臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第3332號上 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○
號選任辯護人 張瑞釗律師
吳啟孝律師范 惇律師上列上訴人等因被告殺人等案件，不服台灣桃園地方法院九十六年度重訴字第二九號，中華民國九十六年六月十二日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第二六四五０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因恐嚇案件，經本院判處有期徒刑九月確定，於民國七十四年十月二十七日執行完畢出監；又因賭博案件，經原審法院判處罰金銀元一萬元確定，於八十一年五月二十七日執行完畢；另因違反商業登記法案件，經同院判處罰金銀元四萬元確定，於八十三年十月五日執行完畢（按另有流氓案件，經裁定不付感訓處分確定，均不構成累犯），猶不知悔改慎行。甲○○與邱新傳為兄弟關係，屬於家庭暴力防治法第三條第三款所稱之家庭成員，甲○○因邱新傳之子見面未打招呼而心生不滿，飲酒後（尚未至精神障礙或心智缺陷，致不能或明顯減低辨識其行為違法及欠缺依其辨識而行為之能力之程度），於九十五年十一月十五日凌晨零時十分許，至邱新傳位在桃園縣中壢市五權里五鄰二十七號旁之鐵皮屋住處，叫醒熟睡中之邱新傳，質問為何教子無方。因已值深夜，邱新傳要求甲○○早點返家休息，甲○○卻因此爭執，進而互相拉扯，甲○○乃基於傷害之犯罪故意，出拳毆打邱新傳臉部，致使摔倒在地，邱新傳欲起身還擊，甲○○再出拳毆打邱新傳身體，致使再次跌倒在地，而人體腹部係極為脆弱之部位，任何人在客觀上可預見以腳猛力踹踢人體腹部，可能造成腹腔內膜、血管破裂，導致出血性休克死亡之結果，甲○○卻於主觀上不預見其情，出腳猛力踹踢邱新傳之腹部，雖經邱新傳之妻乙○○○在旁苦苦哀求、勸阻，甲○○不為所動，接續踹踢。迨乙○○○出外求救，邱新傳之子邱茂偉及附近民眾聞聲前來，甲○○始被攔停，然邱新傳經送醫後，仍於同日六時許，因腸繫膜及其上動、靜脈之血管均破裂，造成出血性休克而死亡。
二、案經台灣桃園地方法院檢察署檢察官相驗後，自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、乙○○○在警詢時之供述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，但因部分與其在原審中所為之證言不符，衡酌其係被害人邱新傳之妻，復為上訴人即被告甲○○之大嫂，警詢之初，距離案發時間最近，所供較少權衡利害或遭受污染，警方亦無不當取供必要，是此先前之陳述，堪認具有較可信之特別情況，且其中部分屬於證明被告犯罪事實存否所必要，爰依刑事訴訟第一百五十九條之二規定，肯認其為適格之證據，至於其證明力如何，要屬另事，詳見後述。
二、關於證人邱茂偉部分：邱茂偉於警詢時，所陳有關被告毆打被害人致死之經過，據其供稱：「我並未在現場，所以所有的案發情形，均是由我母親轉述，我才知道」（見偵查卷第十八頁），是其就此案發情形之陳述，乃屬傳聞證據之性質，不具有證據能力，為法理所當然。但其關於被告加害行為終了時之精神心智狀況之陳述，乃親身見聞，應認具有證據能力，詳情一如乙○○○，不再贅述。被告之辯護人認邱茂偉所供均無證據能力，尚非悉屬實在。
三、被告聲請傳喚邱倉爐，以證明被告飲酒之時，並未言及不滿邱茂偉失禮，或質疑被害人教子無方之事，是無原因自由行為之情一節，因此部分事證已臻明確，詳見後述，爰認無必要，允宜指明。
四、被告聲請將伊送醫院以作行為時精神狀況之鑑定一節，因早已時過境遷，且屬偶發事件，又乏平日精神病就醫紀錄，自無鑑定可能。況其行為時心智狀態尚屬正常，詳見後述，爰亦認無此必要，合予敘明。
貳、有罪部分
一、訊據被告對於其在上揭時、地，因不滿姪兒失禮不向伊打招呼，而向其兄即被害人興師問罪，發生爭執，腳踢被害人，竟致其死亡之情，業已坦認不虛，其中，發生爭執、出腳踹人一情，並經目擊證人乙○○○證實，被害人死亡一節，則經檢察官督同檢驗員相驗無訛，製有勘（相）驗筆錄、相驗屍體證明書、法醫驗斷書、相驗照片等附卷可資佐證。此部分基本社會事實，首堪認定。
二、被告雖矢口否認犯重罪，辯稱：被害人係伊親大哥，年齡相距近二十歲，伊自幼受兄、嫂照料，尚為伊娶妻，雙方感情甚篤，事發之時，係在酒後，固發生爭吵，伊實無重下手、腳之存心，被害人因腸繫膜破裂引起出血而死亡，既非伊主觀上所能預見，客觀上亦無法預料其發生；其實，該傷通常不會致死，卻因醫院未作適切處置，始不治而亡，自與伊之傷害行為，中斷因果關係，不能論伊加重結果犯云云。惟查：
㈠被害人死亡後，經解剖，鑑定死亡原因為「⒈依據長庚醫院
手術紀錄，死者腹腔出血量約五千一百西西，腸繫膜有大裂傷，腸繫膜上動脈及靜脈破裂，於九十五年十一月十五日三時五十三分許施行心肺復甦術，死者延到六時，因急救無效宣告死亡。⒉解剖結果，認為死者死因為腹部挫傷，導致腸繫膜及血管破裂，造成出血性休克死亡。⒊死者頭部共可見四處鈍挫傷，其中左額部二處，左眼眶部內側一處，及左臉頰部眼下一處。上述外傷，因未造成腦部嚴重傷害，故非致命傷。⒋死者左腹壁及左背肩胛部下方，有因鈍挫傷，造成皮下出血各一處。⒌死者左上臂及下肢有多處擦挫傷，有可能因拉扯碰撞時造成。⒍毒物學檢驗結果，發現死者血液含可待因0.677ug/mL、Ketamine1.360ug/mL、Midazolam0.061ug/ml，其中 Ketamine為麻醉藥品，應為施行手術前之麻醉用藥，而可待因及Midazolam 為在急診時給予之藥品」等情，有勘（相）驗筆錄、相驗屍體證明書、法醫驗斷書、法務部法醫研究所（95）醫鑑字第2215號鑑定書各一份及相驗照片三十幀存卷足憑（見相驗第三十二至四十頁、第四十五頁、第八十九頁至第九十五頁、偵查卷第三十九至五十三頁），足見被害人係因腹部挫傷，導致腸繫膜及其上動、靜脈之血管均破裂，引起出血性休克而死亡，要無疑義。
㈡本案之癥結，要在於被告是否在心智障礙之情形下作為？究
係出於殺人或傷害犯意？因果關係有無中斷？茲析斷如下：⒈關於被告行為時之心智狀態⑴按「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為
違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。」「行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。」「前二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之。」刑法第十九條固定有明文。
⑵被告於案發當時，雖有飲酒，乙○○○與邱茂偉於原審亦證
稱：被告於案發時，喝很醉了云云（見原審卷第六十、七十五頁），然該二證人於警詢時，已經一致直言：被告於案發時，精神狀況是「清醒的」等語（見相驗卷第十、十二頁）。先後所述不一，實情如何？自當慎酌。
⑶參酌被告於偵查及審理中，對於案發情節及前後事件之始末
，仍可連續陳述，且衡之被告坦言：現場寶特瓶，伊打開後，因分辨出係裝置汽油，而非礦泉水，乃未予飲用等語，顯見被告行為時，雖在酒後，但對於外界事物之察覺，並未顯著減損，亦未有精神性症狀之表現或病態酩酊，自難認已達精神障礙或心智缺陷，致不能或明顯減低辨識其行為違法及欠缺依其辨識而行為之能力之程度。乙○○○、邱茂偉於原審所為之上揭供述，無非係因事後達成和解，又屬至親，而為偏頗被告之詞，不足採信；況本件係被告先心生不滿，而在飲酒之後，自行徒步至被害人住處爭論，是縱有酒後辨別事物能力「略減」之情，亦屬自行招致，卻非不清醒或不甚清醒，即與上揭原因自由行為之規定有別，所言酒後神智不清乙節，並不可信，尚無憑以減輕刑責之餘地。被告之辯護人主張應適用刑法第十九條第二項規定予以減刑，核無可採。
⒉關於被告行為時之犯意⑴按殺人與傷害人致死之區別，應以有無殺意為斷，被害人受
傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定被告有無殺意之心證，究不能據為絕對標準。易言之，其間之區別，應在下手加害時，行為人主觀上有無死亡之預見為斷。至受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考。而加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（參見最高法院十八年上字第一三０九號、十九年上字第七一八號、二十年非字第一０四號判例）。
⑵被告與被害人係親兄弟，二人於案發前，關係尚屬良好，此
據證人乙○○○、戴榮輝、戴新田、黃戴緣、邱愛玉於原審供證在案（見原審卷第六十一、九十八至一０七頁）；而被告之所以前往被害人住處，僅為向被害人指摘其教子無方，復經乙○○○陳明在卷（此部分再詳後述），可見乃為些許小事，發洩心中不滿，衡諸常情，難認具有弒兄動機。
⑶就雙方爭執之過程，據乙○○○於警詢及檢察官訊問時，指
述：當晚被告喝酒後跑到伊住處，進門便破口大罵，罵被害人生什麼兒子，被害人欲行制止，要求被告先返家休息，二人發生拉扯，被告突然朝被害人臉部揮出一拳，致被害人摔倒在地，待站起來欲還手時，被告又一拳朝身上打去，致又摔倒在地，被告則再繼續踢肚子，被害人此後即躺在屋內地上等語（見相驗卷第七頁、偵查卷第一０六頁），復參酌被告案發後，其左腳第一掌趾骨骨折，有敏盛綜合醫院診斷證明書一份附卷可稽（見偵查卷第又頁），固見猛力踹踢，而被害人則受有臉部、手臂、下肢多處擦挫傷及腸繫膜與其上血管破裂，業見前述，參互以觀，足見尚與一般吵架、毆擊之情無異。
⑷再就事發時之相關情境以言，被告穿著短褲、內衣、塑膠拖
鞋，即至被害人住處，被告打完，走出戶外後，還撿了一根棍子到處揮亂，旁邊之人乃將被告拉走，被告並未將棍子帶進屋內一情，已經乙○○○供述歷歷（見偵查卷第一０六頁、原審卷第六十一、六十七頁），另參諸事發現場，乃係被害人所居住之工寮，物品放置相當雜亂，有該現場照片存卷可徵（見相驗卷第十七、十八、三十頁），被告本可隨手持起地上所放置之堅硬或尖銳物品，當作攻擊之武器，卻不此而為，僅以手、腳當作攻擊被害人之工具，甚且對於乙○○○外出尋求救援，毫無任何阻止之動作時，仍未持械具攻擊，均足認被告否認具有殺害被害人之惡意，尚屬可信。檢察官上訴意旨指稱被告存有殺人犯意，尚難遽採。
⑸證人邱茂偉於警詢時，雖指述：在現場有聽見被告說要打死
被害人云云（見相驗卷第十二頁），然為被告自始堅決否認該情，縱若屬實，衡諸打鬥過程中，本即易以誇大言詞、威壯聲勢，再參以被告當晚飲用高梁酒，脾氣自較暴躁，縱然用語激烈，亦難因此即認具有置人於死之殺人犯意。
⑹乙○○○嗣在原審所稱：伊沒有看清楚被告是踢被害人何部
位，也沒有看見被告出手打人，伊叫他們不要拉扯後，就趕緊出去叫伊小孩進來，被害人頭部及四肢傷勢，可能是跌倒時撞傷的，因為工寮內東西放很多，可能不小心擦傷，伊之前在警局、檢察官訊問時，所說皆不實在云云（見原審卷第五十七至六十五頁），無非因案發後與被告達成和解，並因囿於親戚之情，所為翻異迴護之詞，不足憑為有利於被告認定之依據。又被告在原審一度辯稱：伊僅出腳踢向被害人腹部一次云云，經原判決詳加駁斥後，在本院已不再為此抗辯，爰不贅加論述，均附此說明。
⑺此外，別查無其他積極事證，足認被告具有行兇殺人之犯意
，自應依嚴格證據法則及罪疑唯輕原則，認定被告行為時，單純係出於傷害之犯意，而非殺人之故意。
⒊關於被告之行為與被害人之死亡，其間因果關係有無中斷一
節⑴按刑法第十七條定有加重結果犯，其成立係以行為人對於加
重結果之發生，主觀上未預見，但客觀上則能夠預見，是行為人應就此發生之加重結果，負其責任。次按傷害，係破壞人身組織之行為，被害人受傷之後因治療無方而致死亡，究非不能預見之偶然結果，行為人自應負傷害致人於死之罪責。而人體腹部，具有胃、腸、脾、肝等重要器官及內膜、動靜脈血管，為人之生命要害部位，無骨架保護，構造脆弱，倘用力重擊，足以造成嚴重傷害，並因此導致死亡之結果，實乃一般人客觀上所能預見者。再就因果關係而言，受傷後因疾病而死亡，其間是否有因果關係？應視其疾病是否因傷害所引起而定。如係因傷致病，因病致死，則傷害行為與死亡之結果即有因果關係；倘被害人所受傷害，原不足引起死亡之結果，嗣因另有與傷害無關之其他疾病，或其他偶然獨立原因之介入，始發生死亡之結果時，則無因果關係。至於醫院之醫療行為介入後，是否會中斷因果關係，亦應視其具體情形而定。倘被害人所受傷害，原不足引起死亡之結果，純因醫療錯誤成為死亡之獨立原因者（例如使用不潔之藥械，致發生細菌感染等），其因果關係中斷；倘被害人係因被告之傷害行為引發疾病，嗣因該疾病致死，縱醫師有消極之醫療延誤，而未及治癒，此乃醫師是否應另負過失責任問題，要與被告先前之行為不生影響，是其傷害行為與死亡結果仍具有相當因果關係（最高法院九十一年度台上字第六一二七號判決意旨參照）。
⑵被害人已高齡六十九歲，體型瘦小，已經乙○○○供明，並
有上揭相驗照片可參，腹部遭受猛力踹踢，足以導致體內臟器繫膜、血管破裂而大量出血，並可能因此造成死亡，應為一般人客觀上所能預見，被告主觀上縱然未有預見，仍難辭其咎，當應負責。
⑶本院經將為被害人處理急診之壢新醫院病歷資料，送請行政
院衛生署醫事審議委員會進行鑑定，認為：「（一）從病人被送至壢新醫院急診室時間（11月15日01：01）起算至送至長庚紀念醫院林口分院手術室時間（11月15日03：30），中間經過時間二小時三十分。但腸繫膜破裂併（其）上腸繫膜動、靜脈斷裂本身即是非常困難的手術，因為血腫會使血管辨認困難，即使及早施行手術，能救起此病人之機會仍甚渺然。（二）在壢新醫院之一小時內所施行：1.放置中央靜脈導管，並大量輸液：Lactated Ringer' solution 4000cc；
2. 破傷風注射；3.放置導尿管；4.備血及輸血：8單位濃縮紅血球；5.放置血管內導管等行為，均為醫療上必須的，而且適當。在手術前，必須完成這些處置，才能手術。故壢新醫院所採診治措施，尚屬適當。」有該鑑定書一份在案可考（見本院卷第一六五、一六六頁）。是難認醫院具有醫療上之過失，亦難認被告之傷害行為與被害人之死亡結果間之因果關係，有由於上揭醫療之介入，而發生中斷情形。
⑷被告之辯護人固提出石台平法醫師所為之「再鑑定意見書」
（同上卷第一六八至一七二頁），微論此非由審判長、受命法官或檢察官所囑託鑑定者，依刑事訴訟法第一百九十八條首段規定反面意旨，是否具有證據能力，已非無爭議。縱若得為彈劾證據，所言：被害人手術時，腹內蓄積出血達五千一百ＣＣ，出血量係「與時俱增」之結果；長庚醫院手術紀錄有「脾臟破裂」，但解剖則無，顯有誤判；因單獨之腸繫膜裂傷出血而致死之案例，在法醫實務上並不多見；如早期發現、正確診斷、及時手術，可能預後情形不同等語，均難認有醫療上之積極性過失情形，自無以消極因素，認為足以構成因果關係之中斷原因，不能憑為被告有利認定之憑證。㈢綜合上揭直接、間接證據，應認被告原僅有傷害之犯意，而
無殺人故意，卻客觀上能預見其行為，足以引起死亡之結果，而主觀上無此預見，是應負傷害致死之加重結果犯責任，其事證明確，犯行堪予認定。
三、核被告所為，應成立刑法第二百七十七條第二項前段之傷害致死罪。被告與被害人為兄弟關係，為家庭暴力防治法第三條第四款所稱之家庭成員，被告傷害被害人致死行為，亦屬同法第2條第2項之家庭暴力罪。公訴意旨認係犯同法第二百七十一條第一項之殺人罪名部分，尚有未洽，起訴法條應予變更。
四、原審就被告毆、踢被害人致死部分，適用刑法第二百七十七條第二項前段之規定，並審酌被告之素行（有恐嚇、賭博、違反商業登記法前案紀錄，但不構成累犯），此次係因酒後思慮欠佳，為細故與被害人發生爭執、拉扯，被告竟徒手毆打被害人頭部，並以腳踢其腹部，致被害人發生死亡之結果，所生危害非輕，惟念及二人乃係親兄弟，原無深仇大恨，而釀成人倫悲劇，被告於犯罪後深具悔悟，且與被害人家屬達成和解（賠償新台幣二千萬元，有和解書一份在卷可證），已獲得被害人家屬諒解等一切情狀，認檢察官具體求刑處無期徒刑，稍嫌過重，爰量處有期徒刑七年六月。經核其認事用法均無違誤，量刑亦無不當，應予維持。檢察官就此部分，仍堅持被告係出於殺人犯意為之，指摘原判決認事用法欠當，提起上訴，尚難認為有理由；被告則以其行為與被害人之死亡結果，具有因果關係中斷之情，並請求依刑法第五十九條規定酌減其刑，且指摘原審量刑過重，應予緩刑宣告為由，提起上訴，亦不能認為有理由，均應駁回。其中，關於是否適宜依刑法第五十九條規定減輕其刑一節，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重，始有其適用，至於己身罹病，需要治療，犯罪後與被害人家屬成立和解，態度良好等情，僅屬量刑時斟酌之因素，尚與足以引起一般同情之要件不符；又關於緩刑一節，被告既有多項前案紀錄，縱不構成累犯，仍受重刑宣告，自無予以緩刑之餘地，皆附此說明。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告見邱新傳倒地無法動彈後，竟另基於放火燒毀現供人使用住宅之犯意，隨手拾起現場裝有汽油之寶特瓶，將汽油潑灑，揚言欲點火焚燒，幸因附近民眾聞聲前來，始未得逞，而趁隙逃逸。因認被告此部分行為，涉犯刑法第一百七十三條第三項、第一項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪嫌云云。
二、公訴人認被告涉有此部分公共危險罪嫌，無非以乙○○○於警詢及偵查中之證詞，與桃園縣政府消防局證物鑑定報告，作為主要論據。
三、訊據被告固坦承於上開時、地，確有將裝有汽油之寶特瓶，丟棄於地之行為，然堅決否認係要放火，辯稱：伊當時口很渴，適見地上有一寶特瓶，就打開想要喝水，嗣聞知係汽油，即隨意丟棄；伊平日有抽煙習慣，隨身帶有打火機，若真要放火，大可直接拿出點火，何須另尋打火機，足見絕無放火之犯意等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，有最高法院二十九年上字第三一０五號、七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。
五、經查：㈠員警於現場所採集之瓦楞紙一片，經送鑑定結果，雖檢出有
汽油類促燃劑成分，有上揭證物鑑定報告一份附卷可稽（見偵查卷第一０二頁），固足以證明案發現場有灑濺汽油之情形，然其緣由如何，仍應詳查。
㈡據乙○○○於原審證述：工寮大門旁邊有放置一內裝汽油之
小型寶特瓶，伊不清楚汽油的顏色，因為都是邱新傳在使用的等語（見原審卷第六十七至六十八頁）；衡諸市面上部分寶特瓶容器並非透明，或因容器外面裹有包裝塑膠套，而無法分辨容器之內，係裝置何種液體，乃眾所週知之事，亦為吾人日常生活之經驗；系爭寶特瓶既未扣案，並無法判斷被告係基於何種原因而拿起該寶特瓶，則基於罪疑唯輕原則，此部分即應從有利於被告之認定，是被告所辯：伊係因口渴而將地上之寶特瓶打開一情，尚非不可採信。
㈢乙○○○於九十六年四月十九日檢察官訊問時，雖證述：當
日的汽油，是伊放置在該處，汽油是（要）拿來加在除草機使用的，被告當時好像是口渴要喝，但是一打開，聞到汽油的味道，就把汽油灑在地上，接著就說要放火，然後就在身上找打火機，但是找不到，伊就叫他不要這樣，然後趕快將被告推出去，被告出去之後，還撿了一支棍子說要打邱新傳，但是打到門，這時候，伊就趕快跑出去，要找伊兒子求救云云（見偵查卷第一０六頁）；但乙○○○於原審卻另稱：工寮大門旁邊有放一瓶寶特瓶，裡面有裝汽油，被告拿起來，本來要喝，但放在嘴邊、聞到味道，就丟在地上，並沒有在身上找打火機，也沒有說要放火燒房子（見原審卷第六十、六十七至六十八頁）各等語。對於癥結部分，前後供述不一，不無重大瑕疵。衡諸乙○○○於九十五年十二月二十五日雖陪同被告至警局投案，然比對乙○○○該日之警詢筆錄及九十六年四月十九日檢察官訊問時，所證關於被告傷害被害人致死之過程，內容均大致相同，僅關於被告有無放火情節部分，出現重大歧異，顯見其嗣後所指被告並無放火之情，並非基於偏頗被告之立場而翻異其詞；再參以被告之體型，遠較乙○○○高大，且年齡亦輕，於此情形下，若被告真有放火之意圖，豈會因乙○○○予以推至門外，即終止放火之作為？況乙○○○將被告推至門外後，即外出求救，斯時被告大可恣意行為，卻無動手放火，足見上揭所言：被告有意放火一節，不符常情事理，不足採信。
㈣又乙○○○於九十五年十一月十五日警詢及同日檢察官訊問
時，所述：被告於毆打、腳踢邱新傳倒地後，曾離去工寮，約數分鐘後，又回到工寮，提汽油來潑灑在地上，然後要點火云云，非但與上揭所供者不同，且衡諸以寶特瓶盛裝汽油，於日常生活中，並非隨手可得，被告能否於數分鐘之內，即輕易取得寶特瓶盛裝之汽油，即有可疑；況被告堅決否認曾離開過工寮，參諸該工寮之大門面臨魚池，門前道路僅寬約一公尺，無法停放汽車，而當晚門外並無停放任何汽、機車等情，亦據乙○○○、邱茂偉一致證述在卷（見原審卷第
七十二、七十八頁），則被告是否能於短時間之內，自汽、機車油箱之內，將汽油抽出、裝入寶特瓶，再返回工寮潑灑汽油於地，亦非無疑；再自被告與被害人平日關係以觀，既具兄弟感情，素無怨隙，被告原無殺害被害人之動機，已如前述，眼見被害人遭伊踢倒在地，當無再進一步費時、費事，外出拿取汽油，返回工寮，欲行放火燒屋、弒兄之理，是證人乙○○○於九十五年十一月十五日所為之上揭供述，顯與常情不合，難以採信。被告辯稱：當時純因不能喝，而將寶特瓶隨意丟棄地上一節，則堪信實。
㈤綜上所述，被告縱有將裝有汽油之寶特瓶，丟置地上之情，
然無積極證據足以證明被告有放火之意圖。公訴人所舉前開證據，尚不足以達於通常一般之人均不致於有所懷疑、堪予確信已臻真實之程度，而尚有合理性之懷疑存在。此外，復查無其他積極之證據，足認被告有公訴人所指放火之犯行，原審乃認為此部分核屬不能證明被告犯罪，諭知無罪之判決，經核於法並無不合，應予維持。
六、檢察官上訴意旨略謂：被告確有潑灑汽油於地上之行為，業經乙○○○供明在卷，並有警製顯示潑油處恰在屋內中間附近之現場資料、位置圖可參，而屋內凌亂，且有諸多易燃物品，有照片可證，縱然被告未實際上放火，仍應以放火罪之預備犯或未遂犯論處云云。惟查：既查無被告係基於放火之存心，而潑灑汽油之積極、確切證據，已見前述，自不能僅憑該丟棄裝有汽油之寶特瓶於地上之客觀事實，遽行認為具有放火之主觀犯意。此部分上訴意旨，並無可採，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 12 日
刑事第十九庭審判長法 官 黃金富
法 官 魏新國法 官 洪昌宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王韻雅中 華 民 國 97 年 8 月 12 日附錄本件論罪科刑法條全文：
附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第277條 （普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。