台灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第3384號上 訴 人 台灣基隆地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 庚○○選任辯護人 紀亙彥律師上列上訴人等因被告違反水土保持法等案件，不服台灣基隆地方法院九十六年度易字第五三號，中華民國九十五年十二月二十九日第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十五年度偵字第二三五七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
庚○○在公有山坡地內未經同意擅自占用，致生水土流失，未遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。如附表貳之七編號１、３、４所示占用範圍之地上物，沒收之。
事 實
一、庚○○明知如附表壹所示台北縣○○鄉○○○段林口小段（下同，均僅記載地號部分）土地，其中編號１、２為其所有，編號３至６均係國有土地，且均係水土保持法所稱之山坡地，其中編號２、４、６部分亦係森林法所稱之林地（均詳如附表壹所示）。竟基於為自己不法所有之概括犯意，於民國九十二年三月間，同時向等人謊稱，附表貳之二至六所示國有土地連同其所有之２２５之７及２２７之２地號在內之土地均係其所有，致已在各該土地上自行搭設違建使用之戊○○、辛○○、甲○○○、丙○○、乙○○○等人陷於錯誤，而向庚○○承租各如附表貳之二至六所示之土地，並按月交付如附表貳之二至六所示之租金予庚○○（其中戊○○於九十四年五月間不再續租，庚○○以同一方式，將附表貳之二所示之土地，出租予己○○）。至九十五年一月間某日，庚○○復承上開為自己不法所有之概括犯意及在公有山坡地未經同意擅自占用之犯意，自行僱請不知情之工人在如附表貳之七所示之土地上，搭建鐵皮屋之違建，並於九十五年一月七日（起訴書誤為同年月三十日）向丁○○謊稱附表貳之七所示之土地全係其所有，致丁○○陷於錯誤，而向庚○○承租該部分土地及鐵皮屋，並按月交付租金予庚○○｛租金為每月新台幣（下同）一萬三千元，原判決誤為一萬六千元｝，而占用附表貳之七編號１、３、４所示之國有土地，嗣該鐵皮屋地面因承重而龜裂，原足以致生水土流失，幸因丁○○及時僱工補強而未遂。至九十五年四月三日台北縣政府前往拆除各該土地之地上違章建築，丁○○始知受騙。
二、案經丁○○訴請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告庚○○對於向戊○○、己○○、辛○○、丙○○、甲○○○、乙○○○收取如附表貳之二至六所示之款項；另以附表貳之七所示之地上鐵皮屋出租丁○○等情，固坦承不諱，然矢口否認有何詐欺犯行。辯稱：①其原係附表壹編號１、２所示土地之共有人之一，九十二年間，其取得該部分土地之單獨所有權後，因該部分土地上已有戊○○、辛○○、丙○○、甲○○○、乙○○○興築地上物使用，其誤認彼等地上物所使用之土地均為其所有，故向彼等收取因無權占有而應給付相當於租金之不當得利，其所收取者為補償金並非租金，彼等亦非因陷於錯誤而支付款項；②至於丁○○部分，其固因興建該部分鐵皮屋，有違反水土保持法之情事，然其將鐵皮屋出租予丁○○之際，丁○○已知該屋為違建，並未陷於錯誤云云。
二、經查：㈠戊○○、己○○、辛○○、丙○○、甲○○○、乙○○○各
因使用如附表貳之二至六所示土地之地上物，故而支付被告如附表貳之二至六所示之租金，其中①己○○所使用之鐵皮屋係伊向戊○○價購；②辛○○之鐵皮屋在伊配偶生前支付租金給被告之前即已存在；③丙○○向被告承租土地之前，該部分土地上即有一棟木屋，之後丙○○才整修為鐵皮屋；④甲○○○向被告承租土地之前，該部分土地原係以帆布搭蓋，並經甲○○○自行蓋立鐵皮屋；⑤乙○○○向被告承租土地之前，該部分土地即已蓋立鐵皮屋等情，已分據證人己○○、辛○○、丙○○、甲○○○、乙○○○於本院審理時供述甚詳。被告稱彼等所使用之鐵皮屋違建並非被告所興築，應可採信㈡戊○○、己○○、辛○○、丙○○、甲○○○、乙○○○之
鐵皮屋分別占用如附表貳之二至六所示之土地，亦據地政機關測量明確，並經台北縣政府認定為違建而拆除，有台北縣汐止地政事務所九十五年七月二十五日北縣汐地測字第0950008593號函及所附土地複丈成果圖（見偵查卷第一二二至一二三頁）及台北縣政府九十五年六月二十六日北府工拆字第0950024374號函暨所附資料、照片附卷可稽（見偵查卷第四五至七八頁）。
㈢被告係以己○○、辛○○、丙○○、甲○○○、乙○○○之
鐵皮屋占用其所有之土地為由，向彼等收取租金等情，亦據證人己○○、辛○○、丙○○、甲○○○、乙○○○於本院審理時指證甚詳。而查被告既僅係附表壹編號１、２所示土地之所有人，至於附表壹編號３至６則均係國有土地，有土地登記謄本在卷可按（見偵查卷第九０至九四頁）；且參以附表貳之二至六所示，各該鐵皮屋占用被告所有之土地部分均顯然較占用國有土地部分為少，則被告豈會不知各該鐵皮屋並非全部占用其所有之土地？乃竟向己○○、辛○○、丙○○、甲○○○、乙○○○佯稱彼等係占用其所有之土地，而向彼等要求給付金錢，則不論該項金錢名稱為租金或相當於租金之不當得利，均無礙於被告詐欺取財犯行之成立。
㈣至於被告在附表貳之七土地上興築鐵皮屋，已占用國有土地
，且國有土地部分佔該鐵皮屋面積達四分之三以上，被告實難諉為不知，乃竟向丁○○佯稱鐵皮屋係坐落在其所有之土地，使丁○○陷於錯誤而付予租金，不惟已據證人丁○○指證甚詳，且有收據一紙附卷可按，被告自有施用詐術詐財犯行。
㈤被告在附表貳之七土地上興築之鐵皮屋所占用之國有土地，
其中２３３地號土地屬水土保持法、山坡地保育條例所稱之山坡地，但非屬森林法所稱之林地；２３３之３地號土地則屬水土保持法所稱之山坡地，但非為山坡地保育條例所稱之山坡地，且有部分土地屬森林法所稱之林地等情，有土地登記謄本可可憑。而被告所興築之鐵皮屋雖有地面龜裂情事，但已據丁○○僱工補強，業經證人丁○○指證甚明，且經原審於九十六年五月二十二日至現場勘驗結果，該處違建後方植被覆蓋完整，未見大片土石滑落情形，有原審勘驗筆錄暨現場照片十二張附原審卷足稽（見原審卷第九七至一０六頁）。
從而，被告有對戊○○、己○○、辛○○、丙○○、甲○○○、乙○○○、丁○○詐欺取財，及就出租予丁○○之鐵皮屋部分，有違反水土保持法未遂等犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。
三、按刑法業於九十四年二月二日修正公布，並自被告行為後之九十五年七月一日施行（以下依此為基準，分別稱為修正前、修正後刑法），比較修正前後之規定而為有利被告之適用時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並為整體之適用，不能割裂而分別適用有利之條文。查：①刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，法定刑為五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金，其中罰金刑部分，依刑法施行法第一條之一規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」；另刑法第三十三條第五款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之。」，於九十五年七月一日刑法修正施行後，固應依刑法施行法第一條之一規定，改以新台幣計算罰金數額，且提高罰金數額至三十倍，所得科處之罰金刑最高為新台幣三萬元、最低為新台幣一千元。然依被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定之提高倍數十倍及修正前刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額銀元一元計算，該罪之罰金刑最高為銀元一萬元，最低為銀元十元，經依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例予以折算後，最高額雖同為新台幣三萬元，然最低額為新台幣三十元。是以，比較上述修正前、後之刑法第三百三十九條第一項規定，以修正前刑法即被告行為時之刑法較有利於被告。②水土保持法第三十二條第一項前段法定刑明定「得併科新台幣六十萬元以下罰金」。依修正後刑法第三十三條第五款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之。」，然依被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定之提高倍數十倍及修正前刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額銀元一元計算，該罪之罰金刑最低為銀元十元，經依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例予以折算後，最高額固仍相同，然最低額為新台幣三十元。是以修正前之刑法對被告有利。③修正前刑法第五十五條牽連犯、第五十六條連續犯之規定，業經修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，應依修正後刑法第二條第一項規定為新舊法之比較。刑法修正施行後，被告就丁○○部分之違反水土保持法與詐欺取財犯行，及其先後多次詐欺取財犯行，均須分論併罰。是比較修正前、後之刑法，應適用較有利於被告之修正前刑法第五十五條牽連犯從一重罪處斷及第五十六條規定論以連續犯一罪。從而，本件應適用修正前之刑法即被告行為時之刑法論處，較有利於被告。至於修正後刑法第二十五條第二項關於未遂犯處罰規定，其修正僅係將修正前刑法第二十六條前段規定移置於第二十五條第二項，實質內容並無改變，尚不涉新舊法之比較適用，爰適用修正後即現行之刑法第二十五條第二項規定，減輕其刑。
四、原審據以論科，固非無見。惟查：①原判決誤認戊○○、己○○、辛○○、丙○○、甲○○○、乙○○○之鐵皮屋亦為被告所興築，因認被告該部分有連續違反水土保持法，事實認定有所不當；②原審判決後，中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）於九十六年七月十六日公布施行，原審未及適用，並予減刑，亦有未洽。被告上訴意旨否認詐欺犯罪；檢察官循告訴人丁○○之請求上訴意旨指原審量刑過輕、所有鐵皮屋均為被告興築、本件已致生水土流失云云，雖非可採，已如上述；然原判決既有上述可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
五、論罪科刑部分：㈠按森林法第五十一條、水土保持法第三十二條等規定，就「
於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第三百二十條第二項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第三十二條規定論處（最高法院九十六年度台上字第一四九八號判決意旨參照）。又水土保持法第三十二條第一項前段罪名之成立，應以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內，未經同意擅自墾殖、占用或從事該法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用為限，若係在自己所有之山坡地內為前述行為，即無成立上開罪名之餘地（最高法院九十三年度台上字第三二三號判決意旨參照）。
㈡核被告所為，係犯修正前之刑法第三百三十九條第一項之詐
欺取財罪，及水土保持法第三十二條第四項、第一項之在公有山坡地未經同意擅自占用，致生水土流失未遂罪（該部分公訴意旨雖認被告係犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，然此部分應論以水土保持法之罪，已如上述，爰於基本事實同一之範圍內，變更檢察官所引應適用之法條）。被告利用不知情之工人興築附表貳之七之鐵皮屋地上物，係間接正犯。被告先後多次詐欺取財之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯規定以一罪論。又被告所犯上開二罪間，有目的、方法之牽連犯關係，應依修正前刑法第五十五條牽連犯規定從一重論以水土保持法第三十二條第四項、第一項之罪。另被告已著手於犯罪行為之實行，因未致生水土流失，為未遂犯，爰依既遂犯之刑減輕之。
㈢爰審酌被告並無前科紀錄，素行良好，有卷附本院前案紀錄
表可參，其未經同意占用公有山坡地興築違建之行為雖未造成水土流失，然對於社會秩序已造成負面示範效應，且迄未能與告訴人達成和解賠償損害等犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處其有期徒刑四月。又被告之犯罪係在九十六年四月二十四日以前，且合於減刑條件，爰依九十六年減刑條例第二條第一項第三款之規定，減為有期徒刑二月。而按刑法第四十一條第一項前段關於易科罰金之折算規定，依修正前刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」暨修正前之罰金罰鍰提高標準條例第二條「依刑法第四十一條易科罰金者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」之規定，易科罰金之折算標準最高為銀元三百元，最低為銀元一百元，換算為新台幣後，最高為新台幣九百元，最低為新台幣三百元折算一日。而修正後之刑法第四十一條第一項前段規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前、後刑法關於易科罰金折算標準之規定，應以修正前即被告行為時之刑法第四十一條第一項前段對被告有利，是併依該項規定諭知易科罰金之折算標準。
㈣至於被告於附表貳之七編號１、３、４之公有山坡地上興築
之鐵皮屋地上物，違反水土保持法部分，該地上物應依盾土保持法第三十二條第五項規定宣告沒收。
㈤被告之選任辯護人雖具狀陳稱被告已無再犯之虞，請予宣告
緩刑等語。然查，被告本件犯行之行為地在大眾通行之道路旁，所為影響社會觀瞻非淺，本院認為尚不宜為緩刑之宣告，併予說明。
六、公訴意旨另謂附表貳之二至六部分所興築之地上物亦屬被告所為，被告該部分亦涉犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪云云。經查，戊○○、己○○、辛○○、丙○○、甲○○○、乙○○○之鐵皮屋並非被告所興築，已如前所述，被告該部分犯罪尚屬不能證明。惟公訴意旨謂該部分與前開有罪之興築附表貳之七部分鐵皮屋及詐欺取財部分，有修正前刑法所定之連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，水土保持法第三十條第四項、第一項、第五項，刑法第十一條前段、第二十五條第二項，修正前刑法第五十六條、第三百三十九條第一項、第五十五條、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官游明仁到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日
刑事第二十庭 審判長法 官 楊貴雄
法 官 鄧振球法 官 林立華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖月女中 華 民 國 97 年 1 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第32條第1、4、5項在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
｛附表壹｝：
編號 地號 所有人 地目 使用分區 備 註
１ 225之7 庚○○ 田 山坡地保育區 ①係水土保持法
、山坡地保育利用條例所稱之山坡地。
②「非」屬森林
法所稱之林地。
２ 227之2 庚○○ 林 森林區 ①係水土保持法
所稱之山坡地。
②「非」屬山坡
地保育利用條例所稱之山坡地。
③係森林法所稱
之林地（試驗用林地）。
３ 228 中華民國 墓 森林區 ①係水土保持法
、山坡地保育利用條例所稱之山坡地。
②「非」屬森林
法所稱之林地。
４ 230之2 中華民國 林 國家公園區 ①係水土保持法
、山坡地保育利用條例所稱之山坡地。
②係森林法所稱之林地。
５ 233 中華民國 道 山坡地保育區 ①係水土保持法
、山坡地保育利用條例所稱之山坡地。
②「非」屬森林
法所稱之林地。
６ 233之3 中華民國 道 山坡地保育區 ①係水土保持法
所稱之山坡地。
②「非」屬山坡
地保育利用條例所稱之山坡地（因屬保安林、試驗用林地）。
③部分土地係森
林法所稱之林地（保安林、試驗用林地）。
｛附表貳｝：
〔之一〕編號 地號 所有人 占用面積（單位：公頃，下同）
１ 233之3 中華民國 0.0000
0 000之2 中華民國 0.0000
0 000 中華民國 0.0000
0 000 中華民國 0.0003
５ 未登錄地 中華民國 0.0034〔之二〕即戊○○及己○○承租之範圍、95年7月25日複丈成果圖綠色部分、每月租金新台幣（下同）5000元、94年3月15日起改為每月8000元。
編號 地號 所有人 占用面積
１ 233之3 中華民國 0.0000
0 000之2 中華民國 0.0000
0 000 中華民國 0.0000
0 000之2 庚○○ 0.0036〔之三〕辛○○承租之範圍、95年7月25日複丈成果圖土黃色部分、每月租金5000元、94年3月15日起改為每月8000元。
編號 地號 所有人 占用面積
１ 233之3 中華民國 0.0000
0 000之2 庚○○ 0.0050〔之四〕丙○○承租之範圍、95年7月25日複丈成果圖淡藍色部分、每月租金5000元、94年3月15日起改為每月8000元。
編號 地號 所有人 占用面積
１ 233之3 中華民國 0.0000
0 000之2 庚○○ 0.0000
0 000之7 庚○○ 0.0037〔之五〕甲○○○承租之範圍、95年7月25日複丈成果圖橘色部分、每月租金5000元、94年3月15日起改為每月8000元。
編號 地號 所有人 占用面積
１ 233之3 中華民國 0.0000
0 000之7 庚○○ 0.0054〔之六〕乙○○○承租之範圍、95年7月25日複丈成果圖紅色部分、每月租金5000元、94年3月15日起改為每月8000元。
編號 地號 所有人 占用面積
１ 233之3 中華民國 0.0000
0 000之7 庚○○ 0.0054〔之七〕丁○○承租之範圍、95年7月25日複丈成果圖藍色部分及95年12月11日複丈成果圖、每月租金13000元。
編號 地號 所有人 占用面積
１ 233之3 中華民國 0.0000
0 000之7 庚○○ 0.0000
0 000 中華民國 0.0003
４ 未登錄地 中華民國 0.0034