臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第3084號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 歐宇倫律師上列上訴人，因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院96年訴字第104號，中華民國96年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第21711 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○恐嚇暨定執行刑部分均撤銷。
乙○○共同以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑參月，減為有期徒刑壹月拾伍日。
扣案仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍（槍枝管制編號0000000000）、瓦斯手槍各壹把，均沒收。
其他上訴駁回。
本判決第二項所處之刑，與上訴駁回即寄藏槍彈部分所處有期徒刑參年壹月，併科罰金新台幣參萬元，主刑部分應執行有期徒刑參年貳月，併科罰金新台幣參萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、蕭友富（原審判處有期徒刑三年五月，併科罰金新台幣五萬元，未據上訴而確定）基於持有可發射子彈具有殺傷力槍枝子彈之犯意，於民國（下同）93年間某日起，在苗栗縣某地向綽號「小陳」姓名年籍不詳成年男子，以每把新台幣5 萬元代價，購入具殺傷力仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成改造手槍及不具殺傷力之瓦斯手槍（非槍砲彈藥刀械管制條例所規定之瓦斯槍）各1 把及具殺傷力之土造子彈4顆、不具殺傷力之子彈1顆後，隨即藏放於蕭友富位臺北市○○區○○街○○○ 巷○○弄○○號之住所而繼續持有之。嗣於95年8 月22日午夜0時9分，蕭友富因與臺北市○○區○○○路○段○○○巷102 之2號「SO NICE」卡拉OK店有消費糾紛而心生不滿，竟與乙○○基於恐嚇他人生命、身體安全之犯意聯絡，返回上開住所取出該2 把槍枝及子彈後，夥同乙○○搭乘計程車至前揭卡拉OK店門口，由蕭友富持上揭改造手槍射擊3 發、乙○○則持瓦斯手槍作勢射擊之方法（實際未射擊），恐嚇該店員工，造成該店玻璃門毀損、牆壁破損（未據告訴），使員工甲○○心生畏懼，致生危害於安全。蕭友富、乙○○於射擊完畢後，因蕭友富另有要事，遂於同日在乙○○臺北市○○區○○路○○○號2樓住處樓下，由蕭友富將上開手槍2把及射擊後剩餘之子彈2顆託交乙○○保管，乙○○隨之受寄代藏於住處之儲藏室內。經警據報於同年10月5日下午6時30分許，在乙○○莊敬路住處搜得上開手槍2把、子彈2顆，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上開持有寄藏槍枝犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）乙○○，於原審、本院審理時坦承不諱，核與共犯蕭友富於偵審中供稱情節相符，且與證人甲○○於偵查中指訴情節一致，並有仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍1 把（槍枝管制編號0000000000）及土造子彈2 顆等物扣案足憑，堪認被告之自白與事實相符，自堪採信。且查：
(一)扣案槍、彈經送請鑑定，依內政部警政署刑事警察局95年12月7 日刑鑑字第0950164192號鑑驗通知書鑑定結果：「一、送鑑手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。二、送鑑子彈貳顆，認均係土造子彈，具直徑約7.98MM金屬彈頭，其中壹顆底火具撞擊痕跡，經實際試射，無法擊發，認不具殺傷力。另壹顆，經實際試射，可擊發，認具殺傷力」，此有槍彈鑑定書在卷可證（參見偵查卷169 頁），是該槍彈具有殺傷力，洵堪認定。
(二)被告及辯護人雖於本院請求送請其他單位實際試射槍枝，以查明該槍枝是否具有殺傷力云云，但查，系爭槍枝係換裝土造金屬槍管而成，此有上開鑑定書可憑，又依台北市政府警察局槍枝初步檢視報告表所載，該槍枝係管制槍枝可能性較大（參見偵查卷54頁），且經同案被告蕭友富持以現場射擊三發，造成店家玻璃門及牆壁均有彈孔及破損情形，其具有殺傷力，應甚明顯。況且，依本院審理其他類似案件函查資料所示，刑事警察局就槍枝鑑定所採「性能檢驗法」，尚非無憑（參見本院卷42至59頁），是該槍枝既經鑑定，且經同案被告擊發三槍，佐以蕭友富射擊後猶交付被告寄藏，自堪認有殺傷力，極為明灼，上開聲請核無必要。從而，被告有違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，不得持有寄藏槍枝犯行，事證明確，洵堪認定。
二、被告與同案被告蕭友富二人，係基於共同恐嚇之犯意，持槍面對「SO NICE」卡拉OK 店，由被告乙○○作勢射擊、被告蕭友富對正門玻璃、牆壁實際射擊3 發子彈等情，業據被告與共犯蕭友富二人於偵查、審理中自白在卷。同案被告蕭友富持槍射擊之結果，已造成該店玻璃門（2 處彈孔）、牆壁（1 處彈孔）均有破損之情形，復有槍擊現場監視器翻拍照片10張附卷可稽。參以證人甲○○在偵查中供稱：被告二人所射擊位置有可能傷及店員及客人等語，亦顯見證人甲○○內心中已產生強烈之不安全感覺，殆無疑義。至被告乙○○所持之瓦斯槍，雖經鑑定未具殺傷力，然恐嚇罪之成立，係「以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全」為構成要件，並不以行為人持有槍枝是否具有殺傷力為必要。換言之，被告既與被告蕭友富2 人係基於共同實行恐嚇行為之犯意而持槍面對卡拉OK店，被告且配合同案被告蕭友富射擊，而為作勢射擊之姿勢與動作，縱未實際擊發子彈，惟其對共犯蕭友富持槍射擊之動機、行為、目的業均己明知且進而參與，依共同正犯之關係，自不能僅因其持有之瓦斯槍未具殺傷力一端，而免除共同恐嚇罪責。被告於本院空口辯稱該行為，未構成恐嚇罪之要件云云，自難憑採。從而，被告有共同恐嚇之犯行，亦事證明確，洵堪認定。綜上所述，被告上開犯行，均堪認定，自應依法論科。
三、核被告所為，係犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝罪、同法第12條第4 項寄藏子彈罪，刑法第305 條恐嚇罪。寄藏槍彈當然包括持有槍彈行為，持有低度行為，應為高度之寄藏犯行吸收，不另論罪。被告與共犯蕭友富所犯刑法第305 條恐嚇罪，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告所犯寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝罪及寄藏子彈罪間，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍械罪論處。被告所犯寄藏可發射子彈具有殺傷力槍械罪與所犯共同恐嚇罪間，因犯意各別，行為互異，應予分論併罰。原審經審理結果，認被告寄藏槍彈部分罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款等規定，並審酌槍砲、彈藥均屬於高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有寄藏，以維社會大眾安全，被告未經許可，持有寄藏上開槍枝子彈，未繳交治安機關，嚴重危害社會安全，本應從重論處，惟念被告年紀尚輕，被告寄藏前開改造手槍及制式子彈期間不長，犯後坦承犯行、態度尚佳等一切情狀，量處被告有期徒刑三年一月，併科罰金新台幣三萬元，並就罰金刑部分諭知易服勞役折算標準。另認，扣案具殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍1把（槍枝管制編號0000000000）為違禁物，依法宣告沒收，至扣案改造子彈2顆，均經試射，其中1顆雖經試射認為有殺傷力，然既經試射用罄，即已非違禁物，無庸宣告沒收；另
1 顆則經試射無法擊發，非違禁物，爰均不宣告沒收，附此敘明。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦允當，被告以上情提起上訴，指摘原判決不當，難認有理由，其此部分上訴，應予駁回。
四、原審就被告恐嚇部分，予以論科，固非無見，但查，被告此部分犯罪時間在96年4 月24日之前，所犯符合中華民國九十六年罪犯減刑條例，原審未及適用而減刑，自有違誤；被告提起上訴，否認該犯行，依上所述，核非可取，惟原判決此部分既有上開可議，即屬無可維持，應由本院就被告此部分暨定執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告素行尚佳，但深夜與共犯持槍彈射擊，犯後亦未主動交出槍彈，犯罪所生危害等一切情狀，量處被告有期徒刑三月，並減為有期徒刑一月十五日（無庸諭知易科罰金之折算標準，如先確定，應另聲請諭知易科罰金折算標準），以示懲儆。瓦斯手槍1 把（連同上開違禁物之手槍），同為被告等人共犯恐嚇罪使用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。又撤銷改判部分，應與上訴駁回部分，定執行刑為有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣三萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算一日。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第305條、第11條前段、第51條第5款、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務中 華 民 國 96 年 9 月 28 日
刑事第十四庭審判長法 官 陳志洋
法 官 沈宜生法 官 蔡聰明以上正本證明與原本無異。
恐嚇部分，檢察官及被告均不得上訴。
槍枝部分，檢察官及被告如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳建邦中 華 民 國 96 年 9 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。