臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第3298號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第1116號，中華民國96 年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96 年度毒偵字第932 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日。應執行有期徒刑捌月。
事 實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於民國（下同）91 年4月28日以91年度毒聲字第1413號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再以91年度毒聲字第1617號裁定送強制戒治，嗣因戒治成效經評估為合格，復以91年度毒聲字第3365號裁定停止戒治，所餘期間交付保護管束，而於91年11月22日停止戒治出所，於92 年5月16日保護管束期滿未經撤銷而以已執行完畢論。甲○○復因違反藥事法、麻醉藥品管理條例等案件，經法院定應執行有期徒刑一年二月確定，又因違反麻醉藥品管理條例、竊盜、贓物等案件，經法院判處應執行有期徒刑二年三月確定，上開二應執行之有期徒刑接續執行，於84 年1月12日縮短刑期假釋出監；詎於假釋期間內，因搶奪案件，經法院判處有期徒刑九月確定，再因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，經法院判處應執行有期徒刑二年十月確定，致其上揭假釋經撤銷後，所餘刑期與上開二應執行之有期徒刑接續執行，而於88年12月23日縮短刑期假釋出監；惟甲○○仍因竊盜、違反動產擔保交易法等案件，經法院判處應執行有期徒刑十月確定，經再撤銷上揭假釋，所餘刑期與前述應執行之有期徒刑接續執行，於94年7月28日（起訴書誤載為94 年8月1日）縮短刑期執行完畢。
二、詎甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定具有成癮性、濫用性及社會危害性之第一級及第二級毒品，仍於前揭強制戒治執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品之犯意，於95年12月26日下午2時許為警採尿前回溯26 小時內某時，在台北縣中和市○○路○段○○巷8之3號4樓住處，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因一次。又另基於施用第二級毒品之犯意，於95年12月25日晚上8時許，在台北縣中和市○○路○段○○巷8之3號
4 樓住處，以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤吸食其生成煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次（起訴書誤載為安非他命，應予更正）。嗣經警於95 年12月26日下午2時許採集甲○○之尿液而查悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告甲○○確有於上揭時、地施用第二級毒品甲基安非他命之事實，業據其於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵字第932號卷第5、19頁，原審卷第38頁、本院96年9月11日審判筆錄第2頁）；而其為警查獲後，所採集之尿液檢體經送臺灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，確呈安非他命類陽性反應，有該公司96年1月9日出具之濫用藥物尿液檢驗報告書及尿液代碼表各一紙（見96 年度毒偵字第932號卷第7至8頁）在卷可按，足見被告此部分之自白，核與事實相符，堪予採信。而氣相層析質譜儀分析法（GC/MS ），為目前國內最為精密之檢驗方法，在物質的判斷上有若指紋鑑定，並不會有（毒品）偽陽性反應產生（即不會未施用毒品而檢驗出毒品反應），為美國司法判決上認定之依據，亦據行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年3月1日北總內字第01855 號函闡釋綦詳。另人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之四十三，安非他命則約為百分之五；人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命等情，亦經法務部調查局93年5月4日調科壹字第09362413980 號函釋綦詳在案，足見人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。是本件被告之尿液既呈現甲基安非他命之陽性反應外，尚有少量之安非他命，則依上開函示，被告自應係施用甲基安非他命，公訴意旨認被告係施用安非他命，容有所誤。是被告確有於前揭時、地施用第二級毒品甲基安非他命之行為，事證已臻明確，應依法論科。
二、訊據被告固矢口否認有於95年12月26日為警採尿前回溯26小時內某時施用第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：伊一向只有施用安非他命，並未施用海洛因，可能吸入二手煙等語。惟按，海洛因經注射入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與方式，投與量、個人體質、採尿時間與檢驗儀器之精密度等諸多因素有關，國外曾有文獻報導，注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9月8日（81）藥檢壹字第8114885 號函一件可查。而本件被告於警詢時採集之尿液檢體（編號61967 號）經送檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，則依上開說明，其於採尿時回溯二十六小時內某時，必曾施用第一級毒品海洛因。被告雖以其可能吸入二手煙等詞置辯，然吸入煙毒或安非他命之二手煙，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之情，復有法務部調查局82年
8 月6日 (82)發技一字第4153號函可憑；再者，依行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院毒藥物諮詢中心之意見認：據該院之經驗，尚無因被動吸入毒品而致尿液驗出陽性反應之案例，目前僅有被動吸入大麻之報告，而該項研究認為以一般吸食方式之二手煙（即被動吸入大麻），並不會使免疫抗體方法之檢驗呈陽性反應，此有該院81年4月6日函附卷足參。足認被告如非直接相向且故意大量吸入吸毒者所呼出之二手煙氣，亦不致使其尿液檢驗呈嗎啡陽性反應，是被告所辯無意間吸入含海洛因之二手煙云云，不足採信。又，前揭尿液檢測所憑之氣相層析質譜儀分析法（ GC/MS ），為目前國內最為精密之檢驗方法，在物質的判斷上有若指紋鑑定，並不會有（毒品）偽陽性反應產生（即不會未施用毒品而檢驗出毒品反應），亦為美國司法判決上認定之依據，復據行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年3月1日北總內字第01855 號函闡釋綦詳。足徵被告於95年12月26日下午2時許為警採尿前回溯26 小時內之某時，確有施用第一級毒品海洛因之犯行，至為灼然。
三、被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於91 年4月28日以91年度毒聲字第1413號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再以91年度毒聲字第1617號裁定送強制戒治，嗣因戒治成效經評估為合格，復以91年度毒聲字第3365號裁定停止戒治，所餘期間交付保護管束，而於91年11月22日停止戒治出所，於92 年5月16日保護管束期滿未經撤銷而以已執行完畢論，有本院被告前案紀錄表一紙存卷足憑，被告確有於前開強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯本件施用第
一、二級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。
四、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
1 款、第2 款所定具有成癮性、濫用性及社會危害性之第一、二級毒品，不得非法持有、施用。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。其施用毒品前後持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。所犯二罪間，犯意各別，行為互殊，構成要件亦不相同，應予分論併罰。又被告前有事實欄所載論罪科刑記錄，有本院被告前案紀錄表一紙在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，依法各加重其刑。
五、原審據以論罪科刑，固非無見，惟被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例業經總統於96 年7月4日制定公布，於同年0月00日生效施行，原審未及適用該條例減刑（詳後述），尚有未洽。被告提起上訴，猶否認施用第一級毒品犯行，固無足取，惟原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
六、被告行為後，中華民國96 年罪犯減刑條例業經總統於96年7月4日制定公布，於同年0月00日生效施行，犯罪在96 年4月24日以前者，除有該條例第3 條所列各罪，且經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑者，不予減刑外，餘均依該條例第2條第1項之規定減刑，其中有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一，該條例第2 條第1項第3款、第3條第1項分別定有明文。查被告所為犯行，犯罪時間在95年12月間，合於上揭減刑要件，自應依法減刑二分之一。爰審酌被告前已有施用毒品之前科，復經觀察、勒戒、強制戒治後，當知悉施用毒品之危害及其違法性，詎仍因自制力薄弱而再犯本案，惟尚僅自殘其身心健康，未積極侵害他人法益，及其素行非佳、教育智識程度暨犯後否認部分犯行，略見悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並各予依法減刑後，定其應執行之刑。
七、檢察官併案（臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第4248號）上訴意旨另以：被告自95年12月25日至96 年2月23日間，於台北縣中和市○○路○段○○巷8之3號4樓住處，每日施用第二級毒品安非他命之犯行，業據被告坦承在卷，顯係基於反覆持續實行之犯意，故與前揭論罪科刑部分屬「 集合犯」之包括一罪關係，依審判不可分原則，該案自應為起訴效力所及等語。惟按，刑事立法上，若干犯罪行為態樣，本質上雖具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重覆特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是（最高法院95年度台上字第1079號判決參照）。惟是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則加以判斷，不能無限制擴張，俾與刑法修正意旨相契合。再者，集合犯係指在犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪。此等反覆實行之犯罪行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。是集合犯，除於客觀上須有反覆實行之多數犯罪行為，且各行為間，有一定程度之密切接近關係外，主觀上，該多數犯罪行為並須係出於行為人一個概括決意。倘該多數犯罪行為非出於一概括決意，依社會通念，不應評價為一罪，始符公平原則，即不能概認係集合犯而祇論以一罪。集合犯之行為人於實行犯罪之初，主觀上縱有持續多次實行犯罪之概括決意，然於遭司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲之際，其對爾後將遭法院羈押或獲准具保，得否依其主觀上原有之決意，賡續實行集合犯罪之客觀行為，因失其自主性而無從預知，是其主觀上之概括決意與客觀上之集合行為，皆因遭查獲而中斷。縱依事後之客觀情況，行為人仍得以再度實行犯罪，亦與查獲前之犯罪行為間，已難謂係出於同一之概括決意。且犯行既已遭查獲，依社會通念，亦期其因此將自我檢束而不再犯，乃竟重蹈前非，自難以認應評價為一罪係屬適當（參最高法院96年度台上字第4432號判決）。查被告本案為警查獲之時間係96 年2月23日，與前開95年12月26日犯行間，相距已達約二月之久，且其於95年12月26日間為警查獲後，對爾後將遭法院羈押或獲准具保，得否依其主觀上原有之決意，賡續實行集合犯罪之客觀行為，已因失其自主性而無從預知，故其主觀上之概括決意與客觀上之集合行為，皆因遭偵查權之介入（查獲）而中斷，自難謂被告係基於「同一行為決意」，且「在密切接近之一定時、地」「反覆持續實行數次行為」。被告雖自承迄96年5月9日止，每日都在其台北縣中和市○○路住處施用第二級毒品，併案意旨亦指稱被告自95 年12月25日起至96年2月23日止，每日施用毒品云云，惟此部分除被告之自白外，亦別無其他補強證據可資佐證被告是否基於繼續反覆實行之一次決意，自不得僅以其自白作為認定其有罪之唯一依據。綜上，被告所為併案審理部份之犯行，並無與本案有罪之犯行間，論以集合犯實質一罪之餘地，檢察官以此請求本院併為審理裁判，容有未洽，應移回檢察官另行依法處理，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10 條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第2項、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 27 日
刑事第十庭 審判長法 官 楊炳禎
法 官 李春地法 官 朱光仁以上正本證明與原本無異。
(施用第二級毒品部份不得上訴，其餘得上訴)如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王宜玲中 華 民 國 96 年 10 月 3 日本案論罪科刑法條。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。