臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第3481號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○指定辯護人 法律扶助陳昌羲律師上 訴 人即 被 告 甲○○
（選任辯護人 法律扶助許永昌律師上列上訴人因被告傷害致死案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第780、1139號，中華民國96年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵緝字第261 號及追加起訴案號：9年度偵緝字第546號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同傷害人之身體，因而致人於死，累犯，處有期徒刑玖年。
甲○○共同傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑捌年貳月。
事 實
一、乙○○於民國（下同）93年間因犯竊盜罪，經臺灣桃園地方法院以93年度桃簡字第1042號判處有期徒刑6 月，上訴後亦經同法院於93年12月31日以93年度簡上字第323 號駁回上訴確定；又於94年間因犯贓物罪，經同法院判處有期徒刑5 月，於94年10月3日確定，二案接續執行，於95年6月30日縮刑期滿執行完畢。乙○○與其二哥甲○○、大哥郭芳琮三兄弟與丙○○係朋友，丙○○與郭芳琮交情尤篤，除受僱於郭芳琮工作外，平時亦住在郭芳琮位於桃園縣八德市大信里松柏林200號家中。95年9月10日下午，郭芳琮邀請甲○○、乙○○及友人蘇俊男、吳坤明等人齊聚上址烤肉飲酒，丙○○及郭芳琮之妻子林秀滿、小孩等人則在場坐陪，時至下午4 時許，丙○○因酒醉先進入上址和室房間內睡覺，旋酒後之乙○○因不滿郭芳琮夫妻未於其入監服刑期間妥適照顧其子女，而與郭芳琮爆發口角爭執，未料引發未睡著之丙○○不滿，喝斥乙○○不知長幼倫理，乙○○聞之竟遷怒丙○○，二人進而發生口角衝突，乙○○竟興起傷害丙○○身體之犯意，遂持一木製板凳丟擲丙○○，擊中丙○○之頭部，致丙○○受有頭部外傷併前額撕裂傷之傷害，倒臥在和室之地板上，乙○○隨即進入和室內繼續與丙○○互毆，甲○○見狀，亦進入和室內勸阻二人，詎丙○○倒地後仍不斷挑釁乙○○，甲○○遂以手輕拍及以腳輕踢丙○○，要求丙○○不要再繼續出言挑釁，其間乙○○因生暴怒，舉腳接續猛力踹踏丙○○右側腰腹部，丙○○吃痛，身體本能朝右邊側躺，乙○○再接續以腳猛力踹踏丙○○之左側腰腹部數下。然丙○○猶屢屢不聽甲○○之勸阻，仍一再回嘴激怒乙○○，甲○○亦心生惱怒，轉而興起傷害丙○○身體之意，並與乙○○基於共同傷害丙○○之犯意聯絡，與乙○○共同接續舉腳踹踢丙○○之腹部及腰部數下，終為郭芳琮及友人蘇俊男勸阻，始罷手離去。然丙○○於當日晚間7 時許，先因上揭頭部外傷及前額裂傷之傷害，至財團法人天主教聖保祿修女會醫院（下稱聖保祿醫院）急診，經傷口縫合後於當日晚間9 時25分許出院，然因其左側腹腰部受甲○○、乙○○二人共同接續數次以腳猛烈踹擊，內部腎臟左腎門受有外傷性腎挫傷引致後腹腔出血，而感身體不適，於翌日上午7 時許再送行政院衛生署桃園醫院（下稱桃園醫院）急救，旋轉送長庚紀念醫院林口分院（下稱長庚林口分院）救治，經診斷受有腹部鈍挫傷併左腎第三級裂傷、兩側胸部鈍挫傷、低血容積休克併急性腎衰竭等傷害，經救治後仍因腎臟左腎門所受外傷性腎挫傷致後腹腔出血引起肌溶血症，導致多器官衰竭及中樞神經休克，延於95年9月25日晚間8時35分許宣告不治死亡。
二、本案經桃園縣政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項定有明文。本件證人吳坤明、郭芳琮、蘇俊男於警詢、偵查中於檢察官面前所為陳述，並無確據證明此部分陳述顯有不可信之情況，依上開規定，其等於警詢、偵查中之陳述自得作為認定被告犯罪事實之基礎。況該三證人於原審亦經被告行使交互詰問權，即已補足行使反對詰問權之機會，該警詢及偵查中陳述自有證據能力。另卷內其餘證據，被告並未於言詞辯論終結前就證據能力方面聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，視為同意此部分證據作為本案證據，堪認有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○就其於上揭時地與丙○○發生口角衝突，進而持板凳丟擊及以腳踹擊之方式傷害丙○○，致丙○○受有上開傷害，終告不治死亡之結果，均坦承不諱，但辯稱：係酒後失控所致，且被害人一再以言語挑釁，亦有過失，再被害人初送醫時並無致命之虞始返家，是醫院診斷疏失，枉使被害人斷送生命，不能將責任全由伊承擔云云。上訴人即被告甲○○對伊於上揭時地進入和室乙情固坦承不諱，但矢口否認有何傷害丙○○致死之犯行，辯稱：伊進入和室是要勸阻乙○○與丙○○間之爭執，並無推拉丙○○，伊是把乙○○拉出來，伊跟著乙○○進去房間，看到被害人（丙○○）頭在流血，就叫人把被害人送去醫院急救，伊並未打被害人云云。
二、惟查：㈠被害人丙○○於95年9 月10日晚間7 時許先因頭部外傷及前
額裂傷至聖保祿醫院急診，經傷口縫合後於當日晚間9 時25分許出院，嗣於翌日即9 月11日上午7 時許送桃園醫院急救，再於當日轉送長庚林口分院急救，經診斷受有腹部鈍挫傷併左腎第三級裂傷、兩側胸部鈍挫傷、低血容積休克併急性腎衰竭等傷害，經救治後仍因腎臟左腎門所受外傷性腎挫傷致後腹腔出血引起肌溶血症，導致多器官衰竭及中樞神經休克，延於95年9月25日晚間8時35分許宣告不治死亡等情，有卷附法務部法醫研究所（95）醫鑑字第1953號鑑定書、法醫驗斷書、相驗屍體證明書各1 份、長庚紀念醫院病歷及診斷證明書、聖保祿醫院診斷證明書、桃園醫院急診病歷、相驗筆錄、相驗照片12張、解剖照片39張可證，自堪信為真實。
㈡依上所述，被害人丙○○之致命傷，係腎臟左腎門之外傷性
腎挫傷，至於頭部外傷及前額裂傷則非致命傷。而造成丙○○此致命傷之原因，固據被告乙○○自承係其持小板凳丟擊丙○○後，在與丙○○互毆之過程中，以腳踹踢丙○○之腰腹部數下等情屬實，已可認定。
㈢再據在場目擊之證人吳坤明於檢察官偵查中證稱：「（檢察
官問：依你警詢所言，乙○○、甲○○是如何以腳踹踢丙○○？）答：剛開始是乙○○先在丙○○床鋪上（按應為和室木板上之誤）舉腳踹丙○○的腹部，甲○○則是跳在床上擋他弟弟，但丙○○一直回嘴，甲○○可能被激怒，也用腳踢丙○○，至於踢哪個位置我就不記得」、「（檢察官問：乙○○踹丙○○幾下？力道如何？）答：剛開始乙○○拿椅子往房間丟，丟到丙○○的頭，隨後就衝到房間打他，因為我腳開刀不方便，等我過去看到的情形就是在踢」、「（檢察官問：甲○○踢了死者幾下？力道如何？）答：甲○○用左腳踢，力道不大，只用左腳踢了死者二下，力道不大，我想他可能只是在警告死者不要講話，甲○○當時主要是要阻擋他弟弟，甲○○踢的過程我都有看到，他當時是要勸架才進房間」、「（檢察官問：丙○○的房門有關起來過嗎？）答：我看到是開著的」、「（檢察官問：郭芳琮說甲○○也有對死者拳打腳踢？）答：他們二人（即指乙○○及甲○○二人）是先進到房間去的，我因行動不便走的比較慢，而我所看到的就是甲○○踢丙○○，先前（即吳坤明緩步走至和室門口之前）甲○○有無用手打徐（勝樟），我沒有看到」、「（檢察官問：蘇俊男在做什麼？）答：他從房間衝出來到徐的房門口，他比我先到」等語（95年度相字第1590號卷第150頁反面至第151頁）。嗣又於檢察官偵查中證稱：「我印象中所見到的情形是，丙○○當時是仰躺在地上，頭朝房間內，腳朝門口，乙○○站在死者的右手邊，甲○○則是蹲在死者的左手邊。乙○○舉腳由上往下踹丙○○右腹部，丙○○可能因為疼痛的關係身體就往右側過來，乙○○又繼續由上往下的踹丙○○的左腹部。至於甲○○則是一邊擋乙○○，一邊叫丙○○不要講話。可能是因為丙○○不聽，甲○○用手打他並且舉腳踢了他一下。... 丙○○側身之後，甲○○就站起來。一方面阻擋乙○○，一方面用腳踢丙○○後面... 並不是由上往下踹」；「（檢察官問：你認為甲○○對丙○○的動作是什麼意思？）答：我認為應該也有教訓的意思，因為是我叫甲○○去阻擋乙○○的，甲○○可能因為丙○○不聽勸阻，繼續回嘴反抗，於是甲○○生氣也踢打他」等語（95年度偵緝字第261 號卷第28頁、第29頁）。於原審亦證稱：「（檢察官問：你到達後，有看到他們三人有起衝突嗎？）答：... 丙○○去他房間（即和室）睡覺了。後來好像變成乙○○和郭芳琮有起口角，說一說後，因丙○○沒有睡著，所以在房間裡面好像有說什麼話，乙○○就叫丙○○不要再說了。結果丙○○還在那邊說，就引起乙○○生氣，就衝入和室裡面去。之後二人就在裡面打架了，因我有聽到砰砰碰碰的聲音，因我當時坐在電視前面，只有聽到聲音，看不到裡面狀況，所以我有請甲○○進去勸架。甲○○進去時，門有關起來，後來郭芳琮也把門打開，進入勸架，因我腳不方便，但我有走過去，我站在門外，我看到的情形就如同以前（在檢察官）勘驗時我說的情形，我現在有點不太清楚了。我在勘驗時所說的話就是我所看到的情形」、「我看到甲○○蹲著叫丙○○不要說話，乙○○站著」、「（辯護人問：當時丙○○有回嘴反抗的情形？）答：有，嘴巴一直唸，但唸什麼我不知道。可能是因這樣導致他們生氣」、「當時甲○○好像也有打丙○○。因丙○○不聽話，一直說話，甲○○才有打他。甲○○原本是要擋乙○○不要打徐勝彰」等語（見原審卷第89頁至第91頁）。可見被告乙○○與丙○○發生爭吵後，乙○○先持小板凳砸向位在和室內的丙○○，並擊中丙○○的頭部，隨即進入與丙○○發生扭打，此時坐在客廳前之吳坤明先喚被告甲○○前去阻止二人互毆，甲○○進入和室後即先將和室門關起，之後郭芳琮及蘇俊男亦前往勸架，吳坤明自己亦起身前往欲加攔阻，但因行動不便，故在緩步前行到達和室門前時，郭芳琮及蘇俊男已先抵達，將和室門打開進入勸架，吳坤明則在和室外側目擊丙○○躺在和室木板上，乙○○以腳由上往下接續數次踢踹丙○○之左側及右側腹部，甲○○則阻擋乙○○繼續攻擊丙○○，亦要丙○○閉嘴，然因丙○○仍不斷回嘴激怒乙○○，故以手拍打及以左腳踹踢丙○○之身體一至二下。而在乙○○進入和室與丙○○扭打之後，甲○○亦進入和室，雖先以手拍打及以腳踹踢丙○○，但應非重擊，且意應在勸阻丙○○不要繼續回嘴激怒乙○○，此部分之事實亦堪認定。
㈣至嗣後和室內之情形，依證人吳坤明於原審證稱：「因乙○
○要打丙○○，所以甲○○就起來，一方面擋著乙○○，一方面用腳踢了丙○○一下，意思就是要丙○○不要說話，因是我叫甲○○進去阻擋他們的」、「（審判長問：就只有踢這一下？）答：我看到就這樣，但事後我就坐回去了」、「（審判長問：你坐回去後裡面還有無聲音？）答：就是裡面四個人還在拉扯。蘇俊男和郭芳琮進去裡面要把他們拉出來」、「（審判長問：他們四個人在裡面拉扯情形如何你有無看到？答：我不知道，我就聽到他們拉扯的聲音」、「（審判長問：拉扯為何有聲音？）答：就是邊拉有人在說不要在打了的聲音... 聲音聽得出來，我有聽到蘇俊男說不要打了... 只有聽到蘇俊男說不要打了... 我聽到他（蘇俊男）說一次不要打了，不要打了」、「（審判長問：整個過程，你有無聽到甲○○有說什麼話？）答：沒有。我沒注意」等語（見原審卷第91頁至第93頁），亦即證人吳坤明見甲○○一方面阻擋乙○○繼續攻擊丙○○，一方面又以腳輕踢丙○○，要求丙○○不要回嘴，又見蘇俊男及郭芳琮已在現場，進入和室欲將乙○○、甲○○及丙○○拉出，吳坤明即緩步走回客廳而離開，惟嗣後乙○○、甲○○及丙○○三人仍在內拉扯，蘇俊男亦在內喊叫「不要打了，不要打了」等語。可見證人吳坤明離開和室現場後，丙○○與被告乙○○及甲○○等人間仍未停止扭打或拉扯。其後之爭執情形，證人吳坤明雖已離開而未目擊，然據證人即與蘇俊男一同到達和室之郭芳琮，於檢察官偵查中證稱：「我弟弟乙○○打我的時候，丙○○就有罵乙○○說為何要打自己的哥哥，而我另外一個弟弟（按指被告甲○○）見狀，就要丙○○回自己的房間睡覺，丙○○也有回去房間，我跟我弟弟（乙○○）在客廳繼續爭執小孩子的事情，丙○○又跑出來，甲○○又叫他回去房間，沒他的事，此時乙○○可能不高興就與丙○○二人在房間爭執打起來，乙○○有拿小板凳打丙○○，甲○○本來要去勸架，可能因丙○○反抗時激怒到他，他也加入變成毆打丙○○」、「剛開始乙○○與丙○○二人是互毆，再來乙○○是拿小板凳打丙○○的頭，至於甲○○進去房間後，剛開始是勸架，後來門被關起來，是誰關的我不清楚，後來就是一連串碰撞跟叫罵的聲音... 我們二人（指郭芳琮自己與蘇俊男）就合力把房門打開阻止」、「（檢察官問：甲○○究竟如何打丙○○？）答：在門關起來之前，我見到的就是拳打腳踢」等語（95年度相字第1590號卷第147 頁反面至第148頁、第149頁）。又證稱：我因聽到和室內傳來打鬥聲，前去查看，而與原本在客房的蘇俊男同時到達和室門口，蘇俊男便入內阻擋，我則在門口拉人，但已忘記拉了誰。當我和蘇俊男把門打開來後，我看到丙○○側躺在地上，頭朝房間內的牆壁，腳朝房間門口，人往左側躺。至於當時被告二人怎麼打丙○○，因為我當時有喝酒故記不太清楚，我只知道被告甲○○、乙○○二人都有打丙○○等語（96年偵緝字第261 號卷第28頁），證人郭芳琮雖未詳述所見被告甲○○毆打丙○○之過程，然亦可見被告乙○○與丙○○在和室內爭執互毆之後，甲○○雖旋即進入勸架，並有阻擋乙○○繼續攻擊丙○○之舉，然甲○○隨後亦因丙○○不聽勸阻，不斷回嘴激怒乙○○，因而亦心生不滿，而有與乙○○共同毆打傷害丙○○之行為，亦堪認定（至郭芳琮於原審證詞，乃為迴護被告二人而多所隱匿，並不足採，詳下述）。
㈤又據證人蘇俊男於檢察官偵查中證稱：當天我聽到打鬥聲後
從客房衝出來，我站在和室門口出聲勸阻，郭芳琮則是在和室門口拉人，後來我進到和室房裡，在丙○○的右邊阻擋，但因為乙○○及甲○○二人在房間繞來繞去，故我也忘記我究竟擋哪一個。乙○○、甲○○二人則是用腳由上往下來回地踢丙○○，反正就是我推一個，另外一個就趁隙來踹等語（96年偵緝字第261 號卷第29頁），可見被告乙○○及甲○○二人於蘇俊男入內阻擋時，分別趁蘇俊男阻擋另一人之空檔間，交互不斷以腳自上而下踹踢丙○○。而證人蘇俊男於原審雖先證稱：「當時我酒醉起床了，我看到和室那扇門，我有進去勸架，當時場面很亂，到底有誰出手我不知道」、「（檢察官問：當時你進去和室時，有無看到乙○○或是甲○○在打丙○○？）答：當天場面很亂我沒看到，但有看到乙○○、甲○○在現場，但我沒看到他們動手。我在那邊勸架而已」等語（見原審卷第80頁至第81頁），即證人蘇俊男已改以「場面很亂」為託詞，不願坦言乙○○及甲○○毆打丙○○之經過。然經辯護人以其上揭偵查中之證詞對其詰問時，蘇俊男便證稱：「（問：當時你要把誰拉出來？）答：當天很亂，互動情形很大，我也忘記我是拉誰出來」、「（問：你到底是要拉乙○○或甲○○？）答：忘記了，當天我酒醉了，大家跑來跑去」、「（問：你意思是他們不給你拉？）答：不算不給我拉，他們力量比我大，因人在生氣，有時力量比較大一點」、「（問：你覺得你拉他們時為何要用力抵抗你？）答：當天我們都有喝一點酒，事前有何情形我不知道，男生喝一點酒，都會氣焰高漲，說話大聲，說話比較有力，我們又是外面做工的」、「（問：你在拉他們過程中你所看到的甲○○當時為何會在和室裡面走來走去？）答：事發前有點口角，我不知道何原因，我所看到的情形就是這樣，到底甲○○為何在裡面走來走去我不知道」等語（見原審卷第85頁至第86頁），即證人蘇俊男與郭芳琮一同到達和室前並拉開和室門後，蘇俊男進入和室欲拉開乙○○及甲○○與遭毆打之丙○○之際，被告乙○○及甲○○竟分頭在和室內繞來繞去，以閃躲蘇俊男之拉扯。再經原審補充詰問時向蘇俊男確認經過，蘇俊男亦稱：「（審判長問：你剛說你不知道打人是誰，很亂，不過你偵訊中除也說你忘記是阻擋哪個人之外，你還有補充說反正就是我推一個，另一個就趁隙來踹，這是何意思？）答：這我曉得。我有這樣說，我阻擋一個，另一個腳有踹到我，但我不知道是哪一個」、「（審判長問：所以就是你擋一個，另一個沒有被你擋，就過去踹，是否這樣？）答：是」、「（審判長問：所以你也不知道是誰，你就是擋住這個，那個去踹，擋另一個，那個去踹？）答：是」等語（見原審卷第87頁至第88頁）。亦見被告乙○○及甲○○二人於蘇俊男進入和室阻止時，除均不願配合蘇俊男阻擋而罷手，甚而在閃躲蘇俊男之同時，尚交互分別趁隙上前以腳踹踢躺在木板上之丙○○之腰腹部。是被告甲○○於蘇俊男進入和室後，確有一面閃躲蘇俊男之拉扯，一面不斷以腳踹踢躺臥在地板上之丙○○之情。倘被告甲○○自進入和室後、至衝突結束為止，均意在阻擋乙○○毆打被害人丙○○，而未興起毆打丙○○之念，自應持續不斷以肢體阻擋乙○○，或以其他方式防免丙○○受乙○○之毆擊，始為合理，何須再待蘇俊男、郭芳琮、吳坤明或他人前往攔阻？。然證人蘇俊男進入和室欲阻止雙方衝突，甲○○竟不與蘇俊男共同阻止乙○○，反而閃躲蘇俊男，甚而趁蘇俊男拉扯乙○○之同時，更趁隙接近並以腳自上而下踹踢丙○○，顯非在阻止乙○○施暴於丙○○，而已興起與被告乙○○共同傷害丙○○之犯意，進而與被告乙○○共同交互踹擊躺臥在地板上之丙○○，當可認定。此外核與上開證人吳坤明之證詞交互勾稽，可見被告甲○○進入和室時，其本意之初確在阻止乙○○與丙○○互毆，並要丙○○不要再回嘴以停止爭吵，詎料被告乙○○仍不斷以手持板凳或以腳踹踢等方式，持續毆擊丙○○，丙○○亦不斷回嘴挑釁乙○○，甲○○見調解無效，丙○○又不聽勸阻，乃轉而對丙○○心生不滿，此時始興起與乙○○共同傷害丙○○之意，並閃躲隨後趕至之蘇俊男之拉扯阻擋，而以腳踹踢之方式，與乙○○交互毆擊躺臥在地板上之丙○○，至堪認定。
㈥至被告郭芳琮於原審雖證稱：當天我先扶丙○○進去睡覺，
後來有聽到乙○○與丙○○發生口角爭吵的聲音，我便下去查看，但和室的門已關起來，當時在另一房間內睡覺的蘇俊男也跑過來看，我和蘇俊男便一人一邊把和室的門撥開，門打開時他們已經打完了，在門口我不知道拉到誰的手，叫他們不要吵架，當時很混亂，我也喝很多酒，我沒有看到是誰打，但當天是乙○○先進和室，甲○○隨後才進入等語（見原審卷第57頁至第61頁），證人郭芳琮雖確定和室內發生爭吵鬥毆，但並未見到亦無法確定何人毆打丙○○。此與證人郭芳琮上揭檢察官偵查中證稱親見被告二人均有毆打丙○○等語，已顯然不符。再證人郭芳琮於偵查中為不利被告乙○○及甲○○之證述後，亦向檢察官陳稱：「一邊是我的親兄弟（被告乙○○及甲○○），一邊是我的好朋友（被害人丙○○），我覺得很為難，後來想想人命一條，他們自己做的事情，自己要承擔」等語（95年度相字第1590號卷第149 頁），可見證人郭芳琮斯時係基於「大義滅親」自發性之道德上動機，始將全案經過和盤托出，而為不利自己親弟弟即被告二人之證述，足認應非謊言，可信度甚高。況對照證人郭芳琮歷次於95年9 月13日及21日警詢中均陳稱：案發前一日丙○○向我預支工資，旋於案發當日獨自外出喝酒，約在晚間7 時許返回我住處，滿頭是血，但當時我不在家，遂由蘇俊男及我姑姑郭寶玉送往聖保祿醫院就醫，返家休息後，隔日丙○○又因不舒服再由我及蘇俊男共同送往署立桃園醫院急診，在經轉送長庚醫院後昏迷不醒等語（95年度相字第1590號卷第15頁），即其對丙○○受傷原因毫無所悉。嗣於同年9 月26日警詢中則改稱：乙○○曾向我表示，丙○○是他一人持椅子毆打成傷的，但詳情為何要問乙○○本人才清楚，其餘我都不知道，我曾想追問乙○○，但乙○○亦不再跟我詳述經過了等語（按當時乙○○及甲○○二人已逃匿而未到案。見95年度相字第1590號卷第28頁至第31頁）。嗣於同年10月1 日警詢中竟一反前詞，陳稱：乙○○先用手推丙○○進入和室，二人隨即互相拉扯及毆打，甲○○見狀先進入房間勸架，但丙○○不聽甲○○之勸告，且在勸架時亦被丙○○打到，甲○○因此發脾氣，也加入與乙○○共同毆打丙○○，當時三人在房間內互毆時門關起來，我隨即與蘇俊男將門打開欲加阻止，案發後我因害怕故將丙○○送醫，被告二人亦向我表示，倘警方調查，即推說丙○○在外喝酒自己受傷，其餘一概不知等語（95年度相字第1590號卷第35頁至第36頁）。於95年10月11日警詢中亦稱：我先前係基於兄弟之情，故未詳述實情等語（95年度相字第1590號卷第40頁）。可見郭芳琮歷次警詢，即已因自己與被告二人間之兄弟手足情誼、及與死者間之友人情誼，致內心交相衝突，故先推說一概不知，嗣改稱乙○○告以係他一人毆打，終改稱係被告二人共同毆打，而為如此曲折前後不一之陳述，復參諸郭芳琮於原審經檢察官詰問，就上揭「從未見得何人毆打丙○○」此一含糊其辭之證述內容，何以與前揭警詢中陳述不一致時，則表示：「因被告是我弟弟，難免會維護」等語（見原審卷第第58頁），可見證人郭芳琮在原審所為上開一反偵查中所言之證述，無非係因親情壓力而致內心煎熬，故為迴護被告二人始含糊其詞，當不足採。
㈦按殺人與傷害致死之區別，應以加害人行為時有無殺意為斷
，而行為人究係基於何種犯意，為行為人內心之主觀意思，須依行為時所存之一切客觀情況，如行為人與被害人關係、犯罪動機、攻擊所用器具、攻擊部位、受傷情形等等各種情況加以推斷；至受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區別殺人與傷害致人死之絕對標準（最高法院19年上字第718 號判例參照）。查被告乙○○先持小板凳丟擊丙○○，致擊中丙○○之頭部，進入和室後再以腳踹踢丙○○之腹部，隨後而至之被告甲○○原意在阻擋乙○○傷害丙○○，嗣竟因丙○○不聽勸阻，而亦心生不滿，並以腳踹踢丙○○之腹部，此均如前述，可見被告二人對於將致丙○○受有上開傷害結果乙情，當有所認識及預見，此固無疑問。而造成被害人丙○○死亡結果之致命傷，即腹部鈍挫傷併左腎第三級裂傷，乃因被告二人交互踹踢丙○○之腹部所致，亦如前述。被告二人以腳猛踹之人體腹部，衡諸一般人之常識，均知乃胃、腸、肝、腎等人體重要器官所在之部位，倘遭重擊，極易導致內部大量出血，因而造成死亡之結果，此於客觀上應有預見之可能。而被害人丙○○本係被告二人之兄長郭芳琮之友人，平日寄居在郭芳琮住處，案發當日係由郭芳琮邀約被告二人到場飲酒烤肉，足見被告二人與被害人丙○○平日並無怨隙。徵之本案起因乃被告乙○○與郭芳琮間，關於被告乙○○之子女照護問題，本與丙○○無涉，僅因丙○○不滿被告乙○○對為其兄長之郭芳琮出言不遜，而認乙○○未遵長幼倫理，故出言指責乙○○，因而使飲酒後之乙○○心生怒氣，方以板凳丟擊或以腳踹踢丙○○。至被告甲○○非但本毫無毆擊丙○○之意，反係為勸阻二人衝突而進入和室，詎因攔阻時不滿丙○○不聽勸阻，一再回嘴尋釁，始亦心生怒火而以腳踹踢丙○○。足見本案僅係被告二人於飲酒後與丙○○之爭執衝突間，盛怒之下突然而為，根本未深思其等行為之後果。參以當時丙○○遭被告乙○○以板凳重擊頭部，又遭被告乙○○及甲○○二人交互以腳踹踢之後，終為蘇俊男、郭芳琮等人阻止而離開和室，而丙○○於案發後約2 小時餘即當日晚間7 時24分，由蘇俊男陪同至聖保祿醫院就診，斯時呼吸通暢、脈搏規則、活動力正常，而經診斷為頭部外傷及前額裂傷，並縫合傷口後，於當日晚間9 時25分出院；但因仍感不適，而於翌日上午7 時再往桃園醫院急診，斯時呼吸較喘、脈搏正常、活動力軟弱、但意識狀態清楚，以上事實均有卷附聖保祿醫院診斷證明書及急診病歷、桃園醫院急診護理紀錄及急診病歷與治療護理紀錄可查。是若被告二人確有致被害人於死之決意，自可繼續重擊被害人腹部或頭部要害，迄被害人倒地不起後再行離去，當無留被害人氣息尚存、而有就醫餘力之可能，綜上益證被告二人均僅基於傷害洩憤之犯意，並無殺人犯意甚明。綜前各節，被告二人主觀上均係基於傷害丙○○之犯意，客觀上雖能預見此舉將造成被害人死亡之結果，然實際上對此死亡結果之發生並無認識或預見，亦未容認，至堪認定。縱終致丙○○死亡之結果，亦不能論被告二人以刑法殺人罪責，而僅能以刑法傷害致人於死罪論處。又被害人腹部鈍挫傷併左腎第三級裂傷，乃因被告二人交互踹踢丙○○之腹部所致，已如上述，其原遭被告二人造成之頭部外傷、前額裂傷之傷害，經送往財團法人天主教聖保祿修女會醫院（下稱聖保祿醫院）急診，經傷口縫合後於當日晚間9 時25分許出院，然因其左側腹腰部受甲○○、乙○○二人共同接續數次以腳猛烈踹擊，內部腎臟左腎門受有外傷性腎挫傷引致後腹腔出血，而感身體不適，於翌日上午7 時許再送行政院衛生署桃園醫院（下稱桃園醫院）急救，旋轉送長庚紀念醫院林口分院（下稱長庚林口分院）救治，經診斷受有腹部鈍挫傷併左腎第三級裂傷、兩側胸部鈍挫傷、低血容積休克併急性腎衰竭等傷害，經救治後仍因腎臟左腎門所受外傷性腎挫傷致後腹腔出血引起肌溶血症，導致多器官衰竭及中樞神經休克，延於95年9月25日晚間8時35分許宣告不治死亡，被害人既因被告二人之交互以腳踹踢致受有腹部鈍挫傷併左腎第三級裂傷、兩側胸部鈍挫傷、低血容積休克併急性腎衰竭等傷害，則其嗣經救治後仍因腎臟左腎門所受外傷性腎挫傷致後腹腔出血引起肌溶血症，導致多器官衰竭及中樞神經休克死亡，是被害人之死亡結果與被告二人之傷害行為間有相當因果關係，亦堪認定。
㈧被告乙○○雖辯以被害人係因醫院疏失所致死亡結果云云，
然被害人之傷情既係被告二人所致，並造成腹部鈍挫傷併左腎第三級裂傷，終因腎臟左腎門所受外傷性腎挫傷致後腹腔出血引起肌溶血症多器官衰竭及中樞神經休克死亡，顯已足認被害人死亡與被告二人傷害行為間存有因果關係，被告復未舉出醫院有何具體疏失情節之事證，徒稱因果關係中斷，自不足採。其雖另辯稱：係酒後失控所致，且被害人一再以言語挑釁，亦有過失云云，然據其於偵查中供稱：伊有喝酒，有看到伊兄甲○○在勸架，甲○○有踹丙○○一、兩腳，伊也有被甲○○打一巴掌，伊有拿板凳打丙○○，與丙○○真的是互毆，是先用拳頭互毆，後來看到有板凳，就打他的頭，他就倒下來，之後再踢他兩、三腳等語（見96年偵緝字第261 號卷第17頁），被告事後尚能清晰敘述案發時之詳細互毆情節，顯見當時其雖有飲酒，惟並未至有影響意識能力之判斷，所辯酒後失控所致云云，核係推諉之詞，不可採信。又縱然被害人與有過失，亦不能解免被告之故意傷害致死之罪責。
㈨此外，尚有扣案之木製板凳1 張、內政部警政署刑事警察局
95年12月4日刑醫字第0950154851號鑑驗書1份、現場照片29張等可資佐證。足見被告甲○○所辯無非係卸責之詞，不足採信，其確於進入和室勸阻被告乙○○與丙○○互毆未果後，因對丙○○不聽勸阻，一再回嘴尋釁之行為不滿，而在乙○○持續踹擊丙○○之間，亦興起傷害乙○○之意，並與乙○○基於傷害丙○○之犯意聯絡，而共同交互以腳踹踢丙○○之腰腹部，致丙○○受有上開傷害，終不治死亡等事實，至堪認定。被告乙○○、甲○○二人共同傷害致人於死之事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。被告甲○○共同傷害致死之犯行既已足堪認定，則其請求再傳喚證人吳坤明、郭芳琮、蘇俊男欲證明其無傷害之可能，傳喚之必要，附此敘明。
三、核被告乙○○、甲○○所為，係犯刑法第277條第2項前段之傷害致死罪。被告甲○○係在被告乙○○之傷害犯行繼續中、終了前，興起與乙○○共同傷害丙○○之犯意聯絡，亦於斯時開始與乙○○共同分擔傷害丙○○之行為，故自該時起，被告二人就上揭傷害致人於死犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條論以共同正犯。乙○○有如事實欄所載之犯罪科刑及執行完畢之情，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表1 份可證，其受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項規定加重其刑。
四、原審對被告乙○○、甲○○予以論罪科刑，固非無見，惟傷害致人於死罪，以傷害行為與死亡結果間有因果關係，為其成立要件，原判決對於如何認定被告二人之傷害行為，與被害人之死亡間有因果關係存在則疏未論述，已有未合；再原判決理由敘明係被告乙○○先持小板凳丟擲被害人丙○○之頭部，但原判決事實欄卻認定係被害人丙○○先持木製板凳丟往被告乙○○，被告乙○○更生怒火，始持該木製板凳丟向丙○○，致擊中丙○○頭部成傷云云，事實之認定與理由之敘明顯有不合，亦有未當，被告甲○○上訴意旨仍執陳詞否認犯行，被告乙○○上訴意旨空言指摘原判決量刑過重，雖均無理由，檢察官徒依被害人之母請求上訴而指摘原判決對被告二人量刑過輕，未具體敘明理由，亦無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告二人僅因口角細故，竟均無法控制自身情緒，即分別持板凳或以腳踹踢之方式，接續敲擊及踢擊被害人丙○○身體，並造成被害人死亡之結果，所生危害特別嚴重，並參酌被告乙○○有數次竊盜、毒品、妨害自由等前科，素行本非良善，而今甫因竊盜及贓物等罪執行完畢，不思謹慎言行，未及3 月即再犯本案奪取他人性命，量刑自不宜從輕，被告甲○○涉案部分雖多所掩飾，犯後逃逸經通緝到案，參諸被告乙○○對自己犯罪經過均坦認不諱，均未賠償被害人家屬，及其他一切情狀，認檢察官求處被告乙○○有期徒刑12年，尚嫌過重，爰量處有期徒刑9 年。另被告甲○○本意在勸架，因惱怒丙○○不聽勸阻，而途中起意傷害，其犯罪動機、情節及主觀惡性，應較被告乙○○為輕，然犯後始終否認犯行，徒以勸架為託詞，顯然毫不知悔，爰量處有期徒刑8年2月，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第277條第2項前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 28 日
刑事第十庭 審判長法 官 楊炳禎
法 官 陳博志法 官 李春地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蘇秋凉中 華 民 國 96 年 11 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第277條第2項前段：
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。