臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第3735號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 陳佳瑤律師
陳筱屏律師上列上訴人即檢察官因被告侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院九十五年度訴字第一五二五號，中華民國九十六年八月三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十五年度偵字第四一四七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
甲、公訴人公訴意旨略以：被告丁○○係洪春榮（已歿，業經檢察官為不起訴處分確定）配偶。緣洪春榮與丙○○於民國八十三年間共同出資成立匯安有限公司，再於八十八年間變更組織為匯安股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路○段○○○號五樓之三，下稱「匯安公司」），丙○○及其子甲○○、乙○○均為股東，分別持有股數六萬股、二十二萬股、二十二萬股；嗣匯安公司股東於九十年五月三十一日推舉洪春榮、丁○○、乙○○為董事，甲○○為監察人，洪春榮並出任董事長一職；迨至九十三年三月間，洪春榮與丙○○間因經營理念不合，協議拆夥，丁○○與洪春榮為能繼續握有匯安公司經營權，共同基於偽造文書及意圖為自己不法所有之犯意聯絡，明知匯安公司於九十三年六月十日並無召開臨時股東會及董事會，仍於同年六月間，利用不知情之廣信益群會計師事務所會計師許立銘製作內容不實之匯安公司變更登記申請書、股東會臨時會議紀錄、董事會會議紀錄、董事會出席簽到簿、董事願任同意書、監察人願任同意書、股東名簿等文件，交由其子洪境濰、洪境聰、洪境鴻及友人蔡中庸（上四人均另案為不起訴處分）簽名，並在匯安公司內，趁保管丙○○、乙○○、甲○○三人印鑑、股票之便，盜用丙○○、乙○○、甲○○三人印鑑，將如起訴書附表所示原屬於丙○○、甲○○、乙○○等人持有股份，分別過戶至洪境濰、洪境聰、洪境鴻及蔡中庸名下，推由洪春榮擔任董事長，丁○○、蔡中庸為董事，洪境聰為監察人，將原董事乙○○及監察人甲○○排除在經營階層外，再分別由許立銘持前開不實文件向臺北市政府建設局辦理股權轉讓及董、監事變更手續，同時由廣信會計師事務所會計師吳閨英，以網路申報方式向財政部臺北市國稅局松山分局申報上開股權轉讓結果，據以核算該公司營利事業所得稅，使承辦公務員將此一不實股權轉讓結果登載於其職務所製作之公文書上，足生損害於丙○○、甲○○、乙○○父子及主管機關對於公司登記管理之正確性。因認被告涉犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書、第二百十四條之使公務員登載不實及第三百三十六條第一項之業務侵占罪嫌。
乙、上訴人即檢察官上訴意旨略以：
壹、關於偽造文書部分：被告於偵查中自白其擔任匯安公司之董事，且匯安公司於九十三年六月十日並未召開股東會臨時會及董事會，是既未召開股東會即無法依法選任董事，被告竟提供內容不實之股東會臨時會會議記錄、董事會會議記錄等文件，向臺北市政府建設局辦理股權轉讓及董、監事變更登記，揆之最高法院九十六年六月十二日第五次刑事庭會議決議見解，被告構成刑法第二百十四條使公務員登載不實之文書罪嫌。
貳、關於侵占部分：被告明知與告訴人之股票交易價格尚未具體確定數額，且告訴人並未同意移轉股票所有權，被告竟擅自辦理其所保管之告訴人所有之匯安公司股票，過戶至其子洪境濰等人名下，被告主觀上確有不法所有之意圖及易持有為所有之犯意。
丙、被告答辯部分：訊據被告丁○○堅決否認犯罪，辯稱：我沒有做這件事，我都是受命於洪春榮，他說都跟他們談妥了，他叫我做我就做等語。
丁、程序部分：
壹、證據清單：證據一：被告丁○○供述（警詢、偵訊、本院）。
證據二：證人洪境鴻證述（警詢、偵訊）。
證據三：證人洪境濰證述（警詢、偵訊）。
證據四：證人蔡中庸證述（警詢、偵訊）。
證據五：證人李志雄證述（警詢）。
證據六：證人許立銘證述（警詢、偵訊、原審）。
證據七：證人王芳華證述（警詢、偵訊、原審）。
證據八：證人洪境聰證述（偵訊）。
證據九：證人甲○○證述（偵訊、原審）。
證據十：證人吳閨英證述（偵訊、原審）。
證據十一：證人丙○○證述（原審）。
證據十二：匯安公司臺北市營利事業登記證。
證據十三：匯安公司變更登記申請書、股東臨時會議事錄
、董事會出席董事簽到簿、董事會議事錄、董事監察人名單、股東名簿、董事願任同意書、監察人願任同意書、股東名簿影本。
證據十四：皇輔公司股東轉讓資料。
證據十五：建物、土地登記謄本。
證據十六：洪春榮書函影本。
證據十七：丙○○回函影本。
證據十八：支票、匯安公司送票付款簽收單影本。
證據十九：宏造倉儲公司（林口倉）提貨單、客戶倉租明細表影本。
證據二十：傳真影本。
證據二十一：王芳華庭呈之損益表十一紙。
證據二十二：吳閨英庭呈之請款明細表。
證據二十三：財政臺北市國稅局九十六年一月二十二日財證據二十四：財政部臺北市國稅局松山分局九十五年七月
貳、證據能力：
一、辯護人就證人丙○○、甲○○、王芳華、許立銘、吳閨英認係審判外陳述無證據能力，其證述未經具結無證據能力。
二、本件辯護人陳筱屏律師於本院準備程序時對於證人王芳華、許立銘在警詢時之證言，主張無證據能力。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文，上開證言復不符合同法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三有關傳聞法則例外之規定，該證言自無證據能力。
三、依我國刑事訴訟法第一百五十九條有關傳聞法則之規定，除法律有規定者外，不得作為證據，而所謂法律有規定即傳聞法則的例外，係規定在同法第一百五十九條之
一、之二、之三、之四及之五各條。苟單純依上開法律明文規定，則似乎可以解決上開辯護人之質疑，惟依我國大法官會議解釋第五八二號解釋認為，刑事被告詰問證人的權利，乃屬憲法第十六條所保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，係其在訴訟上享有之充分防禦權，且屬憲法第八條第一項所規定之正當法律程序所保障之權利。依此，則被告以外之人於審判外向法官、檢察官、司法警察所為之陳述，似不得單純僅依上開刑事訴訟法有關傳聞法則例外之規定即取得證據能力，惟究在何種條件下被告以外之人於審判外之陳述方具證據能力，即有進一步探求的必要。
（一）國外相關法律規定及見解：
１、美國：按依美國聯邦證據法第八０二條規定，傳聞陳述不得為證據，但例外得為證據，而該證據法所承認之例外規定，有將近二十八種之多（王兆鵬著，美國刑事訴訟法第三五八頁）；又美國憲法第六增修條文規定，刑事被告之對質詰問權：「所有刑事被告有與證人對質詰問的權利。」（前揭書第三六九頁）故證人審判外的陳述，與被告對質詰問權之關係如下：
（１）審判外的陳述，若符合「延緩的對質詰問」理論（Deferred cross-examination），未侵害對質詰問權，即該審判外陳述之人，於審判中出庭宣誓作證，且被告得對之詰問，現在的對質詰問能治癒過去未對質詰問的瑕疵，則使用審判外之陳述為證據，未侵害對質詰問權。
（２）審判外的陳述，如符合「先前已對質詰問」理論，亦未侵害對質詰問權。意即證人在先前的訴訟程序宣誓作證，且被告有完全及恰當的機會對其詰問，而證人於審判中又有「未能作證」的情形，用證人「先前的證詞」未侵害被告的對質詰問權。
（３）所使用之審判外陳述，若為具真實性標記之根深蒂固傳聞例外（firmly rooted hearsayexception），亦未侵害對質詰問權。關於對質詰問理論，美國聯邦最高法院最後採取的是「真實性理論」，在多次判決中指出，審判外的陳述，雖未經當事人對質詰問，只要該審判外的陳述具真實性標記（indicia of reliability），得使用該審判外陳述為證據。（以上參見前揭書第四一九頁至四二二頁）
２、日本：
（１）依日本刑事訴訟法第三百二十一條第一項第一款之規定，非被告之人在法官面前所為陳述之書面筆錄具有證據能力，包括以下兩種類型：（１）該陳述人「因死亡、精神或者身體障礙、住所不明或者正在國外等原因，不能在審判準備階段或者審判期日內進行供述」；或（２）在審判準備階段或者審判期日內，作出與以前的供述相反或具有實質性差異的供述（按相反性）。因法官在性質上地位超然，在對證人之訊問時原則上會有宣誓之行為，且當事人即使沒有在場，但由於可以期待法官代其行使反詰問權（即依職權就被告有利之事項詢問證人），是以在日本，在法官面前之陳述筆錄，在類型上其可信性之情況獲得保證（參見林俊益著，傳聞法則之研究，第二０八頁至第二一０頁）。
（２）依日本刑事訴訟法第三百二十一條第一項第二款之規定，非被告的檢察官筆錄具有證據能力，包括以下兩種類型：（１）該供述人「因死亡、精神或者身體障礙、住所不明或者正在國外等原因，不能在審判準備階段或者審判期日內進行供述」；（２）「在審判準備階段或者審判期日內，作出與以前的供述相反或具有實質性差貫的供述（按相反性）」，且在檢察官面前所作的供述較之審判準備階段或公訴期日內的供述，更具特別可以信賴的情況（按特信性）。而此所謂的非被告，按照判例和通說的觀點，還包括共同犯罪人和共同被告。
所謂特信性，係指取代反詢問具有信用性的情況保障意義的證據能力要件，必須以供述時的「外部情節」為基準來加以判斷，只需自由證明即可；如果被告對檢察官的存在特信性的主張沒有爭議，則亦可以根據其無爭議的態度推定其特信性。
（３）司法警察筆錄，若供述人為非被告時，可以按照刑事訴訟法第三百二十一條第一項第三款的規定判斷其筆錄的證據能力，即其筆錄只有存在供述人死亡等供述人傳喚不能（供述再現不能）的要件，且其供述屬證明犯罪事實所不可欠缺的證據（不可欠缺性），以及該供述具有特別可信的情況下（特信性），才能認定其證據能力。所謂不可欠缺性係指採用其它證據不能達到立證目的的場合。（以上參見石井一正著，陳浩然譯，日本實用刑事證據法，第一百二十頁至第一百三十四頁）
３、德國：被告不得像在英美法的刑事訴訟上一樣，在自己的案件中擔任證人的角色，共同被告亦不得以證人身份接受就有關其他被告涉案情形之訊問（參見ClausRoxin 著，德國刑事訴訟法，吳麗琪譯，第二百七十五頁）。得為證據之人，其原則上應接受訊問，只有在例外的情形下，訊問筆錄及其他書面陳述之朗讀方屬合法（按審判程序中對事實之調查），其中，對證人、鑑定人或共同被告無可避免地不能到場接受訊問時，其往昔在法官、有時亦得為非法官訊問時所做的筆錄，以及其他書面的陳述說明等，得被朗讀之；而此類朗讀的要件是該受訊問之人於往昔被訊問時，已被合法地就拒絕證言權及拒絕陳述權加以告示，否則所為之陳述不具證據能力，即不得使用為證據（參見前揭書第四九二頁）。
（二）本院見解：
１、被告以外之人於審判外曾陳述，在法院審判中到庭具結，並接受被告詰問：
（１）之前於審判外向法官所為之陳述，原屬傳聞證據，惟因符合前開「延緩的對質詰問理論」，即現在的對質詰問已治癒過去未對質詰問的瑕疵，且符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項之規定，屬憲法位階之被告詰問權已受到保障，故此情形下應認此部分之證據具證據能力。
（２）之前於審判外向檢察官所為之陳述，亦屬傳聞證據，惟因與前開「延緩的對質詰問理論」相符，若亦符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，此部分證據亦應認有證據能力。
（三）本件證人丙○○、甲○○、王芳華、許立銘、吳閨英既均於原審到庭經具結並經詰問，符合「延緩的對質詰問理論」，渠等於檢察官訊問及原審審理時所為之證言自具證據能力。
四、本件證據一被告之供述，被告及其辯護人並未主張無證據能力；另證據二至證據二十四除前述及證據十四、十
六、十七外，分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。
五、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。
查證據二至證據五：證人洪境鴻、洪境濰、蔡中庸、李志雄於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告丁○○及其辯護人未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而認得作為本件之證據。
六、證據十四、十六、十七被告及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。
戊、本院認為被告無罪之理由：
壹、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。
次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院四十年臺上字第八六號及三十年上字第八一六號判例）。
再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參見最高法院二十九年上字第三一０五號、七十六年台上字第四九八六號判例）。
又按以自己名義作成之文書，雖為不實之登載，無論是否足生損害於他人，刑法上既無處罰明文，自無論罪之餘地；刑法第二百十條之偽造文書，以無制作權之人冒用他人名義而制作該文書為必要，如果行為人對於此種文書，本有制作之權，縱令其不應制作而制作，亦無偽造之可言；；刑法第二百十條之偽造私文書罪，以無制作權人而捏造他人名義制作該文書為構成要件，如行為人對於此種文書本有制作權，縱令其制作之內容虛偽，且涉及他人之權利，除合於同法第二百十五條之規定，應依該條處罰外，尚難論以首開法條之罪，此有最高法院二十年非字第七六號、二十四年上字第五四五八號、三十一年上字第二一二四號判例要旨可供參照；再刑法第二百十五條所謂業務上作成之文書，係指從事業務之人，本於業務上作成之文書者而言，亦有四十七年台上字第五一五號判例要旨可供參照。
查公訴人認被告涉有前開犯嫌，無非係以：一、被告丁○○於警詢、偵訊之供述；二、訴人丙○○、甲○○之指訴；三、人即匯安公司會計王芳華證述：被告及洪春榮自九十三年三月間起，即全權保管匯安公司印鑑章，匯安公司股權及董、監事變更手續係由被告出面委託廣信益群會計師事務所處理；四、證人許立銘會計師證述：本案匯安公司變更股東持有股數及董、監事手續係經匯安公司人員告知新任董監事名單，再由證人許立銘負責製作有關會議紀錄、變更登記申請書、同意書、股東名冊等文件，俟送交匯安公司各該人員簽名後，由證人許立銘送件辦理；五、證人吳閨英（起訴書誤載為「會計師」）證述：本案匯安公司股權變更手續係由被告以電話及傳真告知股東持有股份變更明細後，由證人吳閨英負責將股權變更結果向稅捐機關申報；六、匯安公司股權變更傳真影本、財政部臺北市國稅局松山分局九十五年七月二十七日財北國稅松山營所字第○九五○○二○一六二號函及公司股東股票（股份、出資額）轉讓通報表、匯安公司登記卷宗影本等為其論據。
訊據被告丁○○固坦承依洪春榮之指示繕打匯安公司股份轉讓資料，並傳真至廣信益群會計師事務所，惟堅決否認有何行使偽造私文書、使公務員登載不實及業務侵占罪之犯行，並為前開之答辯。
貳、經查：
（一）匯安公司於九十一年十月七日辦理變更登記時之股東有被告與洪春榮、甲○○、乙○○、丙○○、洪境鴻、洪境濰等人，持股分別為二十萬股、二十萬股、二十二萬股、二十二萬股、六萬股、五萬股、五萬股，董事長為洪春榮，董事有丁○○、乙○○，監察人為甲○○，匯安公司於九十三年六月二十五日辦理變更登記時之股東則有被告與洪春榮、蔡中庸、洪境聰、洪境鴻、洪境濰等人，持股分別為二十萬股、二十萬股、六萬股、十八萬股、十八萬股、十八萬股，董事長仍為洪春榮，董事有丁○○、蔡中庸，監察人為洪境聰，此有匯安公司變更登記表二份在卷可稽（見九十四年度偵字第一二六九一號卷第八十四至八十九頁）。又查匯安公司九十三年六月二十五日變更登記係針對董事、監察人之變更，第一次申請書係於九十三年六月十五日提出，因申請文件內所蓋之公司大小章與原登記不符，於同年月二十四日提出補正申請書，於同年月二十五日經臺北市政府登記，而當次提出之文件包含匯安公司變更登記申請書、股東臨時會議事錄、董事會出席董事簽到簿、董事會議事錄、董事監察人名單、股東名簿、董事願任同意書、監察人願任同意書、股東名簿等文件，此有匯安公司登記案卷（臺北市政府建設局第一科所掌管）影本在卷可稽（見同上第一二六九一號偵查卷第四十八至六十一頁、第一三二至一四五頁）。
另匯安公司原股東甲○○、乙○○、丙○○等人所有之前揭股份均以買賣原因，分別轉讓予洪境聰與洪境濰、洪境鴻與洪境濰、蔡中庸等人，亦有財政部臺北市國稅局松山分局九十五年七月二十七日財北國稅松山營所字第○九五○○二○一六二號函及公司股東股票（股份、出資額）轉讓通報表在卷可稽（見九十五年度偵字第四一四七號卷第三十八、三十九頁），應堪採信。
（二）查告訴人丙○○與洪春榮於九十三年二月底某日確實已就匯安公司拆夥一事達成協議，雙方以當月月底之資產為計算基準，雙方同意各分一半之資產，匯安公司則由洪春榮繼續經營等情，此業經證人丙○○、王芳華於原審九十六年一月十二日審理時證述在卷（見原審卷第四十六至四十九頁、第六十二頁）。
而證據十七：丙○○回函影本，證人丙○○於原審時自承確係其所親寫傳真（參見原審卷第四十九頁、第五十一頁），復參照證據十六：洪春榮書函影本內容，可以確知二人曾就如何拆夥相互以書信往來商議討論甚明。依證據十七：丙○○於九十三年五月十三日親寫之回函影本所載：「貴我雙方同意以二００四年二月二十九日現在的資產負債表為準（扣除經營者獎金及員工遺散費之後），折半拆夥，從二００四年三月一日起貴方（按指洪春榮）獲利我方無權分紅，因此從二００四年三月一日起貴方應付我方的現金而未付者，應付給我方利息（即運用我方應得現金做生意）才是公平的做法；我方將根據二００四年二月二十九日資產負債表計算我方於當日應得現金的金額，請貴方付給我方利息做為補償，請諒解。」等語，依證人丙○○上開內容得知，其與案外人洪春榮業已就雙方如何拆夥達成共識，即以九十三年二月二十九日之資產負債表為準，並同意自同年三月一日起由案外人洪春榮全權負責匯安公司業務盈虧，故方有「從二００四年三月一日起貴方（按指洪春榮）獲利我方無權分紅，因此從二００四年三月一日起貴方應付我方的現金而未付者，應付給我方利息」之記載，其後，案外人洪春榮依此共識將匯安公司部分股東辦理變更登記，尚非完全無據。況依證人甲○○於原審審理證述，卷附之匯安公司支票影本及宏造倉儲（林口倉）提貨單及客戶倉租明細表影本（見同上卷一五二五號偵查卷第一六九至一七六頁）所載之支票款項及貨品，伊確實已代其父親丙○○收受語，證人丙○○亦稱：洪春榮有以一些沒有價值的庫存給我要抵債等語（參見原審卷第四十八頁），顯見案外人洪春榮確已陸續依其與證人丙○○間之拆夥協議履行。
證人丙○○雖於原審證稱：當時公司資產價值大約五千萬，所以一人一半應該有二千五百萬元；洪春榮到現在錢都還沒有給我等語（參見原審卷第四十八頁），惟依證據十七證人丙○○親寫之內容以觀，並無匯安公司於九十三年二月二十九日資產價值究為多少之記載；依證據十六案外人洪春榮去函證人丙○○之內容則有「二月二十九日止，公司理論上無現金資金；合作二十年的事業要拆開，內中有現金、庫存，固定資產等，總需要一些時間和程序去處理」之記載，亦無法確定匯安公司當時之資產價值究竟剩餘多少，證人丙○○所證已難肯認；又案外人洪春榮確曾因彼此拆夥而給付證人丙○○部分金錢已如前所述，證人丙○○證述至目前為止另案人洪春榮均未因拆夥給付其金錢，應非事實；另證人丙○○所為上開書函，確係為與案外人洪春榮彼此間就拆夥後之權利義務關係所為之協商，惟其於原審審理經審判長追問傳真該函目的時卻又一再堅稱：「業務上的聯絡；討論業務」等語，顯見證人丙○○刻意隱瞞部分事實甚明，所證當無法遽信。再者，縱案外人洪春榮於事後並未完全清償應給付予證人丙○○之拆夥款項，二人間亦僅存有民事債務糾紛而已，當不能遽認定案外人洪春榮或被告犯罪。
（三）次查，依證人丙○○於原審同日審理時證稱：「匯安公司拆夥在匯安公司會議室有開會，當時在場的人有我、洪春榮、洪境鴻、甲○○，洪境鴻，甲○○都有做筆記。（檢察官問：王芳華有無在場？）沒有，其他人都不在場，因為他們都是庶務人員……（辯護人問：你有跟丁○○談過匯安公司股權移轉的事情嗎？）沒有，那都是庶務級的人在辦理的。」等語（見原審卷第四十六、四十九頁）；證人甲○○於原審同日審理時亦證稱：「到九十三年二月二十九日，我父親與洪春榮有說好以那個時間點的資產為基準來拆夥，我與洪境鴻都有在場，那是個基本的決議……（辯護人問：你有跟丁○○討論過匯安公司股權移轉的事情嗎？）沒有」等語（見本院卷第五十六、五十八頁）；證人王芳華於原審審理時另證稱：伊未親眼看過或聽過洪春榮與被告討論過匯安公司股權轉讓的事情等語（見本院卷第六十八頁），依上所述，被告辯稱伊未參與匯安公司拆夥討論事宜應非子虛，自不得遽以推論被告必定知情。
惟縱被告對於其夫洪春榮與證人丙○○間拆夥一事知情，苟已得知二人已達成協議，其夫洪春榮自九十三年三月一日起需全權負責公司全部盈虧，且洪春榮已陸續給付拆夥後應付予丙○○之債務，亦無由推論被告具犯罪故意及不法所有之意圖甚明。
（四）卷附匯安公司股份轉讓之傳真資料（見九十五年度偵字第四一四七號卷第二十一頁）雖確係由被告打字傳真至廣信益群會計師事務所，此部分除據被告自承在卷外，並有證人吳閨英於原審九十六年一月十二日審理時證述在卷（見原審卷第七十一頁）。惟依證人王芳華於原審九十六年一月十二日審理時所證述：「被告於匯安公司擔任倉儲工作，負責出、進貨」（見原審卷第六十九頁），及證人甲○○於本院九十六年四月十二日審理時所證述：「洪春榮對被告蠻嚴格的，也會罵她。（問：他們夫妻二人相處時，被告是否處於比較弱勢？）是的。但我在公司看到的是老闆對職員都要求嚴格，他對被告嚴格，說話都比較命令式，洪媽媽也不會反抗。（問：是否洪春榮要被告做什麼她就做什麼？）對」等語（見原審卷第一五六頁至背面）。
復參酌證人吳閨英在發現前揭傳真資料的股東名單與其原來辦理的資料不相符時，曾依傳真資料上所留的電話與被告聯絡一次，但電話中被告無法答覆，說那個事情洪先生（按即洪春榮）才知道，要問洪先生才能答覆，但吳閨英已經記不清楚最後是由何人確定匯安公司要辦該件事情，資料上的箭頭筆跡是由證人吳閏英所寫，她是在電話中聯繫時得知，而其與何人聯繫已不記得了，電話中他們告訴她股權何人轉給何人，吳閏英就在上面註記等情，已據證人吳閏英於原審九十六年一月十二日審理時證述在卷（見原審卷第七十一、七十二、七十六、七十七頁），足證被告在匯安公司之地位應尚未能參與公司重要之經營決策，上開行為應係完全聽從其夫洪春榮之指示所為，所辯伊僅依洪春榮之指示打字傳真至廣信益群會計師事務所一節，應非無稽。
（五）而匯安公司九十三年六月二十五日變更登記係由廣信益群會計師事務所代為辦理，由該事務所人員許立銘製作匯安公司變更登記申請書、股東臨時會議事錄、董事會出席董事簽到簿、董事會議事錄、董事監察人名單、股東名簿、董事願任同意書、監察人願任同意書、股東名簿等文件一節，業據證人許立銘於原審九十六年一月十二日審理時證述在卷（見原審卷第七十七至八十頁）。查上揭變更登記申請書上之申請人為匯安公司、董事長洪春榮（均蓋用印章），股東臨時會議事錄主席簽章欄為洪春榮、記錄簽章欄為被告（均蓋用印章），董事會出席董事簽到簿有被告、洪春榮、蔡中庸等人之簽名，董事會議事錄上第三項出席董事亦有被告、洪春榮、蔡中庸等人之簽名，主席簽章欄有洪春榮之簽名及印文，記錄簽章欄則有被告之簽名及印文，董事願任同意書共三份，分別為被告、洪春榮、蔡中庸之簽名，監察人願任同意書一份為洪境聰之簽名，此等文件均無丙○○、乙○○、甲○○三人之簽名或印文；又董事會出席董事簽到簿、董事會議事錄第三項出席董事及董事願任同意書上之「蔡中庸」簽名、監察人願任同意書上「洪境聰」簽名，分別為蔡中庸、洪境聰所親自簽名一節，亦據證人蔡中庸、洪境聰分別於警詢、檢察官九十四年八月二十五日偵訊時證述在卷（見同上第一二六九一號偵查卷第二十五頁、第一五三頁），足見此等文件並無捏造他人名義之情形。
再上揭匯安公司變更登記申請書、股東臨時會議事錄、董事會出席董事簽到簿、董事會議事錄、董事監察人名單、股東名簿、董事願任同意書、監察人願任同意書、股東名簿等文件，乃係辦理匯安公司董監事變更登記所應具備之文件，且應由董事長洪春榮向主管機關申請辦理變更登記，則洪春榮自為有權製作該等文書之人。洪春榮既為有權製作上揭匯安公司辦理變更登記所需之文件，且無捏造他人名義之情形，依上揭最高法院判例意旨，上揭文書即非屬偽造，從而，被告即無公訴意旨所指有行使偽造私文書之行為可言。
（六）另告訴人丙○○、乙○○、甲○○等人所有之匯安公司股份固均已辦理移轉，然證人許立銘於本院九十六年一月十二日審理時已證稱：辦理股份有限公司股東股份轉讓登記不需準備任何文件，只要準備股東名簿即可，亦不需要股東同意書等語（見原審卷第八十頁），且依財政部臺北市國稅局松山分局九十五年七月二十七日財北國稅松山營所字第○九五○○二○一六二號函所示，匯安公司於九十三年度係採網路申報股東股票轉讓（按：此係辦理股份轉讓證交稅申報），並無書面蓋公司章之申報資料，是被告亦無偽造丙○○、乙○○、甲○○等人轉讓匯安公司股份之文件。又匯安公司有發行股票一節，固據證人王芳華於原審九十六年四月十二日審理時證述在卷（見原審卷第一五四頁背面），惟被告堅稱其未見過匯安公司股票，而證人吳閨英於原審九十六年四月十二日審理時，亦證稱伊在幫匯安公司辦理此次股權移轉時沒有看到股票等語（見原審卷第一五四頁背面），且綜觀全案卷證資料亦均無匯安公司股票，則丙○○、乙○○、甲○○等人所有之匯安公司股票是否確經他人蓋用印鑑章而移轉即非無疑，是公訴意旨所指被告與洪春榮趁保管丙○○、乙○○、甲○○三人印鑑、股票之便，盜用丙○○、乙○○、甲○○三人印鑑，將丙○○等三人持有股份分別過戶至洪境濰、洪境聰、洪境鴻及蔡中庸名下，即缺乏積極之證據證明，尚不得遽認被告有此部份之犯行。
（七）再證人吳閏英以網路申報方式向財政部台北市國稅局松山分局申報股份轉讓，係在申報證券交易稅一節，業據證人吳閏英證述在卷（見原審卷第七十一頁），起訴書指稱財政部台北市國稅局人員係據以核算該公司營利事業所得稅，容有誤會。又申報證券交易稅僅會使申報人負擔稅金，且依證券交易稅條例第三條第一項規定「：證券交易稅向出賣有價證券人課徵，由代徵人於每次買賣交割之當日，按前條規定稅率代徵，並於代徵之次日，填具繳款書向國庫繳納之」，顯見證券交易稅係由代徵人代徵繳納，本件向財政部台北市國稅局松山分局申報股份轉讓，係由買受人蔡中庸等人繳納，並未造成告訴人丙○○等人之損失。再稅捐機關對於稅金之核課本即負有審核之義務，財政部台北市國稅局人員松山分局承辦人員依法應予審核，案外人洪春榮委託吳閨英代辦本件股份轉讓證券交易稅申報，即無使公務員在所掌之公文書登載不實之情形可言，是公訴人所指被告涉有此部份之犯行即不能成立。
參、按刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。
又同法第一百六十三條亦在同時一併修正，證據調查應以當事人為主，法院為輔，而僅具補充及輔助地位，該條第二項前段規定，法院為發現真實，「得」依職權調查證據，舊規定則係「應」依職權調查證據，則是否補充介入調查，成為法院職權裁量事項，非謂負有調查之義務，檢察官舉證責任始終存在，倘檢察官未能善盡實質的舉證責任，法院以被告犯罪不能證明而為無罪判決時，如檢察官僅以法院未作補充介入調查為唯一理由而提起上訴，其上訴即非有理。至同條第二項但書係立法部門自提修正草案，為司法院研擬草案內容所無，惟自刑事訴訟法責成檢察官負擔實質的舉證責任以後，法院發見真實釐清案情之查證義務，較德國刑事訴訟法要求該國法官應盡其澄清義務之程度為輕，被告受無罪推定，檢察官舉證責任不因第二項有但書之規定而得以減免。是該條第二項但書所指事項，應均以有利於被告之考量方得為之，否則，對檢察官未盡實質舉證責任之案件，竟要求法院接續依職權調查不利於被告之證據，豈非形同糾問，殊與修法本旨有違（參見朱石炎著，刑事訴訟法上第一八四頁至第一八六頁）。
本件檢察官就不利於被告之證據部分應負實質舉證責任，惟所舉證據均無法使本院對於被告涉嫌公訴人所指之事實形成確信不疑之心證，依上開判例之見解，應為有利於被告之認定。被告所辯堪予採信，其所為核與刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、三百三十六條第一項罪之構成要件未符，自不得以該罪責相繩，本院復無依刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定依職權調查證據之情狀，被告犯罪尚屬不能證明，爰應為被告無罪之諭知。
己、維持原判決及駁回上訴之理由：
壹、查原審因認被告無其他積極客觀證據，足以證明被告有檢察官所指之犯行，並使原審達到確信，而為被告無罪之諭知尚無不合，應予維持原判決。
貳、上訴人即檢察官以前述理由提起上訴，雖非無據，惟尚無法使本院對被告犯行形成確信不疑之心證，其指摘原判決不當，即難認為有理由，所提上訴應予駁回。
庚、至於檢察官所移送併案審理之九十五年度偵字第二五八六六號一案，係以丁○○明知洪境鴻、洪境濰、洪境聰及蔡中庸等人並未合法取得匯安公司股權，無權開會決議公司事項，竟於九十四年九月九日登載內容為選任洪境鴻、丁○○、蔡中庸為董事，洪境聰為監察人，及選任洪境鴻為董事長之不實股東臨時會、董事會議記錄，持向臺北市政府商業管理處，辦理變更登記；再於九十四年十二月十五日登載內容為匯安公司增資為新臺幣一千八百萬元之不實股東臨時會、董事會議記錄，交由不知情之廣信益群會計師事務所會計師張西鎮，持以向臺北市政府辦理增資事宜等語，惟因本案被告經認定無罪，本院即無從一併審理，自應退回檢察官另為妥適之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 26 日
刑事第十八庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 段景榕法 官 陳健順以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 陳菊珍中 華 民 國 96 年 10 月 26 日