臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第365號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人，因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院95年易字第1414號，中華民國95年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年偵緝字第1724號、第1725號）提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯刑法第339條第1項詐欺取財罪，處有期徒刑玖月。又連續犯刑法第339條第1項詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、甲○○為臺灣中藝國際旅行社股份有限公司（下簡稱中藝旅行社，設臺北市○○區○○○路○○○號2樓）之實際負責人，竟意圖為自己不法之所有，㈠90年3 月間，甲○○向乙○○佯稱中藝旅行社前景看好，邀其入股投資，並約定將甲○○之一部分股份轉讓給乙○○，並登記為該旅行社之股東，致乙○○信以為真，陷於錯誤，於90年3 月28日開立面額新臺幣（下同）100萬元，發票日90年3 月31日，票號AA0000000號，以新竹國際商業銀行環北分行為付款人，中藝旅行社為受款人之支票一張，交付予甲○○以為股款之給付。甲○○收受該支票後，竟未依約將股份移轉，亦未使乙○○成為中藝旅行社之股東。迄91年2月5日報載中藝旅行社週轉不靈人去樓空，乙○○始知受騙。甲○○復另行起意，意圖為自己不法所有，並基於概括犯意，㈡90年7、8月間，甲○○明知中藝旅行社已財務困難、週轉不靈，91年1 月間因經營不善，員工紛紛離職，已無法為出國旅遊服務之業務，竟隱瞞該等情事，於91年1 月18日向成銘旅行社負責人丙○○收取中藝旅行社主辦的「韓國滑雪之旅」旅行團訂金7 萬5000元，致丙○○陷於錯誤，同日給付該款；又於91年1 月21日、91年1月23日，向正泰旅行社員工丁○○收取「印尼峇里島5日遊」旅行團團費，丁○○亦因而陷於錯誤，給付10萬8000元予甲○○。復於91年2月4日撥打電話，向丙○○佯稱前開「韓國滑雪之旅」即將出團，請丙○○儘速將團費匯款給其，致丙○○陷於錯誤，將尾款6萬元給付予甲○○。詎91年2月
5 日報載中藝旅行社人去樓空，丙○○、丁○○方知受騙。
二、案經乙○○、丙○○、丁○○訴由臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告甲○○，對於檢察官起訴書證據清單內證據之證據能力，於原審時均不爭執，經法院審認後，該證據尚無不得為證據之情形，均有證據能力。
二、原審訊據被告甲○○，矢口否認有詐欺犯行，並先後辯稱：乙○○固有交付被告100 萬元投資中藝旅行社，被告有開具證明給乙○○，乙○○要投資時，其有講說外資要進來，乙○○也知道大陸中藝要來投資，其並和乙○○、陳捷益共同至北京考察，但公司經營的情形，乙○○不曉得。丙○○、丁○○等團未出的原因，是因為債權人將中藝旅行社東西搬光光，並非被告故意不出團云云。惟查：
(一)關於詐欺乙○○部分:
1.被告既不否認已收受乙○○投資款100 萬元，核與乙○○所提支票影本相符（參見12879號偵查卷42頁)，足資認定告訴人乙○○投資中藝旅行社100 萬元之事實。被告坦認乙○○所交付100 萬元係投資中藝旅行社之入股金，且有將乙○○登記為中藝旅行社股東之共識（參見95年度偵緝字第1724號卷24頁），核與告訴人乙○○此部分指訴相符，此部分之事實，洵堪認定。惟被告亦不否認未移轉登記股權給乙○○、亦未將公司經營之情形告知乙○○，經核被告90年3 月27日向乙○○收取股款後，中藝旅行社於90年6 月15日曾向臺北市政府建設局申請變更登記公司所在地；90年11月7 日召開股東臨時會、董事會，於同月19、22日向臺北市政府建設局申請變更登記（參見偵緝第1725號卷22至58頁中藝旅行設公司登記案卷宗），卻均未登記乙○○為股東，顯見被告從未履行前開股東登記之事。雖被告曾選任辯護人於準備程序中為被告辯護稱：被告本來想在11月辦理登記，但後來疏忽未辦，11月本來有中資要進來，後來沒有進來云云。但被告既同意乙○○入股，卻始終未登記乙○○為股東，而被告有多次申請變更登記之機會，均不辦理，又無法律上正當事由。從而，被告事後辯稱：疏忽忘記變更登記之辯詞，乃事後卸責之詞，不足採信。至被告於原審中，又辯解曾開立證明給乙○○，亦無證據可佐，不足憑信。
2.況且，被告曾因積欠陳捷益股款，將陳捷益至被告臺北縣中和市○○路○○○號7樓住處及臺北市○○○路○○○號2樓中藝旅行社施作裝潢之工程款140 萬元轉為中藝旅行社股份，並為移轉登記，此為臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第12879 號不起訴處分書所認定，足見乙○○在陳捷益以工程款充作股款投資中藝旅行社時，確曾移轉股權給陳捷益，惟乙○○所給付之股款100 萬元，被告卻未為股權移轉登記，甚且未報告公司經營狀況，足資證明被告確有詐騙乙○○，令伊投資中藝公司之行為。交通部觀光局於91年2月4日派員至中藝旅行社檢查，該公司已無營業跡象，無法繼續提供出國旅遊服務，有交通部觀光局91年2 月8日觀業91字第03970號函在卷可證（參見12879 號偵查卷40頁），民生報亦於2月5日刊載中藝旅行社惡性倒閉事實（參見92年度偵續字第311 號卷81頁），核與證人李玉涯到庭證稱：91年的2 月3、4日，因為報紙和電視的報導，知道中藝旅行社人去樓空等情相符（參見原審95年11月30日審判筆錄）。由上開證據可證明直至媒體披露，告訴人乙○○始知中藝旅行社倒閉之事實，被告經營中藝旅行社不善，亦未曾告知乙○○，如被告有讓乙○○投資入股之意願，何以公司經營狀況如何，均未告知乙○○，甚至公司倒閉無法經營，亦未告知告訴人，足徵被告具有詐欺之犯意甚明。
(二)關於詐欺丙○○、丁○○團費部分:
1.依前開交通部觀光局於91年2月4日派員至中藝旅行社檢查結果，該公司已無營業跡象，無法為出國旅遊之服務，此有前開函在卷可證，被告竟於91年2月4日猶向丙○○收取團費尾款，丙○○於91年2月4日匯款6 萬元予中藝旅行社玉山銀行長春分行之帳戶，有匯款單在卷可證（參見高雄市政府警察局苓雅分局警詢卷18頁），足資證明被告明知不能出團仍向丙○○收取團費之事實。
2.證人李玉涯到庭證稱略以：90年7、8月因為東南亞霾害，導致旅行社的生意一落千丈，原本想要結束營業了，但是後來9 、10月的時候，被告跟我說大陸有一間公司要投資臺灣的旅行社，後來才知道是大陸的中藝旅行社，後來旅行社的生意不好，我覺的做不下去，就於91年1 月間離職，我走之前，公司只剩下2、3個人，後來離職後，因為91年2月3日、4 日的報導，我才知道中藝旅行社倒閉之事，房東於電視新聞出來後，就主動打電話給我，叫我不要過去，他會把押租金支票寄給我，約15萬左右，我就領出來發放約7、8個員工91年1 月的薪水等語（參見原審95年11月30日審判筆錄)，足徵中藝旅行社在1月間已無力經營，員工已紛紛求去，薪水未發，公司亦僅剩2、3個員工，方有91年1月底2月初倒閉情事，顯見在91年1 月間，中藝旅行社事實上已無法為出國旅遊業服務，應足認定。被告竟在公司經營不善，已瀕停業邊緣，出團與否尚有疑問下，仍向丙○○、丁○○收取團費；且事發迄今，該團費（丙○○部分13萬5000元、丁○○部分10萬8000元）被告猶不返還，亦不解決，竟辯稱丙○○、丁○○應找中華民國旅行業品質保障協會理賠云云，更足資證明其91年1 月已無法辦理出國旅遊服務業務，猶詐取團費之事實，益足證明其收費之時，具有詐欺故意。
(三)此外，有乙○○、丙○○、丁○○偵查時之指訴、中藝旅行社與正泰旅行社、成銘旅行社分別簽訂之旅行社合團委託書、中藝旅行社所舉辦韓國滑雪之旅行程、客戶收費確認單、成銘旅行社帳戶對帳單、中國信託商業銀行匯款單及支票存根、傳真資料等在卷可證，告訴人乙○○、丁○○亦於本院先後到庭指稱在卷，告訴人丙○○、乙○○於原審指稱甚詳，是被告詐欺犯行，彰彰明甚，洵堪認定，自應依法論科。
三、核被告㈠所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告㈡所為，係連續犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。又刑法部分條文於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，且刑法施行法亦於95年6月14日修正，增訂第1 條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」。比較新舊法，應就罪刑有關法定加減原因等一切情形，綜合其全部之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷；須行為時法與裁判時法均有處罰，始有刑法第2條第1項之比較適用新舊法。
倘新、舊法均有處罰，而新法之適用範圍較諸舊法有所限制時，必其行為同時符合修正後之法律所規定之犯罪構成要件，始有刑法第2條第1項之適用；比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、連續犯、累犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。茲說明如下：
(一)刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布後刪除，並於95年7月1日施行。是新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，應適用較有利於被告之行為時法即舊法，論以連續犯。從而，被告先後詐欺丙○○、丁○○之行為，均係騙取團費，其所犯數行為時間緊接，手段相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，該部分應論以連續犯。
(二)被告所犯刑法第339條第1項詐欺取財，法定刑有罰金刑，而被告行為後，刑法施行法於95年6月14日修正，增訂第1條之1，明訂中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94 年1月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。因原本刑法條文罰金之單位為銀元，與新臺幣之折算比例為3：1，復因罰金罰鍰提高標準條例第1 條之適用，罰金數額業已提高10倍，因而實際上所得科處罰金之總數，雖未提高，惟被告行為後，修正後刑法第33條第5 款已將罰金刑最低額由銀元1元即新臺幣3元以上，修正為新臺幣1 千元以上，以百元計算之，故刑法分則條文中有罰金刑者，其罰金之最低額業經修正為新臺幣1 千元以上，被告行為後即修正後刑法之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項規定，應適用被告行為時法。
(三)修正後第51條第5 款將數罪併罰之有期徒刑，合併應執行刑期最高度提高為三十年，顯較修正前規定「二十年」不利於被告，故本件應適用修正前第51條第5 款之規定。被告向乙○○詐取投資款係發生於00年0 月間，向丙○○、丁○○詐取團費係發生於00年1、2月間，其間相隔10月，且犯罪手法並不相同、犯意互殊，應分論併罰。
四、原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見。但查，原審就被告所犯詐欺罪，雖於理由欄說明係犯刑法第339條第1項詐欺罪，但於主文未明確載明，因而無從判定究係刑法第339條或第339條之1、第339條之2、第339條之3 等罪名，即有違誤。又被告係詐欺乙○○後，另行起意，連續詐欺丙○○、丁○○二人，但原審於事實欄就此載為「竟意圖為自己不法之所有之概括犯意，為下列詐欺行為」，尚有未合。被告所犯刑法之詐欺罪，其法定刑有罰金，原審就刑法第33條第5 款之修正，未說明比較，亦有未合。檢察官以上述前二個理由指摘原判決不當，自為有理由，原判決亦有上開可議，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚可，犯罪後否認犯罪，丙○○所交團費13萬5000元、丁○○所交團費10萬8000元迄今已5 年餘均不解決，而一般消費者在過年期間出國旅遊，均係計劃甚久之事，甚至有慰勞一年辛苦工作之意，被告行為發生在91年農曆年節前夕，導致該等消費者的計劃突然受阻，甚且所繳交費用迄今未獲賠償，尤以精神上損害為大，顯見被告惡性非輕，犯後態度不佳；乙○○被詐欺投資款為100 萬元，被告迄今未見和解還款之意願等一切情狀，認詐欺乙○○之部分，應量處有期徒刑九月，連續詐欺丙○○、丁○○之部分應量處有期徒刑七月，並依修正前刑法第51條第5 款，定執行刑為有期徒刑一年二月，以示懲儆。末查，被告受合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決如前。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第2條第1項，修正前刑法第56條、第51條第5款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務中 華 民 國 96 年 3 月 28 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋
法 官 沈宜生法 官 蔡聰明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳建邦中 華 民 國 96 年 3 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。