臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第3501號上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因違反著作權法等案件，不服台灣桃園地方法院九十六年度訴字第二六九九號，中華民國九十六年七月十日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第二四
四六三、二四四六四號，併辦案號：九十六年度偵字第二二七九八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同連續意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案如附表一至四所示之物均沒收。
事 實
一、蔡天賜（已經判刑並緩刑確定）、蔡金郎（未據起訴，其於民國九十三年十月十日出境後，迄未入境）及甲○○均明知「Play Statio n」、「PS設計圖」等商標圖樣，係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）向經濟部智慧財產局（原經濟部中央標準局，下稱智慧財產局）申請註冊登記，而「koei」、「三國無雙」、「三國志戰記」及「三國志」等商標圖樣，則為日商光榮股份有限公司（下稱日商光榮公司）向智慧財產局申請註冊登記並授權台灣光榮綜合資訊股份有限公司（下稱台灣光榮公司）使用，均取得商標專用權，並均指定使用於各種電腦、電視遊樂器用程式卡帶、磁帶、磁碟、光碟等商品上，現仍在商標專用期間，未經商標權人同意或授權，不得於同一商品使用相同之商標圖樣；而新力公司產製之「PlayStation」、「PlayStation 2」系統遊戲軟體光碟片，於電視遊樂器執行使用時，在電視影像畫面會呈現前揭「PlayStation」商標圖樣；台灣光榮公司產製之「koei」等系統遊戲軟體光碟片，於電視遊樂器執行使用時，在電視影像畫面會呈現前揭上開「koei」等商標圖樣；又明知「PlayStation」、「PlayStation 2」系統遊戲軟體光碟內所儲存之「Library Programs」電腦軟體，為新力公司享有著作權之電腦程式著作，而「三國志８」、「三國志戰記」、「戰國無雙」、「真三國無雙２」（須在新力公司產製之電視遊樂器「PlayStation 2」中方能執行），係日商光榮公司擁有著作權之電腦程式著作，並專屬授權台灣光榮公司使用，非經各該公司之同意或授權，不得擅自重製。乃蔡金郎自民國九十二年八月間某日起，以每月新台幣（下同）二萬五千元之薪資僱用蔡天賜，由蔡天賜先於九十二年八月間出面承租桃園縣○○鄉○○路○段○○○號十三樓之一，再於九十三年初承租台北縣新莊市○○街○○○號九樓等處充作倉庫。蔡金郎、蔡天賜與甲○○共同基於意圖銷售而以重製光碟侵害他人著作財產權及侵害他人商標專用權等之概括犯意聯絡，由蔡金郎在台灣地區某不詳地點，以不詳方法，購買電腦遊戲光碟後，再以電腦（含電腦螢幕、主機、硬碟）、空白光碟片、燒錄器，連續擅自重製上開新力公司、台灣光榮公司享有著作財產權之電腦程式著作於光碟內，復未得新力公司及台灣光榮公司同意而將上揭商標圖樣使用於遊戲光碟內及其標示面，於重製完成後，將上開盜版遊戲光碟送往上址倉庫（被侵害商標圖樣、著作名稱、著作財產權人均詳如附表一、二），由蔡天賜負責儲放、包裝、撿片等工作，甲○○則依蔡金郎之指示前往送貨。先後在台北縣市、桃園縣境內，以不詳價格將上開盜版遊戲光碟片，出售予不特定顧客（蔡天賜、蔡金郎並共同藉此牟利維生，並以之為常業），足以生損害於新力公司、台灣光榮公司。嗣於九十三年十一月十七日上午十一時三十分許，蔡天賜在上址桃園倉庫為警查獲後，復帶同警方前往上開新莊市倉庫，而共扣得如附表一、二所示之盜版遊戲光碟片（查扣地點、名稱、數量、著作權人均如附表所載），及蔡金郎所有，供甲○○、蔡天賜等人犯本罪所用之如附表三、四所示之物。
二、案經基隆市警察局第三分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及同署檢察官移送本院併案審理。
理 由
一、卷附之商標註冊資料、著作權登記證書、著作權專屬授權書與附表一、二清冊，均屬被告以外之人於審判外所為之書面陳述，悉經當事人於本院準備程序期日明白表示同意作為證據，復據陳明該等證據之取得並無違法情形，且與上揭違反著作權法等罪之待證事實具有關連性，並無證據力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項所定傳聞例外之同意法則，自得作為證據使用。
二、訊據上訴人即被告甲○○否認有何上開犯行，辯稱：伊並非受僱於蔡金郎，只是蔡金郎缺人手時才叫伊去幫忙拿包裹，跑腿幾次而已，並未支付工資，嗣後伊知道是盜版光碟後，就拒絕再幫蔡金郎等語。
三、惟查：㈠「PlayStation」、「PS設計圖」商標圖樣，係新力公司申
請註冊登記取得商標專用權，而「koei」、「三國無雙」、「三國志戰記」及「三國志」商標圖樣，則係日商光榮公司申請註冊登記並授權台灣光榮公司使用，並均指定使用於各種電腦、電視遊樂器用程式卡帶、磁帶、磁碟、光碟等商品上，現仍在商標專用期間等情，有新力公司、日商光榮公司商標註冊資料影本可稽。而附表「LibraryPro grams」電腦軟體（儲存於「PlayStation」、「PlayStatio n 2」系統遊戲軟體光碟內），及「三國志８」、「三國志戰記」、「戰國無雙」、「真三國無雙２」等著作，分別為新力公司、台灣光榮公司（日商光榮公司專屬授權）所享有著作財產權之電腦程式著作，亦有各該公司所提出之著作權登記證書、著作權專屬授權書等文件可資參佐。按自九十一年一月一日世界貿易組織協定因我國加入該組織而於我國管轄區域內生效後，我國與該組織現有全體會員體已建立著作權互惠保護關係，不僅所有會員體國民之著作均受我國著作權法之保護，且創作於上開生效日前原不受保護之著作，亦因本法第一百零六條之一回溯保護之規定，而同受本法之保護。是上開著作應受我國著作權法之保障。
㈡上開侵權事實，迭據告訴人新力公司、台灣光榮公司之代理
人指訴綦詳，並有為警於事實欄所載之時地所查扣之光碟片等物可證。該等查扣物經存放在北區大型贓物庫，復據原審書記官赴該贓物庫就全部扣押物予以拍攝ＤＶ帶一捲後，經原審當庭播映勘驗無訛及經上訴人表示無意見等語在卷（見原審卷第一○八、七九頁），再由證人乙○○依據光碟標示面、於電視遊樂器執行使用時，在電視影像畫面是否會呈現前揭商標圖樣、電腦程式著作等各情，分別就所查扣之光碟片（裸片除外）製作如附表一、二之清冊並敘明其侵權情形，此據證人乙○○證述屬實（見本院卷㈡第二七頁）。
㈢證人即共犯蔡天賜於原審證稱「我當時受僱於蔡金郎，蔡金
郎有時會交待我，說甲○○會來倉庫拿東西，然後甲○○來的時候，我就會將東西拿給他，我拿給甲○○的時候，光碟片放在包裝袋（牛皮紙袋）裡面，．．．」、「（甲○○來的時候，有無向你說要拿什麼東西？）他有向我說，蔡金郎交待他來拿東西。蔡金郎通常他自己選好，自己已經將光碟片裝進紙袋裡，有時候蔡金郎交待我將光碟片裝進紙袋裡，甲○○來的時候，我就將紙袋交給他，有時候我忙，我就向甲○○說，紙袋放在架子上，請他自己拿。」、「（甲○○來你這邊拿東西要做什麼？）大概是蔡金郎叫他把東西拿給客戶。」、「（你剛剛講說，你有時候東西放在架子上，叫甲○○自己去拿，（提示偵卷第四八頁照片），你是否指照片上的這些架子？）對。」等語（見原審卷第六七至七○頁），與上訴人所稱係受蔡金郎之指示跑腿送包裹等情詞相符。雖共犯蔡天賜於警詢及偵查中均供稱上訴人負責台北縣新莊市○○街○○○號九樓盜版光碟倉庫之管理云云。然此為上訴人所否認，證人蔡天賜於原審亦證稱伊不知道新莊的倉庫何人負責，在警局及偵查中係陳稱上訴人曾經出入過新莊的倉庫，而這是聽蔡金郎說的等語。依蔡天賜於警詢及偵查中一度供稱饒偉田係老板，查扣物係饒偉田所有之情（見偵字第一八七二六號卷第一一五、一六六頁），但饒偉田則據原審法院九十四年度訴字第六八七號判決無罪確定（見原審卷第一七頁），足徵蔡天賜於警詢及偵查中以被告身分所為之陳述，其憑信性不高。而蔡金郎自九十三年十月十日出境後，迄未入境，有內政部入出國及移民署所檢送之入出國日期證明書可參（見原審卷第五一至五四頁）。此部分客觀上已屬無從調查。且查無其他補強證據足供擔保蔡天賜前述不利上訴人之供詞為實在，基於罪證有疑利於被告原則，應為上訴人有利之認定。
㈣上訴人雖以其不知蔡金郎要伊所送係盜版光碟片云云置辮。
惟依卷附拍攝之現場照片，該等工廠兼倉庫滿佈大量之盜版光碟片及用以製造盜版光碟片之機器、原料，一般人進入該工廠兼倉庫，應無不知係一盜版光碟片之工廠兼倉庫之理。上訴人既受蔡金郎之指示前往取貨，衡以上訴人自承其於本案之前亦係在盜版光碟工廠看顧機器等情（見原審卷第八○頁），則其進入上開工廠兼倉庫，依事理，當知係製造盜版光碟片之工廠兼倉庫甚明。所辯殊屬無可採信。
㈤蔡天賜供認其受僱於蔡金郎，並出面承租上開桃園縣龜山鄉
及台北縣新莊市之倉庫，且在桃園縣龜山鄉倉庫，負責倉庫管理、包裝、分類光碟片等工作，亦不否認知悉扣案之遊戲光碟片為盜版者等情，而依蔡天賜之供述，該盜版光碟係由蔡金郎所重製，上訴人雖未參與重製、倉儲管理或包裝分類等工作，但既明知該等光碟片係蔡金郎自行重製，並有蔡天賜專人看管工廠兼倉庫之情形下，仍至工廠兼倉庫拿取盜版光碟片而送貨予客戶，則即使其無該等重製之部分行為，亦乃事涉犯罪行為之分擔，仍並不影響其應就全部犯行負其責任，是上訴人對於意圖銷售而重製光碟之行為，自亦應擔負罪責。事證明確，上訴人犯行，足可認定。
四、刑事法上之常業犯，係以犯罪行為為生活之職業，恃之以維生。因之常業犯就其犯意而言，係以同一犯罪行為恃以維生之意思，反覆為之，具有同一不變犯意之連續性。就其犯罪行為客體內涵觀察，客觀上必須具有相當時間之連續性及可確定性，足以為生活之職業。因之對於客觀上以偶發、短暫性未具有相當時間延續性及可能性之事件，作為犯罪行為客體內涵者，因犯罪行為客體內涵客觀上不具延續性及可確定性，既不足以為生活之職業，自不足恃之維生，而不能論以常業犯。又著作權法第九十一條第三項及修正前著作權法第九十四條第二項，分別就意圖銷售而重製光碟侵害著作財產權罪及該罪之常業犯設其規定。故共同正犯間雖就意圖銷售而重製光碟侵害著作財產權罪有犯意聯絡及行為分擔，但是否併成立該罪之常業犯，則應就各正犯間為分別觀察、判斷。本件依卷內事證，固足認蔡金郎與蔡天賜間之所為，該當於意圖銷售而重製光碟侵害著作財產權罪之常業犯，但依上訴人所辯其並非受僱於蔡金郎，雖曾代為拿取內有盜版光碟之包裹，惟蔡金郎並未支付工資等情詞，則僅足認上訴人係意圖銷售而重製光碟侵害著作財產權罪之共同正犯而已。依上說明，尚難謂上訴人有以之為生活之職業，自不足恃之維生，而不能論以該罪之常業犯。
五、被告行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行。其中①第二十八條於修正前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯；②第五十五條牽連犯之規定業經刪除，原以牽連犯予以處理之案例，在新法修正施行後，視個案分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷；③第五十六條連續犯之規定業經刪除，修正後原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法可能構成數罪併罰；④經綜合與罪刑有關之相關規定為新舊法之比較結果，修正後之刑法規定並非對上訴人有利，依刑法第二條第一項前段規定，自應整體適用其行為時法，即修正前之各該規定。核被告所為，係犯著作權法第九十一條第三項之意圖銷售而重製光碟侵害著作財產權罪及商標法第八十一條第一款之侵害商標專用權罪、第八十二條之販賣仿冒商標商品罪。其散布重製光碟罪（同法第九十一條之一第三項）之低度行為為意圖銷售而重製罪之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書認上訴人係犯修正前著作權法第九十四條第二項之常業罪，稍有未洽。因不礙於事實之同一性，起訴法條應予變更。上訴人就上開犯行，與成年男子蔡天賜、蔡金郎間，互有犯意聯絡、行為分擔，皆為共同正犯。先後多次犯行，均為構成要件相同之罪名，顯各係基於概括之犯意為之，依修正前連續犯規定各以一罪論，並加重其刑。所犯上開各罪間，有方法結果之牽連關係，依修正前牽連犯之例從一重之意圖銷售而重製光碟侵害著作財產權罪處斷。
六、原審據以論科，固非無見。惟查：附表一、二之遊戲光碟片，藉由電視遊樂器執行，在電視畫面上並無出現新力公司、台灣光榮公司之名稱與其製造或授權等字樣及內容，此分據該二公司之告訴代理人在本院陳明。原判決併論處上訴人以行使偽造私文書罪刑，及論以修正前著作權法第九十四條第二項之常業犯，均有未合。上訴意旨仍執陳詞，否認犯罪，提起上訴，雖無理由，惟原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌上訴人不顧著作財產權人辛苦之智慧結晶，雖未參與重製遊戲光碟片，但分擔送貨工作，仍屬破壞我國保護智慧財產權之形象，且扣案光碟數量數量甚多，對告訴人公司智慧財產權所造成之損害，並斟酌其參與時間、次數不多，及其素行、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年。上訴人犯罪在九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件，應依同條例第二條第一項第三款、第七條之規定，減其宣告刑二分之一。上訴人行為後，刑法第四十一條關於易科罰金之規定已修正，茲比較其新舊之相關規定，修正後之規定並並非有利於上訴人，並依上開減刑條例第九條及修正前刑法第四十一條第一項前段規定諭知易科罰金之折算標準。扣案如附表
一、二所示之盜版遊戲光碟片（數量詳如附表一、二所載），均係上訴人因犯本罪所得之物；另扣案之如附表三、四所示之物，均係共犯蔡金郎所有，供上訴人犯本罪所用之物，應依著作權法第九十八條規定，宣告沒收。檢察官移送本院併案審理之九十六年度偵字第二二七九八號案件，與本件係屬同一案件，應併予審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段、九十三年九月一日修正公布之著作權法第九十一條第三項、第九十八條，商標法第八十一條第一款、第八十二條、刑法第二條第一項前段、第十一條，修正前刑法第二十八條、第五十六條、第五十五條、第四十一條第一項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 23 日
刑事第十九庭審判長法 官 黃金富
法 官 魏新國法 官 吳 燦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靜姿中 華 民 國 97 年 12 月 25 日附錄本案論罪科刑法條：
商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第82條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
著作權法第91條：
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。