臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第3520號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 陳家慶 律師
陳炎琪 律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 詹振寧 律師上列上訴人被告因違犯毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院96年度訴字第373號，中華民國96年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第356號），提起上訴，判決如下：
主 文原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷。
丙○○、乙○○共同販賣第二級毒品，各處有期徒刑柒年；又共同販賣第二級毒品，各處有期徒刑柒年；又共同販賣第二級毒品，各處有期徒刑柒年。分別應執行有期徒刑拾年。
扣案甲基安非他命拾包（驗餘淨重共柒點捌肆柒陸公克）沒收銷燬；盛裝上述甲基安非他命的包裝袋拾個、分裝空袋貳佰陸拾貳個、分裝匙壹支、電子磅秤參台、筆記本壹本均沒收；犯罪所得新臺幣壹仟柒佰元連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以乙○○及丙○○的財產連帶抵償。
其他上訴駁回。
事 實
壹、乙○○與丙○○為同居男女朋友。明知甲基安非他命屬於毒品危害防制條例管制的第二級毒品，依法不得販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命而營利的犯意聯絡，於不詳時地，向姓名年籍不詳綽號「小黑」的成年男子販入甲基安非他命，而後共同於臺北縣汐止市○○路○○巷○號樓下、臺北縣汐止市○○路○段○○○巷○號1樓甲○○居住處，將所購得的甲基安非他命出售予甲○○。第一次於民國95年12月18日，將0.13公克甲基安非他命，以新臺幣（下同）500元的價格販賣給甲○○（施用毒品犯嫌另由檢察官偵查中）；第二次於同年月23日，將0.07公克甲基安非他命，以200元的價格販賣給甲○○；第三次於同年月25日，將0.13公克甲基安非他命，以1000元的價格賣給甲○○。
貳、經警於同年月27日下午3時許，持法官簽發的搜索票，在臺北縣汐止市○○路○○巷○號12樓乙○○及丙○○租屋處，搜索查獲上情，並扣得丙○○所有甲基安非他命10包（驗餘淨重共7.8476公克）、盛裝上述甲基安非他命的包裝袋10個、分裝空袋262個、分裝匙1支、電子磅秤3台及乙○○所有筆記本1本。
理 由
壹、有罪撤銷改判部分
一、關於證據能力證人甲○○於偵查中的證述，不但依法具結，且經檢察官於偵訊中提示證人甲○○的筆錄內容（偵356卷205頁），讓被告2人有辯解的機會，並無顯不可信的情況，依刑事訴訟法第159-1第2項規定，具有證據能力。
被告乙○○的辯護人於本院審理程序為被告辯護指稱證人甲○○的警詢筆錄屬於審判外的陳述，不具證據能力。經查證人甲○○的警詢筆錄並無刑事訴訟法第159-3、159-5的傳聞法則適用，因此，排除證人的警詢筆錄而採偵查筆錄為憑。
二、被告2人矢口否認上述犯行，被告乙○○辯稱：與甲○○不熟，知道這個人，但沒有販賣安非他命給甲○○，扣案的筆記本是記載乙○○向朋友借錢的紀錄，以及還沒有借到錢，想借錢、如何付利息的紀錄；幾克是指安非他命的重量，幾千是自己大概抓幾克大約多少錢，這樣寫是要騙朋友，因朋友怕乙○○借錢付不出利息，所以乙○○才寫這個給朋友看，讓他知道乙○○有吸毒，如果乙○○向他人買毒品，讓朋友看幾公克，朋友就知道乙○○花多少錢；如果乙○○一次購買份量較多的毒品，價錢會較便宜，乙○○就有錢給付向朋友借款的利息；乙○○的朋友叫小東，住林口，地址不知道等語。被告丙○○辯稱：認識甲○○，但不是很熟，甲○○的外號叫「鱷魚」；甲○○稱呼丙○○「TIGER」；並沒有賣他安非他命給甲○○；查扣的物品除筆記本外，均為丙○○所有，並未看過扣案的筆記本等語。
三、經查：
（一）本案是先於95年12月27日下午3時許，在臺北縣汐止市○○路○○巷○號12樓，被告2人租屋處搜索查獲之後，再於同日晚上9時許，持法官簽發的搜索票前往臺北縣汐止市○○路○段○○○巷○號1樓，查獲甲○○持有毒品，分別有移送書及搜索扣押筆錄可憑（偵2341卷28-43頁、偵356卷第1頁、27-30頁）。
足認證人甲○○並非因遭查獲，冀求減刑而供出毒品來源即被告乙○○及丙○○。
（二）證人的陳述有部分前後不符，或間有歧異時，究竟何者可採，法院得本於自由心證予以斟酌，並非一有不符或矛盾，即認陳述全部均不可採信；尤其關於行為手段及結果等細節方面，證人的證言，有時也有渲染的可能；但基本事實的陳述，若與真實性無礙，仍得採信，最高法院74年台上1599號判決參照。
參酌證人甲○○偵查中的證言，印證被告乙○○於扣案筆記本的記載，得以證實本案犯罪事實的真實性：
證人甲○○於偵查中結證：95年12月18日，曾向乙○○購買0.13公克、價金500元的安非他命；另於同年月23日，向丙○○購買0.07公克、價金200元的安非他命；再於同年月25日，向乙○○或丙○○其中1人購買0.13公克安非他命，價金1000元等語（偵2341卷50頁）。交易地點則在臺北縣汐止市○○路○○巷○號，被告2人賃租處樓下，或臺北縣汐止市○○路○段○○○巷○號1樓甲○○居住處（同上偵卷46頁）。
證人甲○○前述購買毒品的證言，核與被告乙○○多次坦承是乙○○親筆書寫的扣案筆記本上有關綽號「ㄜ、魚」即甲○○的記載內容相符，並有筆記本扣案可憑。
被告乙○○對於證人甲○○曾經前往臺北縣汐止市○○路○○巷○號，被告2人賃租處樓下的事實並不否認（本院96年10月5日準備程序筆錄2頁）。
而證人甲○○為警查獲時所採集的尿液經送檢驗，結果確呈甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司96年1月10日出具的濫用藥物尿液檢驗報告可憑（原審卷39頁）；加以被告2人獲案後查扣的晶體10包（驗餘淨重共7.8476公克）經送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定，確實檢出甲基安非他命成分，該中心96年3月3日安鑑字第0960000299號鑑定書可憑（偵356卷201頁）。
足認證人甲○○供稱，向被告2人購買安非他命施用的陳述，可以採信。
（三）被告2人多次坦承獲案前，已同居3年，於前述搜索址，臺北縣汐止市○○路○○巷○號12樓；而扣案由被告乙○○記載的筆記本內容，除記載95年12月間，房租、水電費、瓦斯費、管理費、油費、家用費、卡費、貸款費、乙○○與丙○○2人平均分擔費用，並載有被告2人施用毒品的分量、販賣毒品扣除費用成本的利得等記載。扣案筆記本確實得以佐證被告2人意圖營利而販賣毒品的事實。
被告2人經警查獲時，並扣得被告丙○○所有甲基安非他命10包（驗餘淨重共7.8476公克）、分袋空袋262個、分裝匙1支、電子磅秤3台，被告丙○○對此等事實並不否認，並有前述扣案物及現場照片（偵356卷48-62頁）可憑。
被告2人販賣第二級毒品甲基安非他命的犯行，可以認定。證人甲○○於偵查中的證述，已經證明具有可信的特別情況，且為證明犯罪事實的存否所必要，又無顯不可信的情況，自得為證據，可以採信。
（四）被告乙○○對於前述寫給借款對象看，有關筆記本記載的內容及含意的辯解，顯然不合情理，不能採信，無須再論述。
（五）證人甲○○證稱是使用0000000000號行動電話與丙○○使用的0000000000號行動電話及乙○○使用的0000000000號行動電話聯絡購買毒品一情，已經檢察官勘驗，證人甲○○使用的0000000000號行動電話中確實留有被告丙○○使用的0000000000號行動電話及乙○○使用的0000000000號行動電話的紀錄（偵356卷116頁）。
原審曾依被告的聲請調閱0000000000號行動電話於95年12月間的通聯紀錄，雖無與前述被告2人使用的電話號碼聯絡的紀錄（原審卷129-131頁）；但因通話對象被告丙○○使用的0000000000號行動電話的通聯紀錄已逾保存期限，有和信電訊函文可憑（原審卷176頁）；通聯紀錄既不完整以致無從對照，因而無法審酌，自不足以推翻前述經認定的事證；被告其餘辯解無礙於本案犯罪事實的認定，無須一一論述。
三、綜上，被告2人的辯解，均不可採信；而依被告2人的供述，被告販賣的甲基安非他命來源均購自綽號「小黑」男子，足認被告2人基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利的犯意聯絡，向綽號「小黑」的成年男子販入甲基安非他命之後，再分次販賣給甲○○的犯行，可以認定。
四、撤銷改判的理由
（一）撤銷原判決的理由
１、94年2月2日修正公布而於95年7月1日施行的刑法，基於刑罰公平原則的考量，杜絕僥倖的犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪的誤解，已刪除第56條連續犯的規定。
行為人反覆實行犯罪行為如在刑法修正施行後，因法律的修正已生阻斷連續犯的法律效果，基於一罪一罰的刑罰公平性，自應併合處罰。
原判決就被告2人於95年年12月18日、同年月23日及同年月25日，先後多次販賣甲基安非他命給甲○○的行為，以「顯係基於同一犯意，侵害同一法益，應構成販賣第二級毒品之單純一罪」的論述（見原判決第6頁倒數第15行），與刪除連續犯的修法意旨不合，且就被告2人多次販賣的犯行，逕論以一罪，反較連續犯刪除前的法律適用寬鬆，也與刑罰評價的公平性有違。
所謂集合犯，則指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類的行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非所有反覆實行的行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人的主觀犯意，自始基於概括性，行為的時、空上具有密切關係，且依社會通念，認為屬包括一罪為合理適當時，才足以構成；否則仍應依實質競合併合處罰。
被告2人既均矢口否認犯行，自無從認定行為人主觀上自始預定有數個同種類的販毒行為將反覆實行；並且被告多次販賣甲基安非他命，致毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康的犯罪結果，依社會通念，難認評價為包括一罪為合理適當。最高法院96年台上字第1850號、96年台上字第3531號、96年台上字第4969號、96年台上字第5568號、96年台上字第5945號判決參照。
２、原判決就販毒所得財物沒收部分，漏未諭知連帶沒收。
（二）自為判決的論罪科刑理由
１、被告乙○○、丙○○所為，均違犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。
２、被告等就所為犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
３、被告等持有毒品的行為為販賣毒品的當然手段，不另論罪。
４、被告2人先後3次販賣甲基安非他命的犯行，應分論併罰。
５、審酌被告2人意圖營利的犯罪動機、手段、明知毒品戕害他人身心健康，為謀私利，竟仍予販賣、販賣的數量、影響社會治安的程度，及犯後態度等一切情狀，認宜分別量處如主文所示刑罰，並均定被告等應執行刑。
６、扣案甲基安非他命（驗餘淨重共7.8476公克），屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬。
扣案共同被告丙○○所有，盛裝甲基安非他命的包裝袋10個、分袋空袋262個、分裝匙1支、電子磅秤3台；共同被告乙○○所有筆記本1本及被告2人共同販賣甲基安非他命予甲○○的犯罪所得1700元，應依同條例第19條第1項規定併均宣告沒收；其中犯罪所得1700元除應連帶沒收之外，如全部或一部不能沒收，應以被告2人的財產連帶抵償。
其他扣案物因與上述論罪犯行無涉，不另諭知沒收。
五、公訴意旨另以：被告2人尚涉犯95年12月26日下午5時許，販賣500元甲基安非他命予甲○○的犯行。
經查，證人甲○○於偵查中雖結證：曾於95年12月26日下午，向被告2人購買安非他命500元，不知道幾克，但他們的帳本上有記載等語（偵356卷112頁）；但扣案被告乙○○記載的筆記本並無與上述證述相符的記載。是否確有此部分的事實，難以認定。
因公訴人認此與前述論罪科刑部分具有單純一罪關係，故不另為無罪諭知。
貳、無罪駁回上訴部分公訴意旨又以：被告乙○○與丙○○另基於販賣第一級毒品海洛因的犯意聯絡，於不詳時地販入海洛因後，即共同在臺北縣汐止市○○路○○巷○號12樓賃居住處及臺北縣汐止市○○路○段○○○巷○號1樓甲○○居住處，於95年12月16日，將
0.5公克時價2000元的海洛因賣給綽號「鱷魚」的甲○○，又於同年月26 日下午5時許，將數量不詳時價500元的海洛因賣給甲○○。因認被告2人另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌等語。
（一）公訴人認被告2人涉犯此部分犯行，主要是以證人甲○○於警詢（不採為證據已如前述）及偵訊中的證述及前述被告乙○○書寫的筆記本為據。
被告乙○○、丙○○均堅決否認上述犯行，辯稱：並未販賣海洛因給甲○○等語。
（二）經查，證人甲○○於95年12月28日於偵查中固結證：95年12月16日，曾向乙○○或丙○○其中1人購買0.5公克、價金2000元的海洛因；又於同年月26日下午，向乙○○、丙○○購買價金500元的海洛因等語（偵2341卷46、50頁）。經核與扣案被告乙○○的筆記本有關綽號「ㄜ、魚」即甲○○的記載內容並不相符。
扣案筆記本95年12月16日是記載有關「男生」即被告乙○○所稱甲基安非他命販賣的事實，並非關於販賣「女生」即海洛因的記載（同上卷25頁）。
至於95年12月26日下午，被告2人販賣海洛因500元給甲○○一情（偵356卷112頁），扣案筆記本也無此部分的記載。證人甲○○關於向被告2人購買海洛因的證述，與證人甲○○指出的證據──筆記本的記載不相符。證人的證述既有瑕疵，此部分起訴事實因無證據足以佐證，自難遽予採信。
（三）綜上，關於被告2人涉嫌販賣海洛因的起訴犯罪事實，因證據尚不足使本院無合理懷疑而認定被告等確實觸犯販賣海洛因的犯行；此外，又查無其他積極證據足以證明被告等涉有販賣第一級毒品海洛因的行為，此部分犯罪不能證明，自應為無罪諭知。檢察官仍以被告乙○○承認筆記本上「女生」為海洛因的代號，即認被告涉嫌販賣第一級毒品罪，而提起上訴，無理由，應予駁回。
參、適用法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條。
二、毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19 條第1項。
三、刑法第11條前段、第28條、第51條第5款。本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 林堭儀
法 官 陳玉雲法 官 郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 胡勤義中 華 民 國 96 年 11 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。