臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第3179號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○上 訴 人即 被 告 乙○○上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第1038號，中華民國96年6月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵續四字第2號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○、乙○○共同連續行使變造公文書，足以生損害於公眾及他人，各處有期徒刑壹年肆月，均減為有期徒刑捌月，並均緩刑貳年。
事 實
一、甲○○與乙○○為夫妻關係，於民國83年12月08日，甲○○委由乙○○為代理人，將甲○○所有坐落臺北市○○區○○段2小段92地號土地及其上門牌號碼臺北市○○區○○路2段155之2 號3樓建物（下稱系爭房地）出售予丙○○，嗣因甲○○與乙○○無法依約於84年02月28日以前完成產權移轉登記，為圖免支付遲延給付之違約金予丙○○，遂共同基於偽造文書之概括犯意聯絡，未經丙○○同意，將雙方於84年01月24日至臺灣臺北地方法院辦理公證之立約日期為84年01月24日之「建築改良物買賣所有權移轉契約書」3份（共有4份，另1 份由公證人留存，下稱公證建物買賣移轉契約書），因複寫偏移致立約日期欄空白，於84年3月24日至84年4月14日間某日（起訴書誤載為84年6月6日）由乙○○向公證人佯稱甲○○與丙○○合意變更前開公證建物買賣移轉契約書，使不知情之公證人更改登載立約日期為84年03月23日於其職務上所掌之留存於公證處之前揭公證建物買賣移轉契約書之公文書上，及在乙○○所持之其中1 份公證建物買賣移轉契約書之已由乙○○在立約日期欄填寫「84年03月23日」之上方，記載「補日期」等並蓋公證人章，足以生損害於丙○○及公證書之正確性；乙○○再於84年3月24日至84年4月14日間某日，將其所持之另其中1 份公證建物買賣移轉契約書，填載不實之立約日期為84年3月23日（起訴書誤載為84年3月24日）而變造公文書，足以生損害於丙○○及公證書之正確性，並於84年3月24日至84年4月14日間某日持前述二份公證書及所附公證建物買賣移轉契約書（除留存於公證處者外）向臺北市稅捐稽徵處文山分處申請核定契稅而行使之，足以生損害於丙○○及稅捐機關核定契稅之正確性。復於84年05月12日，再由乙○○將另1 份公證建物買賣移轉契約書之立約日期填載不實之84年03月23日而變造公文書後，連同前述貼有印花之公證建物買賣移轉契約書，持之向臺北市古亭地政事務所（下稱古亭地政所）申辦所有權移轉登記而行使之，足以生損害於丙○○及地政機關不動產登記之正確性。嗣因上開公證建物買賣移轉契約書與契稅繳款書之立約日期不符，而由古亭地政所通知補正，甲○○及乙○○即於94年05月26日通知丙○○於更正處用印，惟丙○○發覺立約日期遭變更，而要求甲○○及乙○○更正回原立約日期，否則拒絕用印，甲○○及乙○○見丙○○不願用印，即由乙○○代理於84年6月6日向臺灣臺北地方法院公證處，佯稱丙○○已同意上開建築改良買賣契約書之立約日期更改為84年03月23日，而請求公證人更正立約日期，公證人詢問丙○○，丙○○表示沒有合意變更立約日期，公證人乃拒絕乙○○之請求，並陳明之前更正不生效力。
二、案經丙○○告訴臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查除告訴人於偵查中之陳述及臺北市文山區調解委員會錄音譯文外，被告二人對於以下所援用之證據之證據能力，均表示無意見，本院審酌該等言詞或書面陳述之作成時情況，並無不可信之情形，以之作為證據，認為適當；又告訴人所提於84年7月4 日其與被告甲○○間之談話錄音，業經檢察官勘驗並製有勘驗筆錄在卷可稽（見91年度偵續二字第7 號第271至287頁），並無顯不可信之情形，得為證據，合先敘明。
二、訊據被告甲○○、乙○○固坦承被告乙○○有於前揭時地，在前述公證建物買賣移轉契約書上，填載立約日期為84年3月23日，惟均矢口否認有何偽造文書犯行，辯稱：
㈠系爭房地之買賣、公證等一切事宜，被告甲○○並未親自處
理，而是授權被告乙○○辦理，告訴人丙○○故意找被告甲○○和解，利用被告甲○○沒有相關辦理不動產買賣公證與移轉登記之知識與完全未參與不知情之情形下，偷藏錄音機，故意套被告甲○○的話，怎可憑1捲錄音帶就相信告訴人所述。
㈡被告甲○○與告訴人於83年12月08日簽訂系爭房地「不動產
買賣契約書」並無被告甲○○應於84年02月28日前完成產權移轉登記之規定，反而是告訴人應於該日前給付尾款，否則定金等將被沒收，當作違約金。而當初之所以未約定產權登記之時間，是因告訴人不請代書，代理人乙○○不知何時才能完成產權移轉登記，所以只定交屋日，當時約定好產權日過戶日不管，先交屋給告訴人。
㈢縱認被告甲○○依約應於84年02月28日前完成產權移轉登記
，亦是指83年12月08日簽訂之前述不動產買賣契約，而公證建物買賣移轉契約書，僅是建物所有權移轉合意的物權契約而已，故被告二人欲偽造文書，依常理亦應是去變造83年12月08日所簽訂之前述契約才對，足見被告二人洵無變造該經公證前述契約書之動機。
㈣不動產買賣之契稅之納稅義務人為買受人即告訴人，且申報
時距立約日逾30日時，納稅義務人即告訴人需被加徵怠報金，則本件至84年03月24日申報時已逾30日，被告乙○○與告訴人商量，為免被加徵怠報金，告訴人同意更改經公證建物買賣移轉契約書之立約日期，被告乙○○是經告訴人同意後而更改、填寫前述契約書。且土地買賣所有權移轉契約之立約日載明為84年03月21日，公證建物買賣移轉契約之立約日載明為84年03月23日，其上均有告訴人之印鑑章，且在「立約日期確為84年03月23日」文字旁有告訴人之印文，若非告訴人同意更改，渠豈會在其上用印？㈤被告乙○○當時曾詢問公證人：因現在雙方同意繼續辦理移
轉登記，是否須重新公證？公證人答稱：只要將立約日期更改、補填即可。故公證建物買賣移轉契約上所載立約日期，乃是經公證人同意後才更改補填，且公證人也用印表示同意，並在該日期記載的上方註明「補日期」3個字。
㈥前述契約書立約日期的記載，既經被告、告訴人、公證人等文書製作人同意變更，即無偽造文書可言等語。
三、查95年7月1日修正施行之刑法第80條第1 項，及修正前刑法第80條第1 項關於追訴權時效期間之規定不同，修正後刑法所定時效期間較長，表示行為人被追訴之期限較久，自屬對行為人不利，比較結果自以修正前刑法第80條較有利於行為人，本件關於追效權時效，自應適用修正前刑法第80條之規定。則關於追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑法第83條之規定。其次，修正前刑法第80條第1 項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內，怠於行使追訴權，即生時效完成，而消滅追訴權之效果。故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件。又所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式的刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題。況刑法第80條之立法理由稱「偵查為行使公訴權最初之手續」，亦足為上開立論之佐證（最高法院82年度第10次刑事庭會議決議參照）。查本件公訴意旨認被告二人連續偽造文書犯行終止時是84年6月6日，檢察官自87年11月27日告訴人提出告訴時起開始實施偵查，迄於95年06月19日提起公訴時止，則87年11月27日至95年06月19日此段期間既在實施偵查，揆諸前揭說明，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題，故依修正前刑法之相關規定，本件尚未罹於十年之追訴權時效，另依修正後刑法第80條等相關規定，本件追訴權時效期間為二十年，追訴權時效亦未完成，合先敘明。
四、被告甲○○與乙○○為夫妻關係，告訴人與案外人陳幸芳為夫妻關係，業據被告二人及告訴人迭次陳明在卷，茲將事實經過敘述如下：
㈠於83年12月08日，被告甲○○委任被告乙○○為代理人，將
其所有之系爭房地出售予告訴人丙○○，雙方並簽立「不動產買賣契約書」，其中該契約書第2條第3項另以手寫方式約定：「第3次付款：甲方（指告訴人）於84年2月28日前支付乙方（指被告甲○○）尾款新臺幣196 萬元正，乙方同時交屋。」；及其中第10條約定：「本約簽訂後，倘甲方不買或不按約定日期付款，經乙方定期催告仍不給付時，願將既付價款全部由乙方無條件沒收，抵作違約金，並解除本約……」；第11條約定：「本契約所訂定之交屋日（即甲方付清尾款之同時）乙方應確實依約履行……如有延遲乙方應賠償自交屋日起以每一日按買賣總價千分之一計付甲方以為賠償金。」，此有前述不動產買賣契約書在卷可憑（見87年度偵字第24929號號卷第9、10頁）。
㈡於84年01月24日，被告甲○○委由其代理人即被告乙○○，
告訴人委由其代理人陳幸芳，至原審法院公證處請求就系爭房屋買賣所有權移轉契約事宜公證，經原審法院公證人作成84年度公字第381號公證書一式四份，其上記載作成證書之日期為84年01月24日，並以雙方所簽立之「建築改良物買賣所有權移轉契約書」（即公證買賣移轉契約書）附綴於公證書之後，該契約書記載立約日期為84年01月24日等情，有公證書及公證請求書附於原審法院公證處84年信公字第38129號卷可考。
㈢於84年02月28日告訴人以存證信函通知被告甲○○迄今尚未
完成產權移轉，並依合約第11條規定請求賠償金至交屋日止等語，有存證信函附卷可稽（見87年度偵字第24929 號卷第
85、86頁），又因告訴人向臺北市文山區調解委員會聲請調解，於84年03月14日被告二人、告訴人及陳幸芳均出席該次調解程序，結果為調解不成立，此為被告二人所自承，復經告訴人陳明在卷，並有調解不成立書可參（見89年度偵續一字第307號卷第224頁）。
㈣被告乙○○與告訴人之妻陳幸芳等於84年03月21日至臺北市
稅捐稽徵處文山分處申請核定土地增值稅，並檢附土地買賣所有權移轉契約書，立約日期記載為84年03月21日，此有該份契約書附卷可佐（見89年度偵續一字第307號卷第121、122頁），並經被告乙○○陳明在卷（見95年度偵續四字第2號第59、60頁）。
㈤被告乙○○於84年03月24日至臺北市稅捐稽徵處文山分處申
請核定契稅，並檢附前述公證書及所附公證建物買賣移轉契約書，該契約書立約日期因複寫偏移而空白，蓋有告訴人章，但未蓋被告甲○○章，此有該份公證書及契約書附卷可證（見89年度偵續一字第307 號卷第118至120頁），臺北市稅捐稽徵處文山分處於84年03月25日函通知補正被告甲○○之印章並檢還該份公證書（見89年度偵續一字第307號卷第116頁），被告乙○○約於84年04月14日前補送公證書及所附公證建物買賣移轉契約書2份，該契約書立約日期記載為84年3月23日，其中1份立約日期上方記載「補日期」3個字，並蓋公證人章，其旁記載「增玖字」並蓋公證人章，在其旁載「立約日期確為84年03月23日」之文字經畫線刪除，並蓋公證人章之情，有前述公證書及契約書附卷足憑（見89年度偵續一字第307 號卷第113至115頁），前開稅捐稽徵機關遂於84年4月15日核定本件應納契稅為7,193元（見89年度偵續一字第307號卷第112頁），告訴人於84年04月15日繳納上開契稅，有84年度契稅繳款書在卷可憑（見原審88年度偵續字第409號卷第109頁）。前揭稅捐稽徵機關於84年6月6日以前述公證書與建築改良物買賣所有權移轉契約書之立約日期不同，通知被告乙○○及告訴人補正契約之立約日，並於同年月26日通知原審法院公證處查明前開立約日期（見89年度偵續一字第307號卷第106頁），原審法院公證處於84年07月10日函覆：前述房屋買賣契約公證，經查明公證日期為84年01月24日，公證書所附之買賣契約書立約日期亦與公證日期一致等語（見89年度偵續一字第307號卷第97頁背面、第98頁），臺北市稅捐稽徵處文山分處於84年07月14日通知告訴人因更正立約日期，應加徵怠報金647元（見89年度偵續一字第307號卷第102頁），告訴人於84年07月18日繳納上述怠報金，此有84年度契稅繳款書在卷可憑（見原審88年度偵續字第
409 號卷第110頁）。㈥被告乙○○於84年05月12日持前述公證書及貼有契稅印花及
未貼印花之立約日期均為84年03月23日之公證建物買賣移轉契約書共2 份等文件，至古亭地政所辦理系爭房地之所有權移轉登記，古亭地政所於84年05月15日通知被告二人因申請書原因發生日期不符、契約書建物立約日期與契稅繳款書立約日期不符等為由，應於15日內補正等語（見89年度偵續一字第307號卷第102頁），然因未補正而遭古亭地政所駁回此登記案，此有古亭地政所84年09月21日函在卷可資參酌（見87年度偵字第24929號號卷第21頁）。
㈦被告二人於84年08月12日具狀載明渠等與告訴人已協商決定
前揭建築改良物買賣移轉所有權契約書之立約日期改為84年03月23日，請求公證人函告買賣雙方更改公證書所附之前述契約書之立約日期（91年度偵續二字第7 號卷第65、66頁）；公證人於84年09月15日通知告訴人到場，告訴人陳明其沒有與出賣人合意將前述契約之立約日期更正為84年03月23日，其曾與出賣人協商約定84年07月18日到原審法院公證處將立約日期改為84年1月24日，但當天出賣人並未到場，因3份契約都在出賣人處，所以其也無法補正等語，此有公證事件筆錄附於原審法院84年度信公字第38129號卷可按。原審法院公證人於84年09月19日將前述被告乙○○以出賣人代理人身分請求將系爭公證書所附前揭契約書立約日期更正為84年03月23日一案駁回，理由略以：出賣人代理人即被告乙○○未於期間內補正承買人印章，且經承買人即告訴人陳稱無更正之合意及請求，依法拒絕被告乙○○更正之請求；公證書文字，如有增加、刪除或塗改，應於公證書末尾或欄外記名增刪字數，由公證人及請求人或其代理人、見證人或證人蓋章，違反前項規定所為之更正不生效力，公證法第29條定有明文，本件系爭公證書所附前揭契約書立約日期更改為84年03月23 日，承買人既無更正之意，契約書欄外亦無承買人印章，自不生更正效力，立約日期仍為原來公證日期等語，此有原審法院公證處公證人處分書附於本院84年度信公字第38129號卷可考。
㈧告訴人對被告甲○○提起民事訴訟，主張被告甲○○於83年
12月8日將其所有之系爭房地，以總價396萬元出售與告訴人，告訴人已依約支付2百萬元並交付由陳幸芳於83年12月9日簽發84年2月28日期面額196萬元之本票1紙，且約定尾款196萬元於84年02月28日前辦畢所有權移轉登記並交屋時付清，但被告甲○○拒未辦理所有權移轉登記手續及交屋，經告訴人定期催告仍不履行，以起訴狀繕本送達為解除兩造所簽訂不動產買賣契約書之意思表示，契約既經解除，上訴人自應負回復原狀義務，將所收受價款返還，並賠償損害金等語，嗣經本院於89年05月31日以88年度上更（二）字第371號判決認：兩造買賣契約第2條第3款所謂「交屋」應包括所有權移轉登記在內，且告訴人已於84年02月28日前交付尾款196萬元，惟被告甲○○並未同時履行交屋及移轉登記手續，且雖兩造互指登記手續之不能完成係由於對造拒絕補蓋章或補辦公證手續所致，惟告訴人曾與被告甲○○約定84年7 月28日到公證處將立約日期更正為1月24日，但當天被告甲○○未到場，且本件負責辦理過戶手續之人為被告甲○○，本件過戶手續之所以不能完成固係由於兩造之不能互相配合所致，惟被告乙○○未經告訴人同意擅自將買賣契約之立約日期更改，致與公證日期不符，而衍生其後兩造未能配合補辦手續之問題，被告甲○○實難辭其咎，是告訴人解除契約之意思表示，自屬有據，兩造之買賣契約既已解除，則當事人雙方應負回復原狀之義務等語，而判決被告甲○○應返還收受之價金及本票，並給付違約金。被告甲○○不服，提起第三審上訴，經最高法院於91年12月31日以91年台上字第2646號判決駁回上訴而確定之情，有前述二份判決附卷足憑（見91年度偵續二字第7號卷第102至111頁）。
五、被告二人辯稱：被告乙○○是經公證人及告訴人之同意後才填載前揭契約之立約日期，被告甲○○則完全未參與此事，亦不知情等語，經查：
㈠證人即告訴人丙○○於原審審理時具結證稱：「不動產買賣
契約是在83年12月8日簽訂，約定被告甲○○應該84年2 月28日前完成產權移轉登記，塗銷抵押權設定，交尾款同時交屋，被告甲○○一直到84年02月28日連送稅捐、地政都沒有辦，所以在84年03月14日有到臺北市文山調解委員調解，是因為被告甲○○、乙○○不願意承諾哪一天可以完成前述產權移轉登記及塗銷抵押權設定，造成調解不成立，被告二人在調解會時說按照契約來履行，契約履行後就會有衍生違約罰款的問題，所以被告甲○○為了規避契約上違約的罰款，所以在送到稅捐機關時，把公證書的立約日期由84年01月24四日改成84年3月24日，之後又在84年5月12日送地政機關時，把另外2份公證書的立約日期由84年1月24日改成84年3 月23日，被古亭地政列為補正的要項之一，84年05月26日應被告甲○○通知，要在地政機關退件的補正文件上蓋章，當天我發現立約日期不是原先的84年01月24日，所以我當場跟被告乙○○說改成原來的01月24日我才會蓋章，如果不修正，我不會蓋章，但是被告甲○○並沒有修正，所以就到信股公證人處謊稱我已經同意公證處的立約日期改為84年03月23日，事實上被告乙○○當時拿給公證人的2份公證書早就改為84年03月23日，且在我的備章旁邊寫上立約日期確為84年03月23日，所以這一連串的變造造成沒有辦法過戶，致生損害於本人。我們是84年01月24日去公證的，公證書留存法院的有1份，另外3份被告乙○○拿走，我沒有留，一共4份，被告等人變造並持之行使的公證書就是那3份，1份到稅捐機關是變造為84年3月24日，2份到地政機關的變造為84年03月23日，我沒有同意上述立約日期的變更。我之前在偵查時有提供錄音帶的譯文（提示91年度偵續二字第7號第271頁以下），這是84年7月4日在甲○○的辦公室，因甲○○說要跟我們談和解，要我到他辦公室去，這裡面的內容是我跟甲○○的對話內容，Ａ是我，Ｂ是被告甲○○，被告甲○○當時有承認公證書上的日期有變造，當時我有質問他後面為何日期改為03月23日，甲○○回答是2月28日的問題，當時被告之所有回答2月28日的問題就是因為該日期牽扯到期約罰款的問題，該卷第273頁甲○○有講到該日期繳罰鍰，是指增值稅、契稅的罰鍰，因為已經逾期申報，倒數最後一行，政府的罰鍰，指辦理過戶時逾期申報的罰鍰。公證書是公證房屋買賣，公證書不會記載違約罰款，但是在我們買賣契約書裡面有明確的記載，甲○○所擔心的就是83年12月08日所簽訂的不動產買賣契約書的違約罰款。我們的立約日期都是84年01月24日，當天完成過戶文件的用印，即都蓋了一些空白表單，所以土地買賣所有權移轉契約書上的立約日期03月21日是被告二人事後才填進去的，但我們立約日期只有84年01月24日，這是確定的。我84年05月26日應被告通知補正時發現經公證之建物買賣契約書的日期已經變造，83年12月08日所簽訂的不動產買賣契約書第14條特約事項第2點載明過戶手續委由乙方辦理，所以過戶的問題是甲○○的事情，至於他找誰辦，是他內部的關係，我們只有委託甲○○而已，沒有委託乙○○，我的印章是交給甲○○的代理人乙○○，在過戶文件裡面用印的。至於當初為何沒有填寫立約日期，這要問被告的代理人，因為過戶手續是由被告辦理，我們只能配合他的作業，但不是同意立約日期隨便他填寫，這不是我要不要填寫，一般代書作業，章蓋後填寫內容。84年03月24日到稅捐機關申報契稅，我沒有必要陪同被告乙○○去，因為辦過戶是甲○○的責任。本件契稅7193元是我去繳納的，契稅繳款書是稅捐機關依被告申報契稅不實的立約日期所核發，當時我繳交時，根本不知道被告已經變造日期，我當時也沒有看到立約日期已經被變造為84年03月23日，當天沒有同時繳納逾期的怠報金，契稅怠報金的產生是由於被告遲延申報契稅所衍生的，被告甲○○也同意怠報金由他來支付，所以我們才去繳納，此在84年7月4日與甲○○對話譯文中有提到。我已經在83年12月09日有支付尾款196萬本票1張，被告已經把這張本票轉給第三人，且沒有來向我提示，被告有在地院85年度催字第7510號聲請本票遺失的公告，是被告提出這個7510號文件時，我們才知道。之前在偵查中所述均正確。
」等語明確（見原審96年5月31日審判筆錄第2至13頁）。
㈡證人孔令玫於89年10月06日檢察官偵查時具結證稱：「我任
職於臺北市稅捐稽徵處文山分處，本件契稅是我承辦，申報契稅需要有契稅申報書、公證契約書，買賣移轉契約書應該是乙○○一開始申報時提出，但因甲○○沒蓋章而退回，我有影印附卷，我們卷宗的順序是最前面的放後面，乙○○應該是在84年04月14日前幾天補正的，後來發現契約日期不符，才發函給臺北地院。乙○○有借契約書原本，說要到法院改日期，我們有讓她取回的影印附卷，她只拿回一份契約書，到現在都沒還。」等語（見89年度偵續一字第307 號卷第
172、173頁）。㈢被告乙○○固辯稱其有詢問公證人意見後，才更改前述契約
書之立約日期等語，然前揭公證人處分書業已載明公證人係因被告乙○○告知業經買賣雙方合意更改，才更正公證書及其所附前述契約書之立約日期，但告訴人無更正之意，自不生更正之效力等語。又前述公證書所附前述契約書中之一份，欄內蓋章處及欄外上方本即蓋有告訴人章（見89年度偵續一字第307號卷第114頁），嗣後才有在其旁加註「立約日期確為84年3月23日」文字，且經劃二條線刪除，並蓋公證人章（見89年度偵續一字第307號卷第115頁）之情，從比較告訴人所提前後二份契約書即可明瞭，故被告辯稱告訴人在「立約日期確為84年3月23日」文字旁蓋章，表示同意立約日期更改為84年3月23日云云，洵無可採。再者，告訴人持立約日期為上述日期之契稅繳款書繳納契稅，當時沒有注意該立約日期，及公證時已在契約書上用印等情，業據告訴人證述如前，核與常情無違，尚難因此即認告訴人有同意更改立約日期。
㈣據告訴人前開證述，於84年7月4日告訴人與被告甲○○在被
告甲○○辦公室有如下之對話，並在偵查中經檢察官製作錄音帶內容之勘驗筆錄可憑（見91年度偵續二字第7號卷第285、286 頁），Α指告訴人，Β指被告甲○○：
「Α：到後面為何日期又改3月23日？Β：因為2月28日的問題。
Α：為了擔心以後罰款？Β：調解完畢大家快去辦，為何當初我太太不願蓋章，是因
為我太太認為以後你們會咬這點，我太太原說要去樓下改，結果你太太也不肯。
Α：原說公證日期不能再改了。
Β：公證日期重新公證也沒問題了。
Α：如果當時一直不動，現在也辦完過戶了。
Β：當時換公證日期，現在就沒爭議。
Α：不換也不會。
Β：我太太不願意蓋，因為擔心你們會咬2月28日，我太太
怪我心太軟……。」從上開對話內容，堪認告訴人並無同意更改前述契約書之立約日期，且被告甲○○知悉系爭房地買賣契約之履行情況及雙方紛爭之癥結所在，以及前述契約書之立約日期業經更改3月23日。
㈤被告甲○○辯稱其完全未參與，且不知情等語，然其知悉系
爭房地買賣契約之履行情況及雙方紛爭之癥結所在，以及前述契約書之立約日期業經更改03月23日，已詳如前所述，又被告甲○○自承有參與84年03月14日之調解程序，則調解結果是仍照原契約履行之情（見該次調解之錄音譯文，95年度偵續四字第2 號第87頁），被告甲○○理應知悉，再參酌本件所出賣者為被告甲○○所有之房地，且被告甲○○與乙○○係夫妻關係，衡諸常情，被告甲○○當會關心系爭房地買賣之相關事宜，被告乙○○亦會向被告甲○○報告此等有關事宜，就變更契約立約日期等重要事項，理應會事先取得被告甲○○同意，故被告甲○○辯稱其完全未參與，且不知情等語，尚無可採，堪認被告甲○○允許並知悉被告乙○○變更前述契約之立約日期。
㈥被告乙○○於檢察官偵查中自承：「立約日期變更是84年03
月23日，收件章是84年03月24，『補日期』與『增九字』都是公證人寫的，但增九字的內容是我寫的，立約日期確為84年03月24日等字是我寫的，但經公證人刪除並用印。」等語（見93年度偵續三字第9 號卷第48、49頁）可資佐證。又被告乙○○於檢察官偵查中自承：「告訴人在84年03月21日，他有跟我一起辦土地增值稅，所以增值稅或者契稅的股別，有他蓋章的文件。之前開庭時，檢察官有翻卷給他看，他承認是他蓋的。這份資料不是在1月24日就填的，這是3月21日才填。土地不需要公證，房屋契稅才需要公證人章。」等語（見93年度偵續三字第9 號卷第83至85頁），則立約日期為
84 年3月21日之土地買賣移轉契約書既未經公證，且被告乙○○確實是當日到臺北市稅捐稽徵處文山分處辦理土地增值稅之核定等土地移轉登記之相關事宜，故尚難認被告二人有變造該土地買賣移轉契約書私文書之立約日期情事，附此敘明。
㈦綜上所述，本件事證明確，被告二人所辯尚非可採，應予依法論科。
六、新舊法比較⒈刑法第28條共同正犯：
修正後刑法第2 條第1 項明文：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」改採「從舊從輕」主義，係規範行為後法律變更所衍生新舊法律比較適用之準據法，以適用最有利於行為人之法律為原則。據此，法院裁判時已在新法施行之後，雖新舊法之內容有所修正，但對行為人倘無有利或不利之情形者（例如僅修正法律用語，新舊法法定刑仍屬相同），即無適用上開規定為新舊法比較之問題。查，刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」亦於上述時間同時修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。被告與綽號「阿正」既係直接從事構成犯罪事實之行為，自以修正後刑法第二十八條之規定較為有利（最高法院九十六年度台上字第三七七三號刑事判決可資參照）。⒉刑法第56條
被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
七、按「公證書內引用他文書或與文書有相同效用之物件為附件者，公證人、請求人或其代理人、見證人應於公證書與該附件之騎縫處蓋章或按指印，或以其他方法表示其為連續。前三條之規定，於前項附件準用之。」、「依前條規定所為之附件，視為公證書之一部。」公證法第85條、第86條分別定有明文。是前述公證建物買賣移轉契約書雖是私人製作之文書，經蓋用公證人之公印，編訂於公證書之公文書內視為公務員所表示者，揆諸前揭規定，視為公證書之一部，則以公文書論。是核被告二人所為，係犯刑法第216條、第211條行使變造公文書（行使被告共同擅自填載不實立約日期之前述經公證之契約書）、第216條、第214條行使使公務員登載不實文書罪（行使使公證人更改不實立約日期之前述經公證之契約書）。被告變造公文書、使公務員登載不實後，復加以行使，其上開所為之變造公文書行為及使公務員登載不實之行為為行使變造公文書、行使公務員登載不實文書之行為所吸收不另論罪。被告二人間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告二人同時行使公務員登載不實文書罪、行使變造公文書罪，為一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，從一重論以刑法第216條、第211條之行使變造公文書罪。被告二人先後多次行使變造公文書之犯行，時間緊接、方法相同，所犯基本構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，各論以一罪，並依法加重其刑。
八、原審據以論罪科刑，固非無據。惟查：（一）被告行為後，九十六年罪犯減刑條例業於九十六年七月四日經總統公布，並於同年月十六日施行，被告係於九十六年四月二十四日以前犯罪，符合罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，應予以減刑，原審未及審酌，容有未洽。（二）被告二人先後多次行使變造公文書，應依連續犯之規定以一罪論，已如前述，原審判決主文漏列「連續」字樣，自有主文與理由矛盾之違誤。檢察官上訴指摘原判決諭知緩刑不當；被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，雖均無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告二人為達到免除給付違約金責任之目的，竟變造公證書所附前述契約書之立約日期，並使公證人登載不實之立約日期於公證書，影響公證書、稅捐機關核課契稅及地政機關不動產登記之正確性，並影響告訴人之私法上權益，且於犯後否認犯行，態度不佳，暨被告犯罪之動機、手段、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，再依九十六年罪犯減刑條例減輕其刑。查被告於行為後，刑法有關緩刑之宣告亦有修正，然應適用新法第74條之規定，有最高法院95年度第8次刑事庭決議紀錄可考。查被告二人五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告甲○○與告訴人間因系爭房地買賣契約之民事糾紛，業經本院判決該契約解除確定，被告甲○○應返還告訴人已給付之價金及賠償違約金，被告並已賠償完畢（見原審96年05月31日第21頁），被告二人經此論罪科刑之教訓，應知所警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑二年，以勵自新。另前揭變造及使公務員登載不實之公證書及所附前述建築改良物買賣移轉契約書共3份，其中1份應歸還臺北市稅捐稽徵處文山分處，其餘2份未經扣案，為免執行困難，爰不予宣告沒收，附此敘明。
八、公訴意旨另以：被告甲○○及乙○○基於偽造文書之犯意，於91年03月間，共同將建物、土地登記申請書之公文書影本上之承辦人林淑蘋之圓戳章、甲○○、丙○○之印文及建築改良買賣契約書影本上丙○○之印文均加以塗銷，而於91年03月20日，將之提出於本院民事庭做為證物之用，足以生損害於告訴人丙○○及地政機關管理土地登記之正確性，因認被告二人涉犯刑法第216條、第210條之行使變造私文書罪嫌及第216條、第211條之行使變造公文書罪嫌。經查：㈠被告二人辯稱：建物、土地登記申請書影本無承辦人林淑蘋
之圓戳章、甲○○、丙○○之印文，及建築改良買賣契約書影本無丙○○之印文，是因被告乙○○於84年05月12日第一次送件後，遭地政機關退件並通知補正，被告乙○○加以影印留存之版本，嗣後被告乙○○找告訴人補正，唯顧慮萬一再有遺漏致將來又需補正，才會在上方加蓋告訴人或被告甲○○之印文，顯然沒有塗銷行為之存在。
㈡被告乙○○於84年05月12日至古亭地政所辦理系爭房地之所
有權移轉登記，古亭地政所於84年05月15日通知被告二人因申請書原因發生日期不符、契約書建物立約日期與契稅繳款書立約日期不符等為由，應於15日內補正等語，此有古亭地政事務所補正通知書1份附卷可稽（見89年度偵續一字第307號卷第102 頁），且建物、土地登記申請書上林淑蘋之圓戳章有2 個，日期分別為84年05月12日及91年06月13日，足見確實有地政機關退回補正及二次送件之情事，再者，臺北市稅捐稽徵處文山分處亦有退回請被告乙○○補蓋被告甲○○印章之情事，已詳如前所述。又告訴人固於原審審理時具結證述：「在91年03月20日臺灣高等法院91年上字第253號侵權行為損害賠償，被告二人所提的上證七土地建物聲請書上把我的印章及古亭地政承辦人員林淑蘋職章圓戳塗掉，91年6月11日臺灣高等法院91年上字第253號上證九土地建築改良物買賣所有權移轉契約書欄外在84年01月24日用印時所留的備章塗去。」等語。然告訴人於84年09月15日在公證人處陳明：94年05月26日被告乙○○持二份公證書要求伊在契約書更正處蓋章，一是構造，二是住所補填鄰里，三是立約日期，伊只在樓層及住所部分分別各蓋一章，立約日期部分拒蓋章等語，此有公證事件筆錄附於原審法院84年度信公字第38
12 9號卷可按，堪認告訴人確實亦有事後補蓋章情事，是被告二人辯稱渠等並無塗銷行為，係因二次送件版本不同所致，尚非無據。
㈢此外，復查無其他證據足資證明被告二人確有公訴人所指此
部分之犯行，惟公訴意旨認此部分與前揭偽造文書事實論科刑部分，係基於概括犯意為之，有裁判上一罪之關係，原審不另為無罪之諭知，亦無不合，。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第28條、第216條、第211條、第214條、第55條、第74條第1項第1款，修正前刑法第56條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 31 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 王炳梁法 官 莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 周素秋中 華 民 國 96 年 10 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第211條（偽造變造公文書罪）偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。