不知傅昭智當真。我從未向林靖明要錢，50萬元是我向他借的，他一開始答應我，不知為何檢舉陷害我，變更設計並未核准，不可能有索賄情事云云。辯護人徐松龍、謝生富均辯以：
1 、凱威營造部分，被告有無故意拖延請款，應佐以請款之書面資料為據，證人黃輝勝指被告暗示「作工程要懂規矩」等語，並未向其等以脅迫恫嚇手段，且其稱「應就是車馬費」云云，係個人意見之詞。證人吳聲乾之證詞，係傳聞自證人黃輝勝之臆測之詞，不得作為證據，且被告係擔任「技士」，就分層負責明細表言，僅係承辦人，為「擬辦」之層級，無可憑藉之權勢。2、許偉鈞建築師部分，被告並無積壓公文，該次請款與被告要求請吃飯係二事，且依93年3月1日被告與傅昭智之通訊內容，被告已表明係開玩笑的而已，並無勒索之意。3、豐發營造公司部分，林靖明請領第一期工程款時，並未依規定檢附保險單，被告並無積壓請款作業。且林靖明於92年12月29日至市調處檢舉後，始透過傅昭智探詢被告需索金額，藉以觸發被告慾念，非因被告施以恫嚇脅迫，所涉誣告罪，被告已另提自訴云云。辯護人謝生富另辯以：被告於92年12月間，因積欠稅款遭國稅局催收並限制出境，乃商請林靖明借款50萬元週轉，，距林靖明赴市調處檢舉被告收取回扣，市調處林海洋教導林靖明利用電話錄音，並進行監聽，且提領50萬元，邀被告見面，非法逮捕被告，搜身時被告身上並無50萬元，而係由調查員進入車內向林靖明索取50萬元現鈔後，擅自裝人被告所攜之手提袋內，屬典型之「陷害教唆」云云。
二、經查：
(一)被告戊○○之公務員身分：被告戊○○係市管處第三科之技士，承辦台北市政府所轄公有市場營繕整修工程之督工，並經手廠商工程款計價請款等業務一節，業據其於市調處供稱：「我於‧‧72年轉任台北市政府市場管理處第3科（工程科）第1、3股擔任技佐，後升任技士迄今。‧‧我在市管處係負責本處工程之督工及監工工作。（問：你是否監辦『黎元市場大樓整修外牆工程』及『黎元市場大樓整修工程』兩件工程案？詳情？）是的，91年間我‧‧負責『黎元市場大樓整修工程』督工，‧‧我另於92年底‧‧負責『黎元市場大樓整修外牆工程』督工。
‧‧（問：廠商承包市管處案件之請款流程為何？是否視工程進度撥款？是否需先經過你簽核後才能領款？）請款流程為廠商依合約施工，每月會估驗計價1次或兩次（視工程合約），由承（包）商依當期工程進度，備妥該期估驗計價表、施工相片及自主檢查表等資料，交由監造單位（按指許偉鈞建築師事務所）審查。（問：你前述請款流程中，交監造單位審查後請款程序？）監造單位審查請款資料與現場實際施作情形相符後，即核章交給我，經我核對施工相片、監工日報表與估驗計價表相符，即辦理內簽，逐級經股長、科長、主任秘書、副處長及處長核章，並會簽會計、政風單位，最後交由會計室開立付款憑單。」等語在卷（偵查卷一第32頁反面-33頁），且有證人即凱威營造公司之工務經理黃輝勝於原審證稱：「（問：本件戊○○在請款過程中擔任何職？）就是建築師審完後，由戊○○第一關的審核」等語在卷（原審卷四第95頁），及證人即工地監造傅昭智於原審審理時證述：「（問：凱威及豐發營造有限公司實際請款是否須經被告謝？）需要」等語（原審卷三第165、166頁），其係依法令服務於地方自治團體而有法定權限之人員，堪以認定。
(二)犯罪動機：
１、被告戊○○於原審審理時自承其任職期間，月薪約4萬多元（原審卷三第134頁），依其（代號A）與石紹玉（代號B）間93年1月15日凌晨2時24分許之通話略以：「B：你又喝醉了，肚子餓跑出來吃東西喔。A：你怎麼知道？B：你回去有睡覺嗎？A：都沒睡啊。B：那沒睡，你在幹嘛？A：在想妳。‧‧‧B：你少來，你回去做了什麼壞事？A：我好想妳，我真的跟梅英姐（按指戊○○之妻）從那時候跟妳講沒有跟她做到現在。B：你喝醉酒回去沒睡覺，都沒睡覺到現在，你到底在幹嘛？A：你說ㄌㄟ？就回去跟第二、第三在那邊對罵。‧‧‧A：你今天有沒有吃？B：我有吃，你一出門，我就爬起來煮麵吃。A：好好吃喔，我在想，都想到好好吃喔。妹妹呢？B：在旁邊睡覺啊。A：好啦，妳那個東西那麼多，1個24，1個又11，把那個11先付掉，花旗的比較貴，24萬的東西，24萬的東西不是只有4千多而已，對不對？B ：
對啊。A：那妳那個11萬5千多，當然是11萬先付掉，等老公過完新年以後，應該能夠解決的就先幫妳先付掉，欠那麼多錢，愛妳喔。」等語（原審刑事卷四第25、26頁），足認被告有與歡場女子交往及承諾代償卡債之行為。參以證人即花名甜甜之歡場女子石紹玉於偵查中結證：「（問：認識戊○○？）認識，認識約有2年以上，在萬華上班認識，有在『上典軒』、『晏樂』上班，我是裡面的小姐。‧‧（問：戊○○多久去消費1次？）不常去。（問：是不是都叫妳的檯？）是。（問：1次消費多少？）3、4千元。（問：誰買單？）他自己。‧（問：妳私下有與他交往？）電話聊天，不一定多久一次。（問：妳的花名？）甜甜」等語（93年度偵字第6830號偵查一卷《下稱偵查卷二》第16頁），及證人即歡場女子張淑芬於原審審理時證述：「（問：與在場的被告是否認識？）認識。（問：認識多久？）幾年。‧‧（問：妳記不記得他去捧妳的場付款的情況，都是他付的嗎？）都是戊○○付的，他去的沒有幾次，我知道都是他付的」等語（本院刑事卷五第89頁），並酌以證人即共同被告丁○○於原審審理時證稱：「（問：為何後來會是廣前公司承包？）那時候我在威振公司做，我本身很忙，不想做這工程，而剛好謝先生缺錢，‧‧。（問：你又怎麼知道戊○○有缺錢？）因為是朋友，他有跟我私底下說他需要錢，所以我就跟他說有這個案子，他可以去找人來做，又可以賺一筆錢。‧‧‧他的意思是最近比較缺錢，是在聊天的時候提起的」等語（原審卷五第18、19頁），堪認被告確有因在外尋歡作樂而缺錢花用之情事。
２、以被告戊○○在外尋歡作樂及代償卡債觀之，其前揭固定薪資當非足夠，佐以被告戊○○與丙○○間93年2月24日15時41分許之電話語音留言略以：「小周，我跟你說，你聯絡鄭仔（按指丁○○）一下，看是什麼情形，幫我催一下，最近比較緊」等語（原審卷四第8頁），足信證人即共同被告丁○○證稱被告戊○○手頭缺錢，並非子虛。公訴人指訴被告戊○○因尋歡開銷龐大，薪資難以支應，而萌生貪瀆不法動機，確屬有據。
(三)凱威營造公司部分：
１、被告戊○○利用凱威營造公司之工務經理黃輝勝某次至市管處洽公時詢問請款進度之機會，在其辦公室樓梯間，向黃輝勝暗示「作工程要懂規矩」，經黃輝勝向凱威營造公司之負責人吳聲乾轉達後遭拒一情，業據證人黃輝勝於檢察官偵查訊問及原審審理時證稱：「（問：你接此案，戊○○有無向你要錢？）有。他有暗示，說做工程要懂規矩，規矩就是車馬費‧‧‧。在羅斯福路南門市場之樓梯間碰到戊○○，他暗示做工程要懂規矩。‧‧‧（問：他為何在樓梯間暗示？）我剛好去辦事，在樓梯碰到他，當時錢還未下來，我即問他，他暗示說要懂規矩。」、「（問：你向戊○○請款，請款流程向戊○○拜託，戊○○有無藉此機會向你索取回扣或好處？）‧‧有暗示一下，他說做工程要懂規矩，我聽了以後認為他是在要錢。‧‧‧（問：戊○○在樓梯間向你表示？）是。‧‧‧（問：那你跟你老闆也是很認真的講？）對。」等語在卷（偵查卷二第55、56頁、原審卷四第90、94頁）。另證人吳聲乾於原審審理中結證：「（問：所以你們有去催，催完之後黃輝勝回來轉告你說要懂規矩等這些話？）對，‧‧‧黃輝勝確實有說要懂規矩」等語相符（原審卷四第81頁）。徵之證人黃輝勝於原審證稱：「（問：戊○○跟你講的時候是否很認真在跟你講？）他沒有開玩笑。‧‧（問：那你跟你老闆也是很認真的講？）對」等語（原審卷四第94頁），及其事後確向公司負責人吳聲乾轉達被告戊○○之暗示，足認戊○○所為之暗示並非戲謔之言，真意應係索取財物無訛。
２、凱威公司請領工程款期間，是否在被告戊○○經手之送件審核程序遭到拖延乙節，證人吳聲乾於原審審理時證稱：「事實上我們的款確實有比正常的慢。（問：慢多少？）‧‧依照正常程序應該下來而沒有下來，‧‧（問：你們覺得比較遲才會催？）是。（問：這件是比較遲延？）是。我們的資料送到建築師，再送到承辦人那邊，審核完後同意我們才發文，文上是11月1日，但實際上是比較早就做了。（問：早多少？）一個星期到半個月，一般公家會慢一點。‧‧（問：本件請款有較為遲延，是在哪個環節遲延？）應該算是我們把估驗計價單送給市管處這個審核環節遲延。‧‧（問：所謂的遲延有多少次？）一、兩次」等語在卷（原審刑事卷四第77、81、85頁），另證人黃輝勝於原審審理時證述：「（問：戊○○如何為難？）我有去找他，他對我說已簽出去
，但我看到東西還在他桌上」等語（偵查卷二第56頁）「（問：依你之前於調查局陳述中，本件工程之請款曾經有遲延現象，是在哪個環節遲延？）跟戊○○有關。（問：就是戊○○審核建築師後的第一關這個環節遲延？）是的。（問：這種情形發生過幾次？）好像有一、二次」等語（原審卷四第95、96頁）。惟請領工程款有無故意拖延，應以書面公文流程為據，始較客觀，證人吳聲乾、黃輝勝上開證詞，乃憑恃個人感覺，不足為憑，依卷附凱威公司請領工程款明細 (原審卷六第77頁)，6期請領日期與被告簽辦日期，相差短者1日、長者12日，均不甚長，尚在合理範圍之內，難認被告有故意推延情事。
３、被告及其辯護人雖稱：被告僅係市管處第三科技士，為第四層承辦人員，上有股長、科長、處長，伊並無審核權及核定權。惟被告既係擔任台北市政府所轄公有市場營繕整修工程之督工及經手廠商工程計價請款等職務，與承攬工程單位之人員接觸最為頻繁，基層承辦員位居樞紐，反較有利用職務欺上瞞下，索取財物之機會，與有無審核權、核定權無涉。又被告向證人黃輝勝說：「做工程要懂規矩」一語，語意固不明確，證人黃輝勝證稱：就是要車馬費等語，固屬個人意見之詞，惟所謂「要懂規矩」，乃要求有所表示，包括請客或支付金錢、財物之意，為公眾週知之事實。此觀被告係於樓梯處暗示，不敢明目張膽公開說出，亦可明白。被告對凱威營造公司經理黃輝勝說這句話，固難認已達恫嚇至黃勝輝、吳聲乾心生畏懼程度，惟已明白要求給付賄賂之意，已彰彰明甚。
(四)許偉鈞建築師事務所部分：
１、許偉鈞建築師事務所擔任「黎元大樓整修工程」、「建國市場公廁整修」之建築設計監造人，有待向市管處請領之設計監造費用餘款13萬餘元一節，為被告戊○○所未爭執，且經證人傅昭智於偵查中證述：「93年1月我請款時，請追加工程款之監造費13萬多，他要我們事務所請吃飯」等語（偵查卷一第67頁），及證人許偉鈞於原審證稱：「一是91年之黎元大樓整修工程，一是92年之黎元大樓外牆整修工程，另還有92年的建國市場公廁整修工程」等語在卷（原審卷三第175頁），足認屬實。
２、而許偉鈞在委由傅昭智向被告戊○○表達市管處主管已決定扣點之基準數，並請其儘速辦理扣款後撥款給事務所，被告戊○○竟於93年1月間，透過傅昭智向許偉鈞轉達暗示：「若要請領款項即須請客（喝花酒）」之意，為許偉鈞所拒後，復於93年2月底某日，要求傅昭智向許偉鈞轉達：「不用請客，改以現金3萬元折抵」之情，已經證人許偉鈞迭於偵查及原審審理時結證：「（問：戊○○有無向你們事務所要過錢？）有。（問：說明過程？）傅（昭智）是我員工，他負責監工，91年承包黎元大樓、建國公廁工程，我們已請款，93年1月請款，未付給我們，我請傅昭智去催款，但是工程有被扣款，但如何扣，‧‧有與他們股長協商好，是以變更設計為準，談好後，他要求請吃飯，我不同意，我請傅昭智再問，但工程款仍未發放，最後他要求改付現金3萬元，對方要求之吃飯非一般之吃飯。到2月底工程款都未付。（問：你有無同意給現金？）沒有。我認為公務員不該如此做」、「（問：監造期間，被告謝有無向你表示要你請吃飯等情形？）‧‧傅昭智有跟我說被告謝說是不是能夠請他吃飯。‧‧‧（問：在93年初，被告謝是否有透過證人傅昭智向你轉達如果不請吃飯，要折現3萬元的事情？）有。‧‧‧（問：可否說明清楚？）我認為公務人員不可以有這種行為，讓我覺得有點像變相勒索。」等語在卷（偵查卷一第68頁、原審卷三第176頁），核與證人傅昭智先後於偵查及原審審理時證述：「（問：他是否向你們事務所要錢？）有。93年1月我請款時，請追加工程款之監造費13萬多，他要我們事務所請吃飯，因他說我們追加費用賺得滿多，我是受僱於事務所，費用不是我能負擔，我傳達給老闆，老闆過了2、3天說，請吃飯可以，但都未履行，到3月初、2月底，戊○○說折現金3萬元給他，轉達給老闆，老闆說不可能」、「（問：被告謝《豐名》有無向你們事務所要錢？）他有跟我提過，但我有把事情跟我們建築師提過。‧‧（問：被告謝跟你怎麼講？）他說事務所承包市管處工程蠻多的，然後說我們建築師事務所這邊是否要有一些動作什麼的。（問：你聽了以後可以意會到他明顯跟你要東西？）是的」等語之情節相符（偵查卷一第67頁、原審卷三第165頁），且除有傅昭智（代號A）與黃輝勝（代號B）間93年2月27日18時17分許之電話通話略以：「A：你黎元後面不是追加嗎？我設計監造費不是也可以追加嗎？他設計監造費也要跟我要。B：他跟你要？A：我的設計監造費（變更設計的部分），也才13萬而已，你知道他跟我要多少？B：要多少？A：要尾數。B：要尾數喔，3喔？A：對啊。B：這是你老闆的，跟你有關嗎？A：他跟我要，然後我說我哪有可能拿得出來，我跟我老闆講。B：他是叫你跟你老闆講就對了。A：沒有啦，他叫我跟我老闆講」等語（原審卷四第140頁），並有戊○○（代號A）與傅昭智（代號B）間93年3月1日12時6分許之電話通話略以：「B：謝大仔！先給你講一聲，我跟我們建築師講說，黎元變更設計那個，我們建築師說那筆錢叫你去跟營造廠要，他說他沒有。A：什麼叫我跟營造廠要。B：他說，就那筆啊，你不是叫我跟他講，叫他拿一部份出來。‧‧A：‧‧我的意思是大家出來吃個飯，交際一下，什麼跟營造廠要，變更設計都已經過了，不是？B：對啊，營造廠錢都領光了，還跟營造廠要。A：你們建築師真的那麼小氣。沒關係，那個東西，反正我們一個一個來，他那個外牆他還要再變一次，對不對？B：對啊。」等語足憑（原審刑事卷四第43頁反面）。
３、被告戊○○雖辯稱其與傅昭智之上開談話，純係戲謔之詞，並舉出戊○○（代號A）與傅昭智（代號B）間93年3月1日12時6分許之電話通話略以：「A：開玩笑的，跟建築師要？‧‧‧B：我跟他講了啊。A：好啦，不用了，那開玩笑的而已啦」（原審卷四第43頁反面）為憑，且據證人傅昭智於原審附和其詞，證稱：「基本上是開玩笑的議題比較多」等語在卷（原審卷三第165頁）。然查，以被告要求許偉鈞建築師請喝花酒遭拒後，即改要求傅昭智轉達折成現金3萬元以觀，足可窺知被告戊○○對於向許偉鈞建築師索取財物之執拗而不肯死心之意志。參以傅昭智事後確將被告戊○○之要求，如實向其老闆許偉鈞轉述，且在電話中向黃輝勝抱怨此事，益證被告戊○○向傅昭智要求轉告之初，確有向許偉鈞要求索取財物之意，事後所謂「開玩笑」云云，無非係因許偉鈞不肯就範，自我解嘲、避免尷尬之託詞。此觀被告戊○○知悉許偉鈞拒絕給錢後，猶向傅昭智告以：「我的意思是大家出來吃個飯，交際一下」、「你們建築師真的那麼小氣。沒關係，那個東西，反正我們一個一個來，他那個外牆他還要再變一次，對不對」等語（原審卷四第43頁反面），益見其實。
４、此外，就被告戊○○要求索取財物之時機一情，依證人許偉鈞前揭偵查中證詞，足認被告戊○○係利用該建築事務所催促給付設計監造費13萬餘元之機會，此情徵之證人許偉鈞於原審審理時證稱：「（問：是否請款一直下不來？）是，我請證人傅昭智去問。（問：問的結果如何？）我有去問，他說已經撥下來了，可是一直沒有下來。‧‧‧（問：你表達不同意之後，有沒有領到錢？）還是沒有領到錢。（問：知否為何沒有領到錢？）我想我們都依照程序請領，在我認知不曉得是不是程序上需要補件，結果卻是證人傅昭智轉達被告謝（豐名）要請吃飯等，我就不同意，結果就僵在那邊」等語（原審刑事卷三第177-179頁），足認被告戊○○確係利用其職權上經手請款為手段，藉機要求賄賂，雖尚難認已達令許偉鈞心生畏懼之程度，但有要求賄賂之不法行為，堪以認定。
(五)豐發營造公司部分：
１、被害人林靖明所營之豐發營造公司以894萬9千元標得「黎元市場大樓外牆整修工程」，施工後於同年12月初，依工程合約規定向市管處請領前開外牆整修工程之第1期估驗計價款2百餘萬元，有豐發營造公司出具之92年度黎元大樓外牆整修工程第1期工程估驗請領單、發包工程部分估驗計價表、許偉鈞建築師事務所92年12月8日92鈞建字第1208-1號函可稽（台北市調處證據卷《下稱證據卷》第114-116頁）。
２、次查，被告戊○○於承辦核發前述工程估驗款之際，透過傅昭智向豐發營造公司負責人林靖明表示：「黎元市場大樓外牆整修工程」須辦理追加工程，惟所有追加工程所需之材料及工錢須由「豐發營造公司」自行吸收，追加工程款項則由戊○○取得，林靖明表示有困難時，被告戊○○竟以：「若不花點錢交個朋友，以後會花得更多」云云，出言威脅一情，業據證人林靖明於偵查及原審審理時指證：「92年11月中旬天花板完成，他（指戊○○）開始要求用追加工程方式要求我，除了他主動要求，還透過傅昭智傳達要錢，傅（昭智）說追加工程款要我吸收。、「（問：依據你在台北市調處92年12月29日所做的筆錄中，你說被告謝向你索取回扣，他是何時向你索取回扣？）就是報案時間。當面跟我講也有，電話威脅我也有。（問：被告謝跟你要多少錢？）就是追加款」等語（偵查卷一第64頁、原審卷三第42、43、45頁），證人傅昭智於原審審理時證稱：「（問：在92年11月間到93年初，有無要求你向豐發之證人林靖明表達黎元大樓外牆整修工程辦理追加款項，應給付給被告謝？）有。‧‧林靖明先問我說大概被告謝（豐名）要多少，他要透過我去詢問，我大概去問之後，那時候被告謝（豐名）表達給我的意思是他要的部分就是追加工程款的全部，然後我把這反應給證人林靖明，要他自己去找被告謝（豐名）。時間大概是我（把）設計送到市管處，還沒有核准之前。」等語一致（原審卷三第166、168頁），互核相符，堪認為真實。至林靖明證稱：我會檢舉是因他說「不花點錢交這個朋友，他會讓我這個工程虧的比追加工程款的部分還多」等語，為被告所否認，且無錄音內容可佐證，證人傅昭智亦未有相同之證述，尚難遽採。
３、又依證人林靖明於原審審理時之指證，被告戊○○係以積壓拖延估驗計價請款程序之方式（原審卷三第47、48頁），觀之許偉鈞建築師事務所92年12月8日92鈞建字第1208-1號函及市管處簽呈（證據卷第116、117頁），足認市管處於92年12月8日收受許偉鈞建築師函送之豐發營造公司估驗計價請款之文件後，被告戊○○直至同年月18日以監工技士名義上簽，相隔僅10日，難認有蓄意積壓估驗計價請款之情事。另參之戊○○⑴、於93年3月9日10時11分許，以電話向林靖明恫稱：「現在是什麼情形，如果你不懂我的意思，我會把你擋住，你還想趕」等語（原審卷四第49頁反面），⑵、於93年3月15日10時29分許，以電話向林靖明恫稱：「林靖明：
請款的部分呢？戊○○：你那邊看要怎麼做，請款的部分（指第2期工程估驗計價）我會把你擋住，現場現在是怎樣，那天叫你跟我聯絡，你也沒聯絡，現在是什麼情形」等語（原審卷四第51頁正面），及⑶、戊○○（代號A）旋於93年3月16日14時2分許，致電市管處3科員工朱秀貞（代號B），以聯絡不到林靖明為藉口，指示在市管處第3科負責收文工作之朱秀貞將豐發營造公司業經批准付款之公文抽回，惟因公文已由出納室送至市政府，無法抽回，有原審勘驗在卷之通訊監察譯文略以：「A：阿貞，拜託一下，你現在幫我把剛剛黎元那件先把我抽回來。B：要抽回來？A：先抽回來。
B：要幹嘛？剛才哪件？A：對，黎元外牆那件，因為包商他外牆油漆這幾天我要叫他趕工。B：你不讓他領？A：不是不讓他領，我聯絡不到他的人。B：拿回來放在你桌上？A：放在我桌下有毛毯上面，你去我桌下會看到有一條小毛毯，上面就好」（原審卷四第53頁），及證人朱秀貞於原審審理時結證：「（問：戊○○叫你抽回，那是什麼公文？）付款的公文，原來我已經送到出納了。（問：送到出納就要付錢了，就是已經批好了？）對，我去問的時候已經送到市政府了」等語甚稔（原審卷四第73頁）。被告戊○○利用其擔任督工之職務上機會，確有意阻撓豐發營造公司領取應得之工程款項，昭然若揭。被告戊○○辯稱：伊當時只是想將已批准的公文取回影印而已云云（原審卷四第74頁），或：只想要抽回核對憑證及公文 (本審卷第209頁)，與前揭通訊監察內容所顯示之情節，迥不相符，且所辯前後不一，難以採信。惟因請款公文已送閱，被告未能及時抽回，致未生阻撓付款之結果。
４、另觀之林靖明（代號A）與被告戊○○（代號B）間93年3月3日之士林市場電話錄音內容，略以：「B：我最近比較辛苦，大概先那個啦。A：那不然這樣，看能不能等我月底別條錢下來，我再給你。」「A：工程款沒下來以前，我哪有錢。B：工程款下來後？A：對。B：我還要等到月底，你也幫幫忙。A：我想說你要50萬。A：是啊。B：50萬我現在拿不出來，可不可以先拿15萬，等月底再給其他，好不好？」、「A：我知道，我要跟你說，‧‧對啦，現在就是錢的問題。B ：不要講那個問題，太敏感了，大家都聽得懂，用幾天講比較快，50天跟你拜託，週轉一下。A：我先拿15萬給你，差不多3月25日以前，下個月我35萬再給你，差不了幾天」、「B：我的意思是說，我因為缺錢，特別才跟你拜託。A：我也是跟你拜託啊，差沒幾天。B：別說3、幾天，‧‧‧我們算幾天的，50天和15天也差太多了，一人各退一步，你也不要你難過，我也難過，一個50天，一個15天，你知道意思吧，‧‧我們用天來算較好」、「B：你錢下來馬上讓我週轉一下，你講15天和我講50天實在差太多，不然中間算3、40天，我也已經忍耐很久了，你也拜託一下。A：我等這條錢下來再給你。A：拜託週轉一下，‧‧‧。B：我在外面借錢要2分，不要讓我差那個。A：我跟你說，最後大家各讓一步，30天好不好？A：我知道，30天。」（原審卷三第130-132頁）。此段錄音內容，業經被告戊○○於市調處確認是其與林靖明間在士林市場外面之談話（偵查卷一第36 頁），堪信真實。依二人前後對談內容，足認被告戊○○向林靖明要求給付50萬元，被告戊○○並以「天」作為「萬元」之暗語，雙方經過先支付50萬元及15萬元之折衝後，被告要求30萬元，林靖明僅表示，我知道，並未明示同意。被告及辯護人謝生富辯稱：50萬元係「借錢」云云，並聲請調閱被告欠稅資料。經查，被告戊○○於90年間欠稅金額達845，652元，有台北市稅捐稽徵處中正分處97年10月1日函乙紙在卷可稽 (本院卷第219頁)，其欠稅係90年間，當年度即應補繳，而本件係92年10月以後發生，自無關聯性。又被告係主辦系爭工程之公務員，林靖明係承包商，本即應避免私人金錢往來，且並非熟識友人，衡情被告應無向之借款之理。且依對話內容，被告嘗試以「天」代替「萬元」，極盡隱晦之能事，如係借貸，並無不法，自可從容以對，明白使用「借貸」之語句，何用拐彎抹角，所辯顯不可採，其向林靖明索取賄賂，堪以認定。
５、又被告戊○○於市調處詢問及原審審理時，自承扣案之墊腳石手提袋係其攜帶上林靖明所駕駛之汽車（偵查卷一第34頁反面、原審刑事卷三第128頁反面），此經原審勘驗現場蒐證錄影帶確認無訛（原審卷三第128頁反面）。而扣案之現金50萬元，係市調處人員在上開手提袋內所查扣一節，業經證人即市調處調查員李海洋於原審審理時結證在卷（原審卷三第30頁），並據被告戊○○於市調處供稱：「貴處人員在我面前打開那包紙袋，裡面裝有6札千元紙鈔」等語在卷（偵查卷一第39頁），且有市調處蒐證照片4幀可稽（他字卷第57頁、58頁）。調查員查扣該手提袋時，原在車內之被告戊○○與林靖明既均已在車外，顯見該筆50萬元現金應係在被告戊○○下車前已放入手提袋，而該手提袋係被告戊○○所特地攜帶上車，自然是為裝錢而來，戊○○對於手提袋內裝有現金50萬元一事，自當了然於胸，且應可排除是林靖明利用被告戊○○不注意時偷偷置入之可能性。被告戊○○辯稱不知手提袋內有現金50萬元云云，要屬卸責子虛之詞。此徵之被告戊○○（代號A）與林靖明（代號B）間93年3月25日之通訊監察內容，略以：「A：林仔，你既然不回公司，你下午來我辦公室。B：去你辦公室喔？A：對啊，不然要怎麼辦？B：我等一下要去領錢耶。A：當然，不然還拿票啊，又不是瘋子。‧‧‧A：你過來，看用袋子或什麼的，自己用的隱密一點，‧‧。B：我放皮包裡面，人家看不到。A：好。」等語（原審刑事卷四第59、60頁），足認戊○○與林靖明相約於同日下午台北市○○區○○○路○段、寧波西街附近見面之目的，係純為交付現金，而此金錢交付過程又不能大方曝光，故須經過掩飾隱藏，益見其實。此外，並有市調處人員現場蒐證之錄影帶、照片、豐發營造公司設在台北銀行桂林分行之活期存款帳戶存摺（含內頁於93年3月24日提領現金50萬元之紀錄）及扣案之現金50萬元、墊腳石手提袋等可稽（偵查卷一第8、9、15、16、23、24、57-61頁），被告戊○○有向林靖明要求賄賂之犯行，堪以認定。關於交錢的過程，原審勘驗市調處所拍93年3月25日下午4時45分起之監視錄影帶結果：林靖明開車停在路旁，調查人員在對街以錄影機對準車輛監控，----後來看到被告往從右前座進入，坐進車輛，在之前鏡頭裡有一個人拿著袋子在路上走，被告謝進入後，車子稍微往前開動一下下，停在何嘉仁幼稚園旁邊，鏡頭被一輛廂型車擋住，接著看到林靖明及被告謝從車內出來，林靖明觀看排氣管，被告謝手插在褲袋裡面站在路旁，----之後鏡頭就移至座車右前門打開，裡面有個塑膠袋，上面有個「墊腳石」三個字等語 (原審卷三第128頁反面)。參酌證人林靖明證稱：我拿一捆交給他，或直接放入袋子，因為我當時很緊張又碰到交通管制等語 (原審卷三第47頁)，可知，證人林靖明於車上已將錢交給被告，而塑膠袋又是被告帶上車，則該筆50萬元係被告收受甚明。而市調查處係於對街監拍，只能拍到上、下車之情形，自不可能拍到車內被告與林靖明互動之情形，市調查處於車內取出塑膠袋時，未能即時打開拍攝內裝50萬元之情形，固有瑕疵，惟被告進入車內後，車子又往前開動，被告已有相當時間可裝好50萬元現鈔，畫面顯示調查員打開車門後，即發現塑膠袋，逕行取出，並無其他拿錢裝入之動作，取出塑膠袋後即逮捕被告押回市調處，中間不可能再拍攝，辯護人辯稱：拍攝不連續，是調查員栽贓云云，自不可採。至被告另行告訴證人林靖明及調查員林海洋誣告，固有所提刑事自訴狀乙份在卷 (本審卷第139頁至154頁)，惟此乃被告單方指述，不能資為有利於被告之認定。
６、按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言；而刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為。前者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意並實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦，其手段難謂正當，且已逾越偵查犯罪之必要程度，侵害人權及公共利益之維護，因此所取得之證據資料，應不認其具有證據能力；而後者純屬偵查犯罪之技巧，且於保障人權及維護公共利益之均衡維護有其必要性，故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，原則上尚非無證據能力 (最高法院96年度台上字第2333號判決參照)。本件，證人林靖明係於92年12月29日至市調處製作筆錄，舉發被告藉黎明大樓外牆整修工程之追加設計案，索取工回扣 (聲搜卷第7頁)。查黎明大樓使用單位台北市立圖書館係於92年11月25日函請市管處督促將五樓天花板空調之出風口及回風口設施復原，並於93年12月10日現場會勘，被告亦有參加，同年12月25日函請台北市市場管理處督促承商儘速修復，被告旋於同年12月29日簽請核示，金額為1，085，008元，有台北市立圖書館函、現勘紀錄、92年12月29日簽在卷可佐 (原審卷六被證14至16) 。
被告既係黎明大樓外牆整修工程之承辦人，亦參加會勘，則至少於會勘當時，已知該工程有追加工程之必要。且依證人林靖明所提出92年12月28日之錄音帶譯文 (聲搜卷第14頁)，內載 (發話人林靖明A、受話人戊○○B)：Ａ：你說議價，追加的部分，你要全部拿去嗎？Ｂ：嘿。Ａ：材料和工錢我自己想辦法？Ｂ：嘿。Ａ：我是想說可不可以不要那麼多等語，可知，於證人林靖明向市調處舉發之前一日，被告與林靖明談話內容，係林靖明向被告確認追加工程款全部要給被告乙事，顯係傅昭智轉告之後。足認證人林靖明係因被告無理之要求，不得已而向市調處舉發，市調處始進行搜證錄音等行動，則被告早在林靖明舉發前，已有要求賄賂之行為，並非出於市調處或林靖明之引誘，始萌收賄犯意，自屬市調查處「釣魚」之偵辦技巧，而非「陷害教唆」。
(六)本件事證明確，被告戊○○上開犯行，堪以認定，應予依法論科。至辯護人徐松龍聲請傳喚證人黃輝勝、吳聲乾、杜正宇到庭；辯護人謝生富聲請傳喚證人林靖明、林海洋及參加逮捕計劃行動之全體調查員、杜正宇、鄧鏡廷、林宗榮、曹永茂；辯護人洪國誌聲請傳喚證人林宗榮，因上開證人 (參加逮捕之調查員除外)均已於原審到庭作證，其等證述明確，自無再行傳喚之必要。又證人林海洋即係參與逮捕之調查員之一，且有勘驗逮捕前搜證錄影光碟，亦無傳喚其他調查員之必要，附此敘明。
三、新舊法比較：被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於94年2月2日公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。茲就本件情形，比較如下：
１、修正前刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員」，修正後則規定：稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。----」，是刑法上公務員之定義已較修正前嚴格，而貪污治罪條例第2條前段原規定：「依法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」。修正後則規定：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。本件，被告戊○○係依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限者，無論依修正前後，均係公務員，不生有利或不利之問題。
２、被告行為後，刑法第56條之連續犯已修正刪除，此刪除屬於犯罪競合之變更，使得原應以牽連犯及連續犯之裁判上一罪論處之犯罪競合，改依數罪併合處罰，已影響論罪科刑之法律效果，自屬法律變更，依修正後刑法第2條第1項之規定，比較新、舊法結果，應適用較有利於被告之行為時法論以連續犯。
３、修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，經比較新舊法之結果，以修正前刑法較有利於行為人。
４、褫奪公權之適用：按貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院89年度台上字第2303號判決參照）。而修正前刑法第37條第2項規定：
「宣告6個月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1年以上10年以下。」修正後規定改為「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權。」比較新舊法之規定，似以修正後之規定較為有利。但按褫奪公權係剝奪被告公法上之權利能力，為從刑之一種，與保安處分乃對於具有犯罪危險性者施以適當處分，以防止其再犯或妨害社會安全而設之公法上制裁有別，自無從適用刑法第2條第2項：「非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」之特別規定（最高法院87年度台上字第2026號判決參照）。又從刑係附屬於主刑，不生比較輕重問題（最高法院24年上字第5292號判例要旨參照），自應隨主刑適用法律，不能割裂而適用其他法律。
５、經綜合比較上開１、２之情形，以修正前規定有利於被告，應適用修正前貪污治罪條例第2條前段、修正前刑法第56條之規定。
四、論罪科刑：
(一)按貪污治罪條例第4條第1項第2款藉勢或藉端勒索財物罪，其所謂「藉勢」勒索財物，須行為人「憑藉權勢、權力」，以恫嚇或脅迫之手段，使人畏懼而交付財物；另「藉端」勒索財物，則為「假藉端由」，以恫嚇或脅迫之手段，使人畏怖而交付財物（最高法院92年度台上字第4011號判決參照）。本件，被告係市管處第三科技士，負責督工及工程計價請款之業務，固有可憑藉經辦公文之權力，故意積壓公文，延遲請款之時間，惟事實一、(一)部分僅係暗示，事實 (二)部分，係要求請客或給予現金3萬元，未表示如不應允，將如何如何，吳聲乾、許偉鈞二人均不為所動，顯未致使人畏怖。事實一、(三)部分，被告以擋住請款為手段，脅迫被告，請款或許會有耽擱，但不可能領不到，是否足生畏怖，亦有疑義，與藉端或藉勢勒索財物，尚屬有間。又最高法院69年台上字第1760號判例要旨：「某甲原無交付賄款之意思，其虛予交付，意在檢舉上訴人之犯罪，以求人贓俱獲，既非交付賄賂，則上訴人陷於圈套而收受該所送款項，自亦無從成立收受賄賂罪，僅應就其前階段行為，成立要求賄賂或期約賄賂罪」。本件，事實一、(一)、(二)部分，被告僅有要求行為，即為對方所拒，並無期約行為；事實一、(三)部分，證人林靖明意在檢舉，並未同意給付被告該款項，被告自不成立期約或收受賄賂罪，亦應論以要求賄賂之罪名。又被告戊○○負責督工及計價請款之職務，查無職務上應為而不為，或不應而為之違背職務行為，應僅論以對於職務之行為，要求賄賂罪名。
(二)被告戊○○為市管處第三科（工程科）之技士，承辦台北市政府所轄前揭公有市場營繕整修工程之督工、監工，及經手廠商工程款請款等業務，為依據法令從事公務之人員。核被告之行為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款所定，對於職務之行為，要求賄賂罪。公訴人認係犯同條例第4條第2項、第1項第2款之藉勢勒索財物未遂罪，尚有未洽，惟二者之基本社會事實同一，為起訴效力所及，應由本院變更起訴法條。被告戊○○先後3次所犯對於職務之行為，要求賄賂罪，時間緊接，手段相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於初始概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條之規定論以一連續對於職務之行為，要求賄賂罪。事實一、(三)部分，因林靖明係虛偽同意給付被告50萬元，並配合市調查而交付該50萬元，不成立期約或交付既遂罪名，惟被告既有要求，仍應論以要求既遂罪名。
五、原審據以論罪科刑，固非無見，惟 (一)、被告之行為，與貪污治罪條例第4條第1項第2款之藉勢或藉端勒索財物罪有間，原審論以該條之罪，已有未合；(二)、廣前有限公司部分，被告三人並不構成犯罪 (詳如下述)，原審認成立同條例第4條第1項第3款之要求回扣罪，亦不適法。檢察官上訴，指原審量刑過輕，惟被告所圖財物有限，且並未取得任何財物，原審量刑，並不違比例原則。被告上訴，否認犯罪，亦無理由，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告戊○○憑藉其經辦工程職務之機會，要求賄賂，有害官箴，使殷實廠商及個人難以安穩營生，有損政府機關廉潔之形象，惡行非輕，其所圖金額不多，並未取得任何財物，惟犯後矯飾卸責，猶無反省悔悟之心，涉案情節程度等一切情況，，量處如主文第二項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項之規定，併予宣告褫奪公權。
參、無罪或不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：
(一)91 年底，被告戊○○因承辦「成德市場整修工程」結識該工程承包商「宏季營造有限公司」（下稱宏季營造公司）負責人林坤勇、工地主任李明彥等人，戊○○認有機可趁，承前揭不法所有意圖之概括犯意，屢以工程瑕疪為由刁難請款，並向李明彥暗示：「這東西做得有瑕疵，但也有別的辦法可以處理，大家可以商量一下。」等語要求索取財物，然李明彥並未當場應諾。又於該工程辦理162萬餘元之追加工程項目時，主動向林坤勇、李明彥表示：「追加工程，追加出來那麼多錢來要如何處理」，要求回扣，但遭林坤勇等二人拒絕而不遂。然謝員仍不死心，於工程施作尚未驗收期間，向林、李二人要求招待赴有女陪侍之聲色場所飲宴玩樂，林坤勇、李明彥二人不堪其擾，惟恐請領工程估驗款時遭其刁難拖延，故於92年3、4月間出資5萬餘元招待謝員赴台北市○○區○○街某家有女陪侍之酒店飲宴玩樂。92年6月間，「宏季營造公司」復標得戊○○承辦之「建國市場公廁整建工程」，謝某見林坤勇不願交付財物，遂藉機刁難其請款時間。該工程雖於93年1月間完工報驗，然戊○○卻蓄意拖延，罔顧正常驗收時程，遲至93年3月24日始進行驗收，致宏季營造公司延後取得工程尾款。因認此部分所為，另涉犯貪污治罪條例第4條第1項第2款之藉勢勒索財物既遂罪云云。
(二)戊○○於93年2、3月間，基於收取經辦公用工程回扣之犯意，經由丁○○之介紹，得悉「廣前有限公司」（下稱廣前公司，設在台北縣新店市○○路○段○○○號）以101萬餘元（不含營業稅）向市管處之承包商凱威營造公司承攬「黎元大樓整修工程」之屋頂複合式彈性防水工程，工程利潤頗豐，乃在丁○○從中撮合下，向廣前公司之負責人林宗榮就該項由戊○○經辦之公用工程以給付中間差價（計算方式《580元/㎡【合約單價】－400餘元/㎡【成本含利潤】》×1758㎡【施作面積】）作為佣金之名義，合意由戊○○30萬元作為工程回扣。然其後林宗榮發現多出非預期成本之材料試驗費用，在台北市○○區○○街某處，要求扣除後僅支付10萬元，遭戊○○拒絕而引發糾紛，戊○○乃透過明知其為市管處經辦上開「黎元大樓整修工程」督工及監工之丁○○代為出面處理。丁○○明知戊○○係依據法令從事公務之人員，不得向廠商索取回扣，因礙於與戊○○熟識之故，竟應允充當索取工程回扣之白手套，並與友人丙○○共同基於協助戊○○索取工程回扣之犯意聯絡，委由丙○○撥打電話向林宗榮表示「原本該給人家的就應該照規矩給人家」等語，而與戊○○共同向林宗榮索取工程回扣30萬元，遭林宗榮回以：「100多萬元的工程，要拿30萬元，簡直沒政府，太狠了」，而予拒絕，並由丙○○向戊○○、丁○○轉達林宗榮拒絕支付30萬元之意後，戊○○仍不肯罷手，在丙○○向丁○○、戊○○二人獻計之後，轉而由丁○○向當時尚積欠廣前公司材料款10萬元之昶昇企業有限公司（下稱昶昇公司）負責人曹永茂要求將該筆10萬元欠款逕自交給戊○○，以充作工程回扣30萬元之一部份款項，然亦遭曹永茂以未得林宗榮同意為由拒絕，始未得逞。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，應依證據認定之，刑事訴訟法第154條定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例要旨參照），此乃無罪推定原則及證據裁判主義之當然要求。認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例要旨參照）。又貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款
之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事者」。其係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第6 條第1 項第4 款公務員圖利罪之特別規定。所謂「浮報價額、數量
」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言；又「回扣」指就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。則有關「其他舞弊情事」之概括補充性規定，應指與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，方可相提併論，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等是(最高法院93年度台上字第2293號判決參照)。是如無應給付之材料費或工程款，自無從要求提取或扣取，不成立要求回扣之罪名。
三、程序方面：
１、證人林坤勇於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上屬於傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 (最高法院93年度台上字第2397號裁判要旨參照)。
２、證人林坤勇、李明彥二人於市調處所為之陳述，性質上屬於傳聞證據，與審判中陳述雖有不符，但並無證據顯示具有較可信之特別情況，被告戊○○及其選任辯護人又明示不同意作為證據，依法均無證據能力。又證人李明彥於偵查中雖經檢察官傳喚，但並未到庭作證（偵查卷二第62頁），自無可得作為證據之證詞。
３、其他以下各項證據（宏季營造公司承包市管處「成德市場整修工程」、「建國市場公廁整建工程」案卷），則依法均得作為證據。
四、實體方面：
甲、宏季公司部分：
(一)本件公訴人指訴被告戊○○涉犯上開向宏季營造公司勒索財物罪嫌，無非係以：⑴、被告戊○○坦承接受宏季營造公司招待至酒店消費等之自白（偵查卷二第5、6頁），⑵、證人林坤勇、李明彥二人於偵查中證述戊○○積壓公司請款公文及至酒店消費，資為論據。訊據被告戊○○坦承上開時、地，接受林坤勇、李明彥二人招待至酒店飲酒作樂之事實，惟堅決否認有何不法犯行，辯稱：伊沒有向林坤勇或李明彥暗示要錢，至酒店消費係李明彥找伊去朋友開的酒店，建國市場公廁部分，是因工人不懂行政作業程序，才會造成請款延宕等語。
(二)宏季營造公司承包市管處「成德市場整修工程」、「建國市場公廁整建工程」案卷，僅得證明承攬及工程計價請款之事實，被告戊○○有無勒索財物之犯行，爭點在於：⑴、林坤勇、李明彥二人招待被告戊○○至酒店，是否戊○○藉勢或藉端勒索所致？⑵、就建國市場公廁整建工程，請款作業有無延宕？是否因被告故意刁難請款？
１、酒店消費部分：
⑴、經查，證人即宏季營造公司負責人林坤勇於原審審理時，就
成德市場整修工程部分，證稱：「（問：當時你在市調處曾經說過在91年12月中旬，請領第1期工程款521萬餘元，戊○○即藉故拖延請款，直到92年1月29日才領到該工程第1期工程款，請問你為何認為是戊○○藉故拖延，他是如何藉故拖延？）我記得當時是快過年了，可能在我們作業上也有疏忽，會趕不及，直到過年的前一天款項才撥進來。（問：是否被告有用一些你認為不是理由的理由來拖延撥款？）我認為還好。‧‧‧工地都是李明彥在接洽的。‧‧‧（問：是否記得當時撥款的作業有無比較慢？）我覺得時間上還好。‧‧‧（問：是在什麼樣的情形下，你請戊○○到酒店消費？）就算朋友。」等語（原審卷五第70頁反面、71頁正面、76頁），證人林坤勇於偵查中固曾向檢察官陳述：「（問：你請款時，有無被刁難？）感覺有，都是李明彥在處理。‧‧‧（問：都是誰在刁難你們？）應該都是戊○○」等語（偵查卷二第68頁），然此據其於原審審理時表明均係聽聞自李明彥之傳述，尚非個人親自經驗之事實（原審卷五第71 頁正面）。其證詞之證據證明力，自有疑義。
⑵、另證人李明彥於原審審理中到庭結證：「（問：請款的過程
有無被刁難？）沒什麼刁難。‧‧（問：你在調查局說被告有拖延辦理估驗計價為手段，暗示要送錢，是否有這回事？）沒有。這是調查局的人說是否這樣子，我說不是像他講的這樣子，‧‧筆錄不是我說的那個樣子。‧‧‧並沒有到送錢或調查局人員所講的那個地步，那個時候我跟林坤勇說吃個飯、喝個酒，這是很平常的。估驗的情形不是這個樣子，是調查局的人員問我說，請款那麼久是否要錢，然後我說我不知道，‧‧當時我們請款的單子及照片，的確是有出錯，會計室打回來，說金額有不符之處，照片也是，所以要拿回來重寫。‧‧（問：被告有無在你跟他抱怨得時候說『這個東西做得雖有瑕疵，但也有別的辦法可以處理，大家可以商量一下』？）好像沒有跟我講這樣。（問：在成德市場完工驗收前，被告有無說要去酒店輕鬆一下？）這是我一個朋友開的店，他在裡面當幹部，一直要我去那邊捧場，然後我就想說有這個機會，我就找被告，問他是否要一起去，可以聊一下，培養一下關係」、「（問：依你的工程經驗，你們會不會跟你們的業主的監工拉攏關係？）一定會，通常都是用吃飯、喝酒的方式。（問：吃飯、喝酒，通常是你們邀約，還是監工人員跟你們要求？）一定是我們自己邀約。‧‧‧（問：那是你主動邀約，有無受到被告的施予壓力，所以才去主動邀約？）沒有」等語在卷（原審卷五第111-113、121、122頁）。既無積極證據足證被告戊○○有何利用拖延請款程序，藉以要脅招待之情事，李明彥、林坤勇及被告等人前往酒店消費，復係李明彥為在酒店擔任幹部之朋友捧場，順便招待戊○○前往消費藉以培養彼此關係，戊○○縱有不當接受廠商招待飲宴，至多屬於有損公務員風紀官箴之行政責任，要非刑罰法律所得置喙。
２、建國市場公廁整建工程部分：
⑴、經查，證人林坤勇就建國市場公廁整建工程部分，於原審審
理時自始至終均未曾提及被告戊○○有何公訴人所指「見林坤勇不願交付財物，遂藉機刁難其請款時間」之情事（原審卷五第70-77頁），反於審理中證稱：「（問：依照市管處所寄來關於建國市場公廁整建工程，7到10月的估驗計價資料，顯示你們於7月到10月有向市管處請領款項，而戊○○於92年11月20日函請宏季公司補正，是否如何《提示台北市管處92年11月20日函，編號114》？）‧‧‧這樣的事，我都請李明彥處理。‧‧（問：台北市管處92年11月20日函，是否有處理？）應該有收到，我記得當時好像是相片不齊全，有耽擱到」等語（原審卷五第74頁正面），核與證人林明彥於原審審理中結證：「（問：這兩次請款《按指建國市場公廁整建工程》，是否有被被告拖延到？）有拖延，但都是因為金額跟照片出錯，拿回來重新算。‧‧（問：這樣的作業，你總共送了幾次？）前後最少3次，1次請款最少就要2、3次。因為我們公司的小姐算法與他們的算法不同、金額不符，差一塊錢就要退件，所以一直被打回來，每次都好幾次。‧‧‧（問：你為何在調查局回答調查人員說，你的請款受到被告刁難？）因為被告是市管處的承辦人，我當時的想法就是如果出錯的話，補送或改就可以，不需要退回來。（問：你當時的意思，是否是市管處的人刁難，而非被告刁難你？）我是指市管處的人。‧‧‧（問：你在市調處說被告有向你暗示要錢，為何筆錄會這樣記載？）我從頭到尾都沒有說被告向我暗示要錢‧‧‧。（問：在整個工程施作到驗收完成，被告有無向你暗示要錢？）沒有。（問：被告有無向你直接要錢？）沒有」等語之情節相符（原審卷五第
115、120、121頁），均足為被告戊○○前開有利辯解之佐證。公訴人認被告戊○○另涉藉勢向宏季營造公司勒索財物，尚嫌欠缺積極證據。
(三)從而，依公訴人所提證據，尚不足證明被告有公訴人所指犯行，本應為被告無罪之諭知，惟公訴人認此部分與上開有罪部分，具連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
乙、廣前有限公司部分：
一、訊據上訴人即被告丁○○、丙○○均坦承受戊○○之託撥打電話向廣前公司之負責人林宗榮轉達希望交付30萬元，遭拒後轉而要求曹永茂將應給付林宗榮之10萬元材料款交予戊○○之事實，惟均矢口否認有何協助戊○○向林宗榮收取工程回扣之犯行，被告丁○○辯稱：工程發包給營造廠之後，市管處不會知道工程實際由那個承包商來做，戊○○根本不知道有哪些協力廠商施工，林宗榮係伊之下包，伊介紹林宗榮向凱威營造公司承包防水工程，依慣例林宗榮必須支付給伊管理費（或稱佣金），當時戊○○向伊借錢，故伊轉由戊○○向林宗榮請求該筆管理費，並非幫助索取回扣，當時伊往返於國內外，乃請丙○○幫忙打電話給林宗榮，絕無幫助索取回扣云云。辯護人洪國誌辯以：證人林宗榮係以價差之方式計算佣金多寡，由丁○○將此佣金債權移轉給戊○○，並非「回扣」，且被告所承辦之黎元大樓整修工程之實際得標廠商為凱威營造公司，廣前公司僅係凱威營造公司之下包而已，並無給付工價款要約收取回扣之問題。被告丙○○辯稱：伊聽丁○○說林宗榮欠錢，受託下才打電話向林宗榮要錢，伊將林宗榮之不滿意見轉達給丁○○和戊○○知道之後，就未再有接觸，並無幫助索取回扣之犯行云云。公設辯護人辯以：被告並無與戊○○共同犯罪之意思，也無約定回扣金額之行為，且檢察官始終認定被告係幫助犯，縱認成立犯罪，也只應論以幫助犯等語。被告戊○○則辯稱：此工程是丁○○取得的工程，轉由林宗榮施工，二人涉及佣金問題與我無關，且我沒有索取回扣之行為等語。辯護人徐松龍、謝生富辯以：台北市市場管理處僅對於凱威營造公司負有給付工程款之義務，對廣前公司並不負擔上述義務，與回扣之要件不合等語。
二、經查：
(一)台北市市場管理處「黎元大樓整修工程」係由凱威營造公司所承攬，而廣前公司則係向凱威營造公司承包前開工程之防水工程部分 (下稱系爭防水工程)，台北市市場管理處與廣前公司間，並無任何契約關係存在，而無對價應給付之關係，有凱威營造公司與廣前公司所簽「發包承攬書」乙份可參(證據卷第96頁)。
(二)系爭防水工程係由被告丁○○介紹林宗榮向凱威營造公司承攬乙節，二人並有提及中間價差作為佣金乙事，業據證人林宗榮於原審證稱：「（問：是透過那個人介紹？)透過丁○○」、「（問：丁○○如何跟你講？)他是有講說，如果400元，我作的有差價就要退出來」、「（問：你是答應丁○○要退價差？對」、「（問：為什麼要給利潤差價？）因為他介紹工程給我們做，會有些花費，就是算是佣金」、「（問：這個差價依你那時跟丁○○談的認知，是否應該給戊○○？)照理說我是應該要拿給丁○○，最後丁○○叫我直接拿給戊○○。「（問：你剛才說要給丁○○30萬元，為什麼要給30萬元？)那時候大概算一下是這個金額」等語 (原審卷四第178頁至195頁)。
(三)證人即共同被告丁○○於原審審理時以證人身分證述：「（問：請詳細描述介紹的過程？）我是用電話直接跟廣前公司的林先生（按指林宗榮）說這個狀況，要他直接與戊○○聯繫，‧‧‧我只是告訴他這個工程他大概可以做的價錢是多少，他如果同意的話，就直接與戊○○聯繫。‧‧‧後來才知道他們有聯繫」、「（問：你現在告訴我們，當時跟你談妥的特定價格是多少？根據林宗榮所給的價格每米單價580元，你所談妥的價格是高或低於這個價格？）‧‧與凱威談的應該也就是這個價格。（問：你有與林宗榮說400元去議價，超過的部分就要退佣？）我是跟他說，這個防水工程應該是400元就可以承包，如果他願意的話，就直接去和謝先生聯繫。‧‧‧（問：現在你叫林宗榮去找戊○○，是否就是要讓謝來賺介紹費的佣金？）是這個意思」、「（問：為什麼你直接叫林宗榮去跟戊○○談？）因為戊○○叫我幫他找小包。‧‧‧因為戊○○要我找小包，我就去找林宗榮，凱威跟我講的價格比400元還高。‧‧‧我告訴他大概是400元就可以做，利潤叫他直接跟戊○○談如何退。」等語在卷（原審卷五第18-21、196、197頁）。核與證人林宗榮上開證詞相符，堪以採信。足認系爭防水工程係由被告丁○○介紹林宗榮向凱威營造公司議價承攬，林宗榮承諾以中間價差作為佣金，至佣金多少則請林宗榮直接與被告戊○○談。
(四)廣前公司與凱威營造公司就該防水工程之合約，工程合約總價款101萬9640元，580元/㎡，總數量1758㎡，有發包工程材料承攬書在卷可稽（證據卷第96、97頁）。依林宗榮證稱：「他（按指丁○○）叫我直接跟凱威簽，簽完約以後才能算出利潤多少，中間差價多少，最後才有辦法跟戊○○談，才把錢給戊○○」等語（原審刑事卷四第195頁），及被告丁○○所供「以400元來做的話，林宗榮應該就有不錯的利潤」、「（問：所以你叫林宗榮把利潤交給戊○○？）我告訴他大概是400元就可以做，利潤叫他直接跟戊○○談如何退」等語（原審刑事卷四第195、197頁），該筆利潤30萬元之計算方式，係以每坪方米580元扣除每坪方米400元計算而得（即580元/㎡【合約單價】－400元/㎡【成本含利潤】》×1758㎡【施作面積】）。證人即昶昇公司負責人曹永茂於原審審理雖稱：一般工程介紹佣金行情大約工程價款之5%計算（原審卷四第126頁反面）。惟證人林宗榮於原審證稱：
「問 (為什麼所謂的佣金會那麼高？)譬如說一個比較會賣，一個比較會買，賣的比較貴，買的比較便宜，差價就高」等語 (原審卷四第191頁)，可知，佣金之高低，衡視預期可得之利潤而定，利潤高，佣金也水漲船高。證人曹永茂稱佣金大約工程價款之5%計算，應係指一般情形而言，本件既係以單價之差額計算，顯非依一定比例計算，自不能證人曹永茂上開證言，資為不利於被告之認定。
(五)證人林宗榮於原審審理時證稱：有見過戊○○一次面，在南昌路上，其與戊○○在南昌街見面時，因要求扣除非預期成本之材料試驗費用，戊○○表示不同意，始引起糾紛等語（原審卷四第194、200頁），及被告丙○○於原審審理中供稱：「我聽戊○○說林宗榮要拿10萬元給他，他不要」等語相符（原審卷四第198頁）。足認本件佣金，證人林宗榮原同意給付大約30萬元，嗣因非預期成本之材料試驗費用，要求扣除而僅願給付10萬元，被告戊○○不同意，始有後續被告丁○○、丙○○介入向林宗榮要錢之事。
(六)被告戊○○因林宗榮拒絕給付30萬元，轉而拜託被告丁○○、丙○○協助處理，經丙○○撥打電話向林宗榮表示「原本要給人家的，就照規矩給人家」後，遭林宗榮回以「100 多萬元的工程，要拿30萬元，簡直沒政府，太狠了」拒絕後，丙○○進而向丁○○、戊○○獻策，並由丁○○向當時積欠廣前公司材料款10萬元之昶昇公司負責人曹永茂要求將該筆10萬元欠款逕自交予戊○○，然遭曹永茂以未經林宗榮同意為由拒絕等情，業據證人林宗榮於原審審理時證述：「（問：你在市調處也說剛剛你提到10萬元部分，你說：『丙○○跟我講如果不拿10萬元給戊○○，就要叫昶昇公司負責人曹永茂把欠我的貨款10萬元給戊○○，但我表示無法接受』‧‧‧？）我在市調處那邊講的是事實，‧‧有時他（按指丙○○）會私下到我公司來。‧‧‧這些都是事實，是丙○○跟我講的，我不答應」、「（問：丙○○是否有跟你幫戊○○要過錢？）對，他說該給人家就給人家」等語在卷（原審卷四第188、234頁），並經被告丁○○於原審審理時證稱：
「他（按指林宗榮）錢還沒領，我要求把錢留下來」等語可佐（原審卷四第21頁）。另證人曹永茂於原審審理時結證：
「（問：誰跟你講說，不要把錢給林宗榮？）是丁○○打電話跟我講」、「丁○○跟我說林宗榮欠他錢，我要付給林宗榮這些錢直接給丁○○，他開收據給我，可是我要經過林宗榮同意才可以。‧‧‧（問：從你的回答，你願否照丁○○的指示把錢直接交給戊○○？）我不願意，後來我也是給林宗榮」等語（原審卷四第128、129、202頁），及證人即共同被告丙○○於原審審理中證述：「（問：你是否給戊○○出主意？）我知道這個事實，戊○○打電話給我，我就說有個辦法，就是電話裡面的內容，我就跟丁○○提了，這個方法我有跟丁○○講過。」等語（原審卷四第233、234頁），可資佐證。
(七)此外，並有被告三人間及被告丙○○與曹永茂間通訊內容即：⑴、戊○○（代號B）、丁○○（代號A）間93年2月10日13時48分許之通訊監察內容略以：「A：喂！我幫你講好了，我寫個收據給曹仔，他本來有18萬，現在剩10萬而已，被扣掉8萬掉，10萬我會寫個收據，變成算是我跟他借的。‧‧我能幫你處理的就是這10萬，另外保留款還有10萬，一共是20萬」（原審卷四第13頁），⑵、戊○○（代號A）、丁○○（代號B）間93年2月17日16時37分許之通訊監察內容略以：「A：上一次，你說的那個。B：他還沒交給我。A：在誰那？B：等於我先寫個收據給他（按指曹永茂），我跟拿那錢這樣子。我說我寫給他，小周（按指丙○○）今天去他那邊拿東西‧‧‧。我寫給他，叫小周拿過去給他。A ：你跟小周聯絡一下，看方便的話，這兩天‧‧。B：明天叫他過來」（本院刑事卷四第15頁），⑶、戊○○（代號A）、丙○○（代號B）間93年2月17日17時35分許之通訊監察內容略以：「A：喂，剛才我有打給鄭仔（按指丁○○）。B ：
怎樣？A：他說你明天會去他那邊。B：對。A：那天我拜託你跟他轉達後，他說寫收據給對方，對方才會先付錢。B ：
沒關係，我等下會去他那邊。A：你看明天能不能幫我處理一下，好不好？B：好」（原審卷四第6頁），⑷、戊○○（代號B）、丙○○（代號A）間93年2月19日16時1分許之通訊監察內容略以：「B：喂，小周，他（按指丁○○）昨天打給你，不知你幫我處理好了嗎？。A：你說鄭仔嗎？B：是。
A：有啊。‧‧‧A：‧‧我現在詳細講給你聽，現在有一間同行跟林仔（按指林宗榮）叫材料，那個人錢還沒給林仔，我認識他，叫他錢不要給林仔，因為林仔有欠你錢，這個部分，例如要給林仔10萬，10萬就不要給林仔，10萬就直接撥給你。我有跟林仔討論過，但林仔堅持不想把這錢給你。B：為什麼？A：他說100多萬的工作，要拿到30萬，現在是怎樣，沒政府，太狠了，也沒賺多少錢。我不好意思跟他吐槽說，你做400元已經很好賺了，你是怎樣。‧‧‧我有跟他說，原本要給人家的，就照規矩給人家。‧‧‧B：沒關係，一步一步來，謝謝。A：可以拿的先拿」（原審卷四第6、7頁），⑸、丁○○（代號A）、曹永茂（代號B）間之93年3月3日14時55分許之通訊監察內容略以：「A：戊○○那邊，你說那筆帳有剩下10萬，你說要給他，你要怎樣處理？‧‧‧A：不需要說，就跟你說不用說，反正你錢給他，我寫收據給你就好啦。B：這樣可以嗎？我錢可以直接給你，是沒差，他如果又來找我，我沒說到讓他同意，那‧‧‧。A：你就借據給他，這樣就好，他敢說什麼。錢又不給我，你直接交給豐名就好了。B：我知道，我當然希望給豐名，可是林宗榮一直在催這筆錢。‧‧‧B：我知道。你叫我這樣講，我也是這樣跟他講，但他說分開來算。」（原審卷四第17頁），可資佐證。
(八)綜上，台北市市場管理處僅對凱威營造公司有給付義務，與廣前公司間，並無任何契約關係存在，而無對價應給付之關係，無從要求提取一定比例工程款作為回扣，已與回扣之要件不合。又證人林宗榮係同意以單價中間價差計算，給付給被告丁○○作為介紹之佣金，二人間具有債之關係，嗣丁○○認最初係戊○○要其找小包，乃要林宗榮將佣金給付予戊○○，即具有將債權讓與被告戊○○之意。則被告戊○○以受讓債權人之地位向林宗榮要求給付，乃私人間債之關係，自無要求回扣可言。又被告戊○○雖係公務員，但系爭防水工程係凱威營造公司轉包予廣前公司，廣前公司僅對凱威營造公司負有契約責任，且佣金係被告丁○○與證人林宗榮間之約定，被告戊○○並未假藉公權力施以威嚇或利用職務之機會，要求賄賂，亦不構成貪污治罪條例第4條第1項第2、3款之罪名。被告戊○○此部分既不構成犯罪，則嗣丁○○知悉林宗榮拒絕給付後，囑丙○○向林宗榮追討，丙○○並建議以林宗榮對曹永茂之債權10萬元抵償，由丁○○向曹永茂要求10萬元，自亦不構成犯罪。從而，公訴人所舉證據，尚不能使本院確信被告有公訴人所指犯行，自應為被告丁○○、丙○○二人無罪之諭知。又公訴人認被告戊○○此部分行為，與上開有罪部分，具連續犯裁判上一罪之關係，此部分亦不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項、第300條，貪污治罪條例第2條、第3條、第5條第1項第3款、第17條，刑法第2條第1項、第11條、修正前刑法第56條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 27 日
刑事第十七庭 審判長法 官 趙功恆
法 官 高明哲法 官 陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏汝萍中 華 民 國 97 年 11 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。