臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第3532號上 訴 人即 自訴人 丁○○
乙○○共 同自訴代理人 鄭斌濟律師被 告 丙○○
甲○○戊○○
3樓共 同選任辯護人 劉錦隆律師
崔駿武律師張克西律師上列上訴人因自訴被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院94年度自字第138號，中華民國96年7月12日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨詳如後附刑事自訴狀及刑事自訴續（一）狀所載，因認被告丙○○、甲○○涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財、第二百十七條盜用印章、第二百十條偽造私文書、第三百二十條第二項竊佔罪及第三百四十二條背信等罪嫌；被告戊○○則涉犯刑法第二百十七條盜用印章、第二百十條偽造私文書及第三百四十二條背信等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再刑事訴訟法第三百二十九條第一項規定：「檢察官於審判期日所得為之訴訟行為，於自訴程序，由自訴代理人為之。」同法第三百四十三條雖規定：「自訴程序，除本章有特別規定者外，準用第二百四十六條、第二百四十九條及前章第二節、第三節關於公訴之規定。」對於檢察官舉證責任，雖無準用規定。但本於被告沒有自證己罪責任原則，並為防自訴人濫行訴訟，自訴人舉證責任應與檢察官相同，應類推適用第一百六十一條、第一百六十三條規定。最高法院九十一年四月三十日九十一年度第四次刑事庭會議決議（十一）亦認為：「本法第一百六十一條、第一百六十三條規定係編列在本法第一編總則第十二章「證據」中，原則上於自訴程序亦同適用。除其中第一百六十一條第二項起訴審查之機制、同條第三、四項以裁定駁回起訴之效力，自訴程序已分別有第三百二十六條第三、四項及第三百三十四條之特別規定足資優先適用外，關於第一百六十一條第一項檢察官應負實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自訴人同有適用。」則自訴人就本件被告犯罪事實，應負舉證責任。又所謂舉證責任，計有「提出證據責任」與「說服責任」。檢察官起訴被告犯罪，須先提出證據證明被告犯罪事實；以說服法院確信被告犯罪，並至「無合理懷疑」之程度。而基於無罪推定原則，及被告並無自證己罪之義務，被告就抗辯事實，雖負有「提出證據責任」，但僅須以「有合理懷疑」程度為已足，倘被告就抗辯事實提出證據，若能證明至「有合理懷疑」程度，而檢察官無相反證據推翻時，檢察官已無法證明被告犯罪至「無合理懷疑」的程度，被告即應獲無罪判決。又刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年臺上字第二六０號判例要旨參照）。
三、自訴人丁○○、乙○○認被告丙○○、甲○○涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財、第二百十七條盜用印章、第二百十條偽造私文書、第三百二十條第二項竊佔及第三百四十二條背信等罪嫌；被告戊○○涉犯刑法第二百十七條盜用印章、第二百十條偽造私文書及第三百四十二條背信等罪嫌，無非以光鎂建設企業有限公司（下稱光鎂公司）之有限公司變更登記表、臺北市政府工務局八十三年建字第三四九號建照執照存根及該建照執照附表（一）、（二）、合建契約書、印章保管使用書、被告戊○○於本院九十二年度上字第四四八號給付價金民事事件準備程序中所為證言之準備程序筆錄、臺北市政府工務局八十七年度使字第一三六號使用執照、臺北市中山地政事務所建物所有權狀、第一次變更設計面積計算表、第二次變更設計面積計算表、原審八十九年度訴字第五０六五號民事判決、中華民國建築技術學會鑑定報告書、本院九十一年度上字第四四八號民事判決、本院九十五年度再字第五二號民事判決、最高法院九十五年度臺上字第二一九五號民事裁定及照片等為據。
四、訊據被告丙○○固坦承先前為光鎂公司負責人；被告甲○○則亦坦承為金昌建設有限公司（下稱金昌公司）負責人，光鎂公司曾於民國八十四年八月八日與自訴人二人簽訂合建契約，並持自訴人二人所交付之印章各一枚用以辦理變更設計登記等相關手續使用，且光鎂公司已於七十五年三月四日撤銷登記等事實；被告戊○○則供承自被告丙○○處收取變更設計費新臺幣（下同）九十二萬元，復未見過自訴人二人與光鎂公司所簽訂之合建契約書等事實，然均堅決否認上開犯行，被告丙○○、甲○○均辯稱：依自訴人二人所簽訂之合建契約書內容，並未禁止將該合建案交由他人去承攬、處理，並無詐欺行為。再依照合建契約書第十四條及印章保管使用書約定，本得使用自訴人二人所交付之印章，並無盜用印章或偽造文書之行為。又自訴人二人所提出照片之突出物非違章建築，亦無竊佔、背信行為等語；被告戊○○辯稱：未向自訴人收取變更設計費九十二萬元，該設計費從八十年開始都是向丙○○拿取，亦未曾盜用自訴人之印章，不清楚丙○○與自訴人訂約內容等語。
五、經查：
（一）按刑事訴訟法第一百五十九條之四規定：「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」被告丙○○、甲○○及戊○○於原審爭執：中華民國建築技術學會鑑定報告書為證人於審判外之陳述，係證人於另件民事事件之個人意見，無證據能力；本院九十五年度再字第五二號民事判決、最高法院九十五年度臺上字第二一九五號民事裁定係民事事件法官個人的意見，無證據能力；該等判決引用法條部分亦認為無證據能力。惟上開鑑定報告書為本院法官受理九十一年度上字第四四八號民事事件時委託中華民國建築技術學會所為之鑑定，並無刑事訴訟法所規定不得為證據之情形，依法顯有證據能力。再本院九十五年度再字第五二號民事判決、最高法院九十五年度臺上字第二一九五號民事裁定均屬法院製作之公文書，依法自有證據能力。又法條為依法制定通過之法律，最高法院判例則為最高法院通過之判例，依法自均有證據能力。
（二）自訴人二人指訴被告丙○○、甲○○涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌部分：
１、被告丙○○為光鎂公司之代表人，並以光鎂公司名義與地主陳江玉鶯等人訂立合建契約。嗣又以光鎂公司名義與自訴人二人簽訂契約等情，有光鎂公司之變更登記表、自訴人二人與光鎂公司簽訂之合建契約書、光鎂公司與其他地主之房屋合建及承攬契約書在卷可參。而依該契約書第二條：「乙方（即光鎂公司）與鄰地四九七等七號土地所有人前經簽訂合建契約在案。……」；第三條：「本約房屋由雙方按甲方（即自訴人二人）所提供之土地可建房屋之面積各分取百分之五十。其分配方法為自地面層往上起算至其總坪數達到應受分配之百分之五十面積為止屬甲方；其餘房屋悉歸乙方（即光鎂公司）。但因甲方參與合建之原因，致依修正後之建築法規規定其地面層必須增加一座太平梯及加寬公共通道，其因此所增面積（實際所增面積如新設計圖及設計式所示），應由甲方負擔。分配與甲方之地點及其面積如設計圖紅色部分所示；其餘部分如何設計、使用聽任乙方及其『繼受人』之自由，甲方不得干涉。……」足見自訴人二人與光鎂公司簽訂契約時，已明知光鎂公司已與鄰地所有人簽訂合建契約，卻仍同意參與本件合建，被告丙○○因而以光鎂公司名義與自訴人二人簽約，自無施用詐術可言。
２、被告丙○○雖以業經撤銷登記之光鎂公司與自訴人二人簽訂契約，然被告丙○○係因光鎂公司已與鄰地所有人簽訂合建契約在先，自訴人等復同意加入合建，始沿用光鎂公司名義與自訴人二人簽約，已如前述。而被告丙○○於與自訴人二人簽訂契約，收取變更設計費九十二萬元後，已將該九十二萬元之款項交付被告戊○○，並由被告戊○○變更設計據以申請變更設計登記，且依卷附變更設計後之建照執照附表（二）觀之，自訴人二人係自始登記為原始起造人，自訴人二人已取得前開合建契約書所載之部分樓層，亦有臺北市中山地政事務所建物所有權狀影本在卷可按，顯見被告丙○○於簽約後，已依約履行，自無不法所有之意圖。又自訴人乙○○於原審證稱：當時簽約時並未說到光鎂公司財產很多，公司還存在等語（見原審卷（二）第一０四頁），亦見被告丙○○於簽約時並無施用詐術之行為。
３、雖本件合建完工後，建造之坪數面積、樓層數目、車位數目縱與雙方簽約時所約定之契約內容有所不符，固有中華民國建築技術學會鑑定報告書、第一次變更設計面積計算表、第二次變更設計面積計算表在卷可參。而因本件合建糾紛，光鎂公司乃起訴請求自訴人二人給付價金，並主張本件合建房屋於八十七年四月三十日核發使用執照，進行申請水電設施裝設、建物複丈及建物第一次總登記後，即於同年六月十七日將自訴人二人依約應分得之臺北市○○區○○街○巷○○號、同巷十三號二樓之二、同巷十三號三樓之二等建物登記在自訴人二人名下，各持分二分之一。自訴人竟未依約返還給付之合建保證金60萬元及代墊之契稅五萬六一二三元、代書費三萬二千元，且積欠依約應分擔之變更設計費四萬元，合計應給付七十二萬八一二三元，及光鎂公司應分得之土地持分各移轉一萬分之六四八等語；自訴人二人於民事事件亦陳稱：依合約約定建築面積，由兩造各分得二分之一，自訴人二人應分得一至四樓房屋，惟光鎂公司僅將一、二、三樓建物分給自訴人二人，依據中華民國建築技術學會鑑定結果，其中一樓面積雖多分二‧四四五坪，二、三樓建物面積少分得二六‧００四坪，顯然違約；光鎂公司簽訂合約後，暗中轉手於金昌公司，復未將自訴人二人分得之建物進行室內隔間，其中地面層中間安裝一處消防栓，影響房屋之格局及使用規劃，亦有違背合約約定，合約即應終止，光鎂公司交付之保證金六十萬元由自訴人二人沒入，光鎂公司自不得要求返還。又自訴人依約應各移轉光鎂公司所有之土地持分為1萬分之535，並非1萬分之648，自訴人二人亦一再表明願意各移轉1萬分之535土地持分予光鎂公司等語，自訴人二人並獲得勝訴判決，有本院九十一年度上字第四四八號（原審八十九年度訴字第五０六五號）民事判決、九十五年度再字第五二號民事判決、最高法院九十五年度臺上字第二一九五號民事裁定附卷可參，足見自訴人二人上開所指，要屬民事糾紛，自不得據以認定被告丙○○有詐欺罪嫌。又被告甲○○與自訴人二人並未簽訂任何契約，依卷內證據復無從證明被告甲○○有對自訴人二人施用詐術，被告甲○○顯無構成刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。
（三）自訴人二人指訴被告丙○○、甲○○涉犯刑法第二百十七條盜用印章、第二百十條偽造私文書罪嫌部分：
１、經原審調閱臺北市政府工務局八十三年建字第三四九號建照執照卷宗，及依卷附該建照執照存根及該建照執照附表
（一）、（二）、臺北市政府工務局八十七年度使字第一三六號使用執照所載，確有自訴人二人之印章蓋用於變更設計登記申請書上，然係以自訴人二人本人名義申請變更設計登記，被告甲○○所經營之金昌公司僅為共同申請變更設計登記之起造人，無從認定係被告甲○○蓋用自訴人二人交付之印章，自難認被告甲○○涉有此部分犯行。
２、自訴人雖稱：因自訴人二人僅跟光鎂公司訂立契約，故交付之印章僅限光鎂公司使用，並未授權金昌公司使用，但卻遭金昌公司申請變更設計，變更設計登記之申請書附表為偽造之私文書，被告丙○○、甲○○涉犯盜用印章及偽造私文書罪嫌等語。然金昌公司係本件合建建物起造人之一，有臺北市政府工務局建造執照附表（二）影本在卷可參。而自訴人乙○○於原審證稱：合建契約書為我親自簽名，當時交印章的目的是要蓋房子，有關蓋房子相關的事情都可以用等語（見原審卷（二）第一０四頁背面）。再依自訴人二人與光鎂公司所簽訂之合建契約書第十四條約定：「為辦理申請建照、開工、查驗、起造人變更、申請水電瓦斯及辦理建物產權第一次總登記等有關手續，甲方（即自訴人二人）或甲方起造人應交付印章一顆與乙方（即光鎂公司）保管使用。」又依卷附之印章保管約定書亦明確載明印章由被告丙○○保管使用，該印章僅用於該筆土地之合建契約書第十四條規定有關合建房屋各項手續之申請，不得移作他用，顯見自訴人二人已同意被告丙○○為建造該建物之目的下得使用印章。則被告丙○○本於自訴人二人授權，申請變更設計登記，當未逾越授權範圍，自無盜用印章、偽造私文書罪責可言。況若僅限於光鎂公司方可使用自訴人二人交付保管之印章，而本件建物起造人中本無光鎂公司，豈非該建物無從建造完成，益見被告丙○○係依自訴人二人授權使用印章無疑。
（四）自訴人二人指訴被告丙○○、甲○○涉犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪嫌部分：自訴人二人僅提出照片一幀為證。然依該照片並無法看出建物地點究為何處，是否確為違建？且依合建契約書第三條亦有約定：「大樓屋頂突出物及屋頂平台除屋頂水箱、公共天線為公共設施外，其使用權全部歸頂樓所有權人管理使用」，自訴人二人所指之違建亦可能係合約所稱之突出物；自訴人二人及至本院未舉證證明該建物確屬違章建築，自不得僅憑自訴人二人片面指訴及提出之照片即認該突出物為違章建築。自訴人所舉證據，顯不足為被告丙○○、甲○○犯有竊佔罪行之證明。
（五）自訴人二人指訴被告丙○○、甲○○涉犯刑法第三百四十二條之背信罪嫌部分：按刑法上之背信罪，乃係以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益，為犯罪構成要件，原判決綜合調查證據之結果，認定被告乃係合建契約當事人之一方，且係支付巨額之資金（即價值達新臺幣二千餘萬元之房屋），始取得本案公業之土地，按其所為係為自己處理事務，並未受託為他人處理事務，自無背信罪責可言（最高法院七十二年度臺上字第五０三七號裁判要旨參照）。本件被告丙○○與自訴人二人所簽訂之契約為合建契約，被告丙○○係為自己處理事務，並未受託為他人處理事務，顯無從成立刑法上之背信罪。再被告甲○○為金昌公司代表人，並未與自訴人二人簽訂任何契約，為自訴人二人自承無誤。被告甲○○既未受自訴人二人之委任代為處理事務，顯無從成立刑法上之背信罪。
（六）自訴人二人指訴被告戊○○涉犯刑法第二百十七條盜用印章、第二百十條偽造私文書罪嫌部分：被告丙○○、甲○○既未涉犯此部分罪嫌，卷內復無證據證明被告戊○○有盜用印章、偽造私文書犯行，被告戊○○自無從成立此部分罪行。
（七）自訴人二人指訴被告戊○○涉犯刑法第三百四十二條之背信罪嫌部分：被告戊○○與自訴人二人間並未簽訂任何契約，縱被告戊○○為前開合建契約書所示建案之建築師，且曾自被告丙○○處收受變更設計費九十二萬元，被告戊○○仍非係受自訴人二人之委任而處理事務，並係為自己處理事務，被告戊○○顯無從成立刑法上背信罪之可言。至被告戊○○於本院九十二年度上字第四四八號給付價金民事事件準備程序中所為證言之準備程序筆錄影本，僅足以證明被告戊○○坦承未曾閱覽自訴人二人與光鎂公司所簽訂之前開合建契約書。然被告戊○○既僅係本件合建契約書所示建案之建築師，並非受自訴人二人委任處理事務，縱未曾閱覽合建契約書，亦不成立任何犯罪。自訴人二人徒以被告戊○○未曾閱覽自訴人二人與光鎂公司所簽訂合建契約書，指稱被告戊○○涉犯背信罪，要屬無據。
六、綜上所述，自訴人二人所舉各項證據，均不足說服本院確信被告三人犯罪，並至「無合理懷疑」之程度，基於無罪推定原則，自應為被告三人無罪之判決。原審調查結果，認被告三人不構成犯罪，而為無罪之諭知，經核並無違誤，自訴人二人上訴，猶以被告丙○○以經撤銷之光鎂公司與自訴人二人簽訂契約，且於建物完工後，建造之坪數面積、樓層及車位數目均與契約內容不符；復與被告甲○○共同盜蓋自訴人二人交付保管之印章；又於合建房屋上搭蓋違建；被告戊○○身為合建之建築師，並收受變更設計費九十二萬元，竟未閱覽合建契約書等情，指稱被告丙○○、甲○○涉有詐欺取財、盜用印章、偽造私文書、竊佔及背信等罪；被告戊○○犯有盜用印章、偽造私文書及背信等罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 31 日
刑事第四庭審判長法 官 蔡秀雄
法 官 周煙平法 官 陳國文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
竊佔部份不得上訴。
書記官 蔡棟樑中 華 民 國 96 年 10 月 31 日