臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第3898號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○指定辯護人 溫思廣律師上 訴 人即 被 告 丁○○
戊○○
1號辛○○上三人共同選任辯護人 莊勝榮律師被 告 己○○選任辯護人 莊勝榮律師上列上訴人因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第981 號，中華民國96年7 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵續一字第101 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○、丁○○、戊○○、辛○○部分撤銷。
丙○○、丁○○、戊○○、辛○○共同違反多層次傳銷，其參加人取得獎金，主要係基於介紹他人加入，而非基於其推廣或銷售商品之合理市價者，不得為之之規定，丙○○處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。丁○○、戊○○、辛○○各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，均減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、丙○○、丁○○、戊○○、辛○○分別係址設臺北市○○區○○○路○○號3 樓之2 合利國際汽車事業股份有限公司（原名合利小客車租賃有限公司，民國〈下同〉91年10月8 日更名，並於90年8 月27日向行政院公平交易委員會報備從事多層次傳銷，以下簡稱：合利公司）之會員，並兼負責合利公司位於桃園、高雄、臺北、板橋等地營業處所處理場地管理部分事務，且分別為合利公司（區）經理、副理、襄理位階之高聘參加人。
二、緣合利公司之負責人吳正識前於90年9 月間，經由全臺灣聯合租賃股份有限公司（以下簡稱：全臺灣公司）與震興小客車租賃有限公司（以下簡稱：震興公司）負責人己○○之居間介紹，取得合利公司之經營權，並登記擔任合利公司董事長後，以童仲譽（在合利公司中之化名為「鄭有金」）為總經理，共同負責經營合利公司之業務，並將公司登記營業項目登記小客車租賃業務，復於同年9 月20日，由吳正識出面與己○○簽立合利公司及震興公司之租用車輛合約書，合利公司即對外招募會員從事多層次傳銷業務，並於同年12月間起，僱用具有犯意聯絡之郭彥岑負責處理合利公司行政事務及財務工作（合利公司、吳正識、童仲譽、郭彥岑違反公平交易法案件部分，業經臺灣臺北地方法院以92年度易字第1983號判決判處吳正識、童仲譽各有期徒刑6 月，併科罰金80萬元、郭彥岑有期徒刑6 月，併科罰金20萬元確定）。而丙○○、丁○○、戊○○、辛○○竟與吳正識、童仲譽、郭彥岑基於共同從事違法多層次傳銷行為之犯意聯絡，均明知於合利公司實際上並非以經營汽車租賃為主要營收，而係利用從事多層次傳銷，參加會員主要係基於介紹他人加入合利公司，而非基於推廣或銷售合利公司服務或商品之合理市價以獲取獎金，然卻仍為掩飾此不法行為，而以招攬不特定人加入「合利國際汽車租賃有限公司」或「合利國際汽車事業有限公司」之會員（亦稱「經銷商」或「行銷人員」），同時宣稱凡有意入會者，每人須先繳交新臺幣（下同）13,000元（自91年4 月起，提高為16,000元）之入會費（文宣資料稱「消費業績」或「租購車準備金」），繳交後即取得會員資格且可領得「尊榮金卡」，會員除得以優惠價格租用公司車輛外，每引薦一位新會員加入，亦可獲得「輔導獎金」；該公司依行銷人員招攬新「會員」加入之業績，分設「專員」、「高級專員」、「主任」、「襄理」、「副理」、「經理」、「區經理」、「副總經理」等組織層級，組織架構為「二線」式金字塔型式，即每名會員招攬2 名下線新會員，即晉升為「專員」，2 名下線會員各再招攬2 名下線新會員時（即原2 名下線會員均晉升為「專員」），則晉升為「高級專員」，依此類推，專員直接引薦新人入會可得「消費業績」百分之15，若安置於個人事業系統再加發百分之15，輔導下線引薦新人可得新人「消費業績」百分之15，高級專員層級以上，直接引薦新人可得「消費業績」百分之31，若安置於個人事業系統再加發百分之31，輔導下線引薦新人可得新人「消費業績」百分之31（自91年2 月間更改名稱為「推薦獎金」，即每位會員每吸收1 位下線會員，隔日即可領取4,
000 元；每吸收之2 位下線會員，各再吸收2 位下線會員後，再吸收之第7 位以後會員，每吸收1 位會員，除原領之4,
000 元外，可加領「輔導獎金」4,000 元，即加倍為8,000元）；另公司每產生1 位新會員，即發予該新會員以上六代職階人員每人500 元之「雙週薪獎金」（因係每半個月發放
1 次，惟金額已自91年8 月起，改為300 元），每月達成銷售業績，亦可再分配該事業部門個人以下直屬六位專員及同級同仁，每人次500 元（亦自91年8 月起，改為300 元之銷售獎金）之方式進行傳銷，且合利公司為掩飾不法行為，將會費、會員分別使用「租購車準備金」、「經銷商」、「行銷人員」等名稱，並以巨額獎金誘使新會員加入，再促其招募其他人成為新會員，而因合利公司獎金制度利潤甚豐，吸收新會員愈多則獲利愈巨，致加入為會員者均未以使用或推銷公司租車為業，而係以介紹他人參加成為自己下線，藉此賺取「推薦獎金」、「輔導獎金」等名義之佣金為主要業務（即俗稱金錢老鼠會模式）。童仲譽於90年9 月間實際主掌合利公司之業務後，至91年8 月始陸續購置4 輛汽車供公司幹部使用，合利公司實際幾乎無租車之租金收入，另為客戶仲介購車僅有8 輛，此外無其他購車業務。惟因參加會員發覺有異檢舉，經循線查得上情。
三、案經行政院公平交易委員會函請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項著有明文，共同被告己○○、丙○○、丁○○、戊○○、辛○○、另案被告吳正識、童仲譽、郭彥岑、證人甲○○、乙○○等於公平交易委員會所為之陳述紀錄，係屬審判外之陳述，被告及辯護人等均爭執其證據能力，經查，上開陳述並無刑事訴訟第159 條之1 至第159 條之5 例外得作為證據之情形，自無證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5 第1 項、第
2 項分別定有明文。經查，除前開己○○等人於公平交易委員會所為之陳述外，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、被告丙○○、丁○○、戊○○、辛○○有罪部分（即撤銷改判部分）：
一、訊據被告丙○○、丁○○、戊○○、辛○○固不否認其等均為合利公司之參加會員，並分別在桃園、高雄、臺北、板橋之營業處所，參與合利公司之各項活動，且丙○○晉升為經理、丁○○為副理、戊○○為副理、辛○○為襄理，均屬於合利公司之高聘（高階）參加人等情，惟均矢口認有何違反公平交易法之犯行，均辯稱：其等僅為合利公司之會員，並非股東，或公司幹部，應係受害者，並非檢察官所指之地區負責人云云。惟查：
（一）被告丙○○、丁○○、戊○○、辛○○等參與之合利公司所從事者，屬公平交易法第8 條所規範之多層次傳銷，且因參加會員取得獎金之經濟利益，主要係基於介紹新會員加入，並非基於其所推廣或銷售商品之合理市價，而違反公平交易法第23條規定，茲敘述如下：按公平交易法所稱多層次傳銷，謂就推廣或銷售之計畫或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而言；上開所稱給付一定代價，謂給付金錢、購買商品、提供勞務或負擔債務，公平交易法第8 條第1 項、第2 項定有明文。本件合利公司如事實所載之前揭經營模式及獎金制度，均為被告等所不爭執（見原審卷㈡第44頁、第45頁），復經證人童仲譽於原審審理時證稱：總公司有汽車部門，合利公司會員不參與車輛出租或出售，無法因為車輛出租、出售而抽傭，會員獲取獎金惟有介紹他人加入新會員，介紹他人成為合利公司新會員確實係會員獲利唯一來源明確（見原審卷㈡第150 頁及其反面），從而，合利公司之經營，係以前揭方案予以從事多層次傳銷之事實，已足認定。再者，合利公司所計畫實施之前揭營運模式，主係由參加之會員給付一定代價成為會員後，享有推廣、銷售並介紹新會員加入合利公司之權利，並據此獲得經濟利益，由於制度設計趨向使然，將使合利公司之多層次傳銷行為偏離正常商品或勞務之行銷，參加會員之收入來源，顯非源於合利公司之商品行銷服務，必須藉 由公司會員組織不斷擴充，而由先加入會員朋分後加入會員給付之參加費用，是以，參加會員所得之收入來源，主要係基於介紹新會員加入，而非基於推廣或銷售商品之合理市價，合利公司之營運狀況明顯有商品虛化情形，殆無疑義。惟倚賴介紹新會員加入為主要收入來源，勢必藉由組織之不斷發展始能維持經營，且組織愈底層之會員人數愈多，如此組織發展終將因加入之人數漸多無以為繼，是以，合利公司之經營非但構成公平交易法第8 條所稱之多層次傳銷行為，且已違反公平交易法第23條之規範，應可認定。
（二）被告等均係合利公司經營違法多層次傳銷事業之行為人，應依公平交易法第35條第2 項之規定予以論處，分述如下：
㈠公平交易法第35條第2 項規定以違反同法第23條規定之「
行為人」為規範對象，由於傳銷事業之參加會員具有非依附或服從傳銷事業指令，得獨立決定商品銷售策略，為一獨立之營業主體，與傳銷事業內部成員有間之特性；且多層次傳銷當事人間有多面之法律關係，即傳銷事業與參加人間、參加人與其所介紹之參加人間、其所介紹之參加人與再被介紹者繼續介紹之參加人間，以及傳銷事業與各階層參加人間多重關係，倘其中有發生不當傳銷行為者，其效應將如網狀一般擴散，影響社會經濟層面頗鉅，故本法所定之「行為人」並不囿於多層次傳銷事業之「主體負責人」或「登記負責人」，為防範變質多層次傳銷行為之坐大，對於不法傳銷事業之「主要參加人」均認與傳銷事業之負責人具違反公平交易法第23條規定之共犯關係。又惟恐受罰之對象波及盲從之參加會員，故受限縮處罰之對象之「主要參加人」，其判斷標準係以：於多層次傳銷事業中之參加人或未參加該多層次傳銷事業之人，若係擔任傳銷事業重要職務或屬於傳銷組織之「高聘參加人」，或與傳銷事業合意決定重大之營運事項，或積極參與傳銷組織擴散，或領得高額獎金不法經濟利益，經綜合判斷而可認定與傳銷事業負責人就違反公平交易法第23條之違法多層次傳銷行為有犯意聯絡、行為分擔時，自應認該當於本法所謂「行為人」之構成要件。惟傳銷事業中各個參加人是否有如上情事，仍應依證據認定之，非得一概而論（參照行政院公平交易委員會94年5 月16日公參字第0940003829號函旨）。
㈡本件合利公司營運模式，核屬違法多層次傳銷行為，業如
前述。被告等雖辯稱非合利公司正式酬庸應聘之行政職員，然而，被告等均係取得合利公司之會員資格後，即以介紹新會員加入，而循序取得襄理、副理、（區）經理等高聘參加人之地位之人，此經被告等當庭承認，且查：
Ａ、被告丁○○係合利公司高雄分公司之襄理，且合利公司高雄分公司之處所地點及擔任會計行政之人員陳秀美，均係由被告丁○○代合利公司實際負責營運之童仲譽所覓得，業經被告丁○○迭於檢察官偵查中時自承在卷（見92年度偵字第14236 號卷第68頁反面），核與證人（即合利公司高雄分公司所聘會計行政人員）陳秀美於原審審理時結證稱：合利公司高雄分公司場地係丁○○所找，高雄分公司沒所謂講師，就是大家上台分享，當初我大姊介紹我給丁○○認識，由郭經理跟我洽談，丁○○會幫我看頭看尾，幫我關門，或中午時過來看一看，約朋友來聊天等語（見原審卷㈡第102 頁反面）大致相符，且被告於原審審理時供認：我之前參加過其他多層次傳銷公司，以一推薦三係完美矩陣，之前我在公平交易委員會說這係我建議係不可能，只是我升到襄理級後，比較高階會議，有到臺北開會，合利公司主任以上就是高聘參加人，我上台北開會時，剛好我們幾個都在，我說這以一帶三制度不錯，我是高雄創始會員，有時公司會請高聘參加人問我們公司以後之政策，看我們認為好不好等語（見原審卷㈡第205 頁反面、第208 頁反面）。足認被告丁○○積極參與合利公司政策營運，並對高雄分公司之管理、運作及高雄分公司之傳銷組織擴展施以相當之助益。被告丁○○雖以：證人陳秀美曾證稱：其未擔任高雄分公司職務，用電話時會跟陳秀美說等語，證明其非高雄分公司負責人云云，惟被告丁○○積極參與合利公司高雄分公司包括尋地、覓人之相關行政事務，業如前述，其參與程度非一般會員可相提並論，縱合利公司高雄分公司之電話使用上，即使身為襄理之被告亦受限，惟此僅係合利公司內部對公器使用管理之限制，仍難僅執此即認被告丁○○前述參與情節為虛，而為有利於被告之認定。
Ｂ、被告丙○○於合利公司係（區）經理職階，且亦負責合利公司桃園分公司處所開門之出入管理，業據被告丙○○所於檢察官偵查中供承：我係合利公司序號21號會員，後來升到桃園分公司負責人，也係桃園分公司區經理，係無給職，實際上幫合利公司看東西、開門、管理場地，合利公司經理以上，即是總經理、董事長等語在卷（見92年度偵續字第225 號卷第23頁、93年度偵續一字第101 號卷第22頁、92年度偵字第14236 號卷第71頁），且證人（即合利公司桃園分公司參加會員）陳麗卿於原審審理時亦到庭證述：合利公司桃園之處所平日不開門，只有公司請講師講課之說明會時才開門，那邊沒小姐，場地係丙○○負責拿鑰匙去開門，負責開門並沒有好處，丙○○跟我同期進去合利公司，他係我上線，我係副理職階等語（見原審卷㈡第104 頁及其反面）；另證人童仲譽於原審審理時亦證稱：被告丙○○負責開說明會前之開門事宜等情（見原審卷㈡第146 頁），再佐以被告於原審審理時，對於被告辛○○、戊○○曾陳述合利公司多層次傳銷制度完美矩陣，前經總經理童仲譽與其等共同討論之情節，亦承認確有總經理找幾個人（應為高聘參加人）到公司解釋這制度之情事（見原審卷㈡第208 頁反面），足認被告丙○○積極參與合利公司制度規劃、運作，且對桃園分公司之營運，負責管理說明會使用之場地，對桃園分公司之傳銷組織擴展自具相當之挹注。至被告丙○○雖於91、92年間，所領取合利公司之所得並非薪資，且斯時被告丙○○係於克立得企業股份有限公司及客來得國際開發股份有限公司服務，並領有薪資等情，有財政部臺北市國稅局91、92年度綜合所得稅各類所得資料清單各1 件在卷可憑（見本院卷第58頁至第60頁），惟公平交易法第35條第2 項規定係以違反同法第23條規定之「行為人」為規範對象，此所謂「行為人」本不限於須服務於傳銷公司，且領有薪資之人始足當之，尤不以須以傳銷事業為專業而不得從事其他職業者始為上開法條所謂之「行為人」，自仍以該行為人是否係擔任傳銷事業重要職務或屬於傳銷組織之「高聘參加人」，或與傳銷事業合意決定重大之營運事項，或積極參與傳銷組織擴散，或領得高額獎金不法經濟利益等情綜合判斷之，與其是否領有傳銷公司薪資，與是否另有其他職業，應無關連。
Ｃ、被告辛○○供稱：伊係被告丙○○介紹加入合利公司，序號27號，伊與戊○○均為合利公司傳銷組織之線頭，較熱心，且為服務、輔導下線會員，故合利公司委託伊和被告戊○○負責臺北分公司；完美矩陣以一帶三係其等一起討論等語（見公平交易委員會陳述紀錄第88頁；92年度偵續字第665 號卷第26頁），而被告戊○○則供述：伊會員序號為117 號，合利公司板橋分公司營運時，係由伊與辛○○負責該營業處所會員之招募，合利公司臺北分公司開始後，伊與辛○○屬公司上線會員，較熟悉公司事務，故合利公司臺北分公司業務由渠等負責；其等組織稱完美矩陣，係由總經理鄭有金（童仲譽）、丙○○、甲○○、辛○○、丁○○及伊等公司主要幹部討論而來；伊負責該處會場，如果有伊介紹之新會員來會場，會向他們解釋等語（見公平交易委員會陳述紀錄第92頁、第95頁；92年度偵續字第665 號卷第24頁）。且被告辛○○於本院審理時亦不爭執其確有與另案被告童仲譽、被告戊○○、丁○○、丙○○討論傳銷制度良窳，最後由總經理童仲譽決定照做等情，其雖辯稱：
童仲譽沒通知我，係我剛好過去，他再討論，說大家來坐一下，有時候我剛好回去（總公司）聽一下（總經理提及完美矩陣等制度），不是我決策云云（見原審卷㈡第192 頁以下），然此顯然卸責、避重就輕之詞。是被告戊○○、辛○○2 人既參與合利公司傳銷制度之討論，且其等分係合利公司臺北、板橋分公司之副理、襄理，業據其等於偵查時及原審審理時供述明確，則被告辛○○、戊○○對臺北、板橋分公司之營運、招攬會員擴張組織，當具相當之影響力，其等嗣後雖變異其詞，否認為臺北、板橋分公司負責人員，無非為推諉責任，自難採信。
Ｄ、再證人陳麗卿於原審審理時雖曾證述：桃園地區無所謂負責人云云（見原審卷㈡第105 頁）；證人童仲譽於原審審理時亦證稱：被告等均非分公司負責人，僅係資格較老之會員，他們負責各地區開門、清潔云云（見原審卷㈡第147 頁以下）；證人甲○○、乙○○於本院審理時均證稱：被告等人均為會員，並非合利公司職員；又合利公司之完美矩陣以一帶三之組織階層係由童仲譽（或稱鄭有金）決定，會員並無決定權；再合利公司高雄服務處係陳秀美在該處服務（見本院卷第112 頁至第11
4 頁反面）；另證人庚○○於本院審理時證述：被告丁○○為其下線，伊不知合利公司高雄辦事處負責人為何，僅見過陳秀美在該處收錢云云（見本院卷第281 頁反面）。惟不論合利公司是否有分公司或地區負責人之形式編制，然而，被告等身為合利公司之資深會員，又確係在合利公司發展、吸收各地區會員，而於合利公司在各地舉辦活動、說明會、聚會時，負責管理場地事務，其等所從事者，已屬管理、助益合利公司擴展各地區發展，以招攬更多新會員，達擴張傳銷組織之目的，非僅單純加入會員，賺取獎金，實質上即該當於前揭「行為人」之地位，是證人陳麗卿等人之證詞，仍難執此為對被告等有利之證據。
（三）綜上所述，被告等不僅參與合利公司組織之多層次傳銷，且積極發展自己之下線組織、晉升高聘參加人，且尚進一步積極參與公司活動，包括與另案被告即實際負責公司營運之負責人童仲譽建議、討論多層次傳銷架構方式，顯有協助合利公司發展組織規模、擴散此傳銷組織規模之意思及行為，對合利公司前述經營違法多層次傳銷之快速發展具有重大作用，並對吸引他人參加以促進傳銷組織發展具影響力，與純粹參與傳銷之上線會員吸收下線會員情形有別。是以，被告等均可認定與合利公司之負責人即另案被告吳正識、童仲譽等就違反公平交易法第23條之違法多層次傳銷行為有犯意聯絡及行為分擔，而該當條文所規範之「行為人」之構成要件。此外，復有扣案合利公司宣傳手冊、會員申請書、名冊、帳冊、安置表、簽收單、發票等件附卷可稽。本件事證明確，被告丙○○、丁○○、戊○○、辛○○等犯行洵堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告等行為後，刑法總則編於94年2 月2 日修正公布後，並於95年7 月1 日正式施行，其中刑法第2 條第1 項修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此乃為與刑法第1 條罪刑法定主義相互契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條第1 項雖經修正，但因屬適用法律之準據法，本身即無所謂比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之修正施行後刑法第2 條之規定以決定適用之刑罰法律。
（二）又公平交易法第35條第2 項規定，於本次刑法修正時雖未併予修正，而無新、舊法比較之問題，惟其法定刑除有期徒刑及拘役外，尚有罰金刑之規定，而關於罰金刑部分，刑法第33條第五款既已修正，自有修正前、後刑法第33條第5 款比較適用之問題。茲修正後之刑法第33條第5 款已將罰金刑之最低額由銀元1 元即新臺幣3 元，提高為新臺幣1,000 元，比較新、舊法結果，自以被告等行為時即修正前之刑法第33條第5 款規定較有利於被告。
（三）刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，經比較適用新舊法，新法對被告並無較有利，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時之刑法第28條之規定（最高法院96年度台上字第1323號判決、本院暨所屬法院96年度法律座談會決議亦同此意旨），均併予敘明。
三、核被告丙○○、丁○○、戊○○、辛○○所為，均係違反公平交易法第23條所定「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之」之規定，並均為斯項違法多層次傳銷事業之行為人，應依同法第35條第2 項規定論處。被告等人與另案被告吳正識、童仲譽、郭彥岑，就前開犯行，互有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。
四、原審認被告丙○○、丁○○、戊○○、辛○○等人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7 月4 日經總統公布，並於同年月16日施行，被告係於96年4 月24日以前犯罪，符合該條例第2 條第1 項第3 款之規定，應予以減刑，原審未及審酌，容有未洽。被告上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，自無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告丙○○、丁○○、戊○○、辛○○部分予以撤銷改判。
爰審酌被告等當時均無前科之素行，此有本院被告前案紀錄表可表、其等不思正當經營方法，卻加入違法之多層次傳銷事業，藉此謀取利益，足以擾亂社會經濟秩序，助長投機風氣，所生危害甚鉅，並斟酌被告等人參與情節輕重程度，與其等於犯罪後均否認犯行之犯罪後態度等一切情狀，各量處如主文第2 項所示之刑，並依中華民國96年罪犯減刑條例就被告丙○○部分，減為有期徒刑2 月又15日，被告丁○○、戊○○、辛○○部分，均減為有期徒刑2 月。又被告丙○○、丁○○、戊○○、辛○○行為後，刑法第41條關於易科罰金之規定業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日起施行。依修正後刑法第2 條第1 項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。依修正前罰金罰鍰提高標準條例第
2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，即被告行為時之易科罰金折算標準，以銀元300 元即新台幣900 元折算1 日，然修正後之刑法第41條第1 項前段則規定「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,00
0 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」比較修正前後易科罰金之折算標準，以修正前規定較有利於被告丙○○等人，爰依修正前刑法第41條第1 項之規定諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、至扣案之合利公司宣傳手冊、會員申請書、名冊、帳冊、安置表、簽收單、發票等（91年度綠保管字第2875號），係供本案犯罪之證據，且屬於另案被告合利公司所有，並非被告丙○○、丁○○、戊○○、辛○○或共犯吳正識、童仲譽個人所有，故爰不另為沒收之諭知，併此說明。
參、被告己○○無罪、被告丙○○、丁○○、戊○○、辛○○違反銀行法不另為無罪諭知部分（即上訴駁回部分）：
一、公訴意旨另略以：
（一）被告己○○為合利公司之實際負責人，其與另案被告吳正識、童仲譽、郭彥岑及被告丙○○、丁○○、戊○○、辛○○基於同前犯意聯絡，共同經營前述事實所載之合利公司多層次傳銷事業，因合利公司自90年10月至91年12月底止已吸收會員逾4,000 人，違法吸取資金高達5,740 萬元。因認被告己○○亦違反公平交易法第23條之規定，應以同法第35條第2 項之罪刑論處，且涉違反銀行法第29條第
1 項、第29條之1 規定，應以同法第125 條規定論處。
（二）被告丙○○、丁○○、戊○○、辛○○基於違反銀行法之犯意聯絡，共同經營前述事實所載之合利公司多層次傳銷事業（即前開違反公平交易法之事實部分），因合利公司自90年10月至91年12月底止已吸收會員逾4,000 人，違法吸取資金高達5,740 萬元，因認被告丙○○、丁○○、戊○○、辛○○亦涉違反銀法第29條第1 項、第29條之1 規定，應以同法第125 條之罪刑論處。
（三）合利公司再於91年2 月間另推出「全國分紅退休福利計畫」，即每位會員每月繳交3,600 元（其中3,000 元係「員工退休福利金」、其餘600 元係由公司以「手續費」名義作管銷費用），需連續6 個月，即可取得一退休福利序號，按每一代會員分三位下線方式排序，該代排完後即再移入下一代大排序，每一單位四位排序之其中二位下線保留領取資格予按序號等候之會員，排到之會員可於當月領取每一單位3,000 元之退休分紅獎金，即每一退休福利序號按後加入之序號，依序排滿3 （第一階）、9 （第二階）、27（第三階）、81（第四階）序號時，可分別領得第一階一單位3,000 元、第二階二單位6,000 元、第三階四單位12, 000 元、第四階八單位24,000元之退休福利分紅獎金（下稱分紅獎金）。倘排滿81序號時，即完成第一組「全國分紅退休福利計畫」循環，該退休福利序號進入第二組循環，而第二組循環分紅獎金回饋之運作，同於第一組，即於轄下之序號排滿3 （第一階）、9 （第二階）、27（第三階）、81（第四階）序號時，可分別領得第一階一單位6, 000元、第二階二單位12,000元、第三階四單位24,000 萬 、第四階八單位48,000元之退休福利分紅獎金，依序有五組之循環計畫。依其制度設計，每一退休福利序號，完成五組循環序號，可領得126 萬元，高達投入金額58倍。嗣因發放各項獎金數額已逾會員所繳之「消費業績」及「員工退休福利金」，致合利公司無法繼續經營「全國分紅退休福利計畫」，會員乃於同年8 月間向公司要求退費，童仲譽遂於同年8 月20日以總經理「鄭有金」名義發函予各會員，稱公司仍將繼續經營，並將公司實際經營權移轉予該公司經理郭彥岑承受。此「全國分紅退休福利計畫」之推廣，因未以任何商品或勞務為對價，僅為一「金錢老鼠會」之吸金行為。被告己○○、丙○○、丁○○、戊○○、辛○○係以會員加入時所繳交之16,000元，為消費業績或租購車準備金，凡介紹他人加入之會員，即獲得一定數額之獎金，因該等獎金利潤豐厚，致加入為會員者均未以使用或推銷該公司租車為業，而係以介紹他人參加以獲得獎金為主要業務，會員加入目的係為領取獎金。被告己○○、丙○○、丁○○、戊○○、辛○○以會員每月繳交3,600 元之「員工退休福利金」，按公司編定之排續將來可領取一定數額之員工績效分紅，亦以介紹他人參加而獲取紅利，然因未經妥善之財務規畫及會計精算致發放之獎金額數已逾會員所繳之福利金而無法繼續經營，而經民眾檢舉，因認被告己○○、丙○○、丁○○、戊○○、辛○○於此均涉違反公平交易法第23條之規定，應以同法第35條第2 項之罪刑論處，且涉違反銀法第29條第1 項、第29九條之1 規定，應以同法第125 條之罪刑論處等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號及69年台上字第4913號判例亦同此意旨）。
三、公訴人認被告己○○、丙○○、丁○○、戊○○、辛○○等分別涉犯前述違反公平交易法與銀行法等罪嫌，無非係以：
（一）被告等人之供述。（二）證人吳正識、童仲譽、郭彥岑、甲○○、乙○○等人之證述。（三）卷附之租車款項證明影本、合利公司彰化銀行帳戶存簿影本、銀行轉帳明細表影印本、存款憑條影本、公平交易委員會公法字第0940002252號函等件，資為論據。，並以：合利公司所從事之多層次傳銷業務之新加入會員，倘以信用卡繳納會費時，係以被告己○○另實際經營之震興公司之信用卡特約商店而刷卡機刷卡消費，足認被告己○○同時為合利公司與震興之實際負責人，同案被告丙○○、辛○○、丁○○、戊○○及另案被告童仲譽、郭彥岑及證人李旭榮、甲○○亦證被告己○○為合利公司實際負責人；「全國分紅退休福利計畫」之推廣，因未以任何商品或勞務為對價，僅為一「金錢老鼠會」之吸金行為。合利公司顯以使加入為會員，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之分紅獎金之其他報酬，而合利公司並非銀行，違反銀行法第29條第1項規定，應依同法第125條第1 項規定論處云云。
四、訊據被告己○○固不否認曾參加合利公司桃園、板橋處所之開幕儀式；被告丙○○、丁○○、戊○○、辛○○亦不否認合利公司確有以前述方式進行傳銷及推出全國分紅計畫等情，惟均堅決否認有何違反公平交易法或銀行法之犯行。被告己○○辯稱：伊係全臺灣、震興公司之董事長，與合利公司僅有租車業務之往來，未在合利公司出資；關於借給合利公司刷卡機，係為刷租金之用；伊未介入合利公司任何營運，合利公司當初開始營業時，伊曾押車去合利公司，因在場之人稱呼伊為董事長，可能因此被誤認係合利公司之實際負責人等語；另被告丙○○、丁○○、戊○○、辛○○均辯稱：
其等僅係會員，按規定繳交金錢予合利公司，並無吸金之情事等語。經查：
（一）被告己○○係前述震興公司、全臺灣公司之負責人，並未掛名合利公司之任何職銜，除迭據被告己○○於調查、偵查中及原審審理時均供述一致外，且經證人郭彥岑、吳正識於檢察官偵查中證述（見92年度偵字第14236 號卷第71頁、92年度偵續字第665 號卷第36頁、第40頁）及證人童仲譽於原審審理時到庭證述無誤（見原審卷㈡第145 頁及其反面），並有租用車輛合約書、契約書（均影本）在卷足憑，且觀諸卷附之合利公司全方位事業手冊上，僅將被告己○○擔任負責人之全臺灣公司，記載為合利公司主要關係企業，未將之載為合利公司之母公司、出資公司或稱有共同負責人，倘被告己○○確係實際出資、及經營合利公司之負責人，合利公司勢必於前述出版品上宣揚全臺灣公司或震興公司以往在業界之業積或經營規摸，豈有隱而不提之理，足認被告己○○所經營之震興或全臺灣公司雖與合利公司因供車契約而有密切聯絡或往來，惟合利公司與全臺灣公司或震興公司性質上誠屬不同法人主體，縱合利公司係以租車服務為名，從事違法吸金傳銷之實，若無積極證據足認被告己○○身兼合利公司之出資人及實際負責人，即應將此利益歸於被告己○○，此亦可由另案被告吳正識於檢察官偵查中供述：己○○將車租給伊公司，但己○○並非合利公司老闆，合利公司分公司成立時，伊會請己○○致詞，當時伊係稱她為全臺灣公司的董事長等語（見92年度偵續字第665 號卷第40頁）即明。而公平交易法第35條第2 項係以違反同法第23條規定之「行為人」為規範對象，易言之，必多層次傳銷事業之主體負責人，或雖非主體負責人然擔任傳銷事業重要職務或屬於傳銷組織之高聘參加人，或與傳銷事業合意決定重大之營運事項，或積極參與傳銷組織擴散，或領得高額獎金不法經濟利益，經綜合判斷而可認定與傳銷事業負責人就違反公平交易法第23條之違法多層次傳銷行為有犯意聯絡、行為分擔者，始得認係上開條文所定之「行為人」，業如前述。本件依公訴人所舉及卷存事證，尚難排除被告己○○僅係因為與合利公司合作，雙方間具有租車業務往來之震興或全臺灣公司之負責人，而未實際參與合利公司租賃服務多層次傳銷或「全國分紅退休福利計畫」營運之可能性。又被告己○○所經營之企業，既與合利公司具有租賃車輛之合作關係，本具商業上利害共同關係，被告己○○縱有借用刷卡機，或如同證人甲○○等所言曾於合利公司開幕時致詞及前往合利公司視察之行為，亦非與商業往來互利支援之常情有所悖離。是以，尚難據以認被告己○○對於合利公司所營違反公平交易法第23條之多層次傳銷，係屬同法第35條第2 項所定之「行為人」；亦難認定被告己○○知悉或積極參與合利公司另行推出之「全國分紅退休福利計畫」，而有違反銀行法之情事。至檢察官起訴書所臚列之其他證據，及檢察官於95年9 月25日於原審審理時所提出補充理由書所載明之其餘證據，僅能證明合利公司有前揭違反公平交易法之事實，及推出「全國分紅退休福利計畫」一節，遍查上開證物，均無指出被告己○○有何違反公平交易法或銀行法之情形；且檢察官亦未就震興公司出借刷卡機後，信用卡發卡銀行於90年10月至91年9 月間因特約商店震興公司之請款而匯至震興公司之約定帳戶後，被告己○○究竟如何處理？其後資金流向如何？等情予以說明，自難為不利於被告己○○之認定。此外，復查無其他積極證據足認被告己○○有實際擔任合利公司之重要職務，或與其他實際經營之另案被告吳正識、童仲譽等人曾合意決定合利公司重大之營運事項，或積極參與合利公司傳銷組織之擴散，或除出租車輛之租金收入外，有因此領得高額獎金不法經濟利益等情事，揆諸前揭說明，被告己○○被訴違反公平交易法或銀行法之犯行，均屬不能證明。
（二）次按公平交易法第23條固規定：「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。」且同法第35條第2 項定有刑事責任之規定，然所謂「多層次傳銷」，依公平交易法第8 條第1 項規定，謂就推廣或銷售之計畫或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務「及」介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而言，倘該計畫、組織之運作結構中全無商品、勞務之推廣、銷售或其名義，自與多層次傳銷之定義不合，而無公平交易法之適用。本件合利公司雖於91年2 月間所推出「全國分紅退休福利計畫」制度，係由參與之合利公司會員以每月繳交「員工退休福利金」及公司「手續費」名義之費用，同時朋分新參加會員所繳交之前揭費用為獎金、紅利之方式進行營運，惟合利公司此一部分規劃，全無商品、勞務之推廣與銷售，與原參加合利公司會員時，尚以經營汽車租賃商品、勞務之推廣、銷售為名，屬多層次傳銷制度之性質不同。是合利公司前開「全國分紅退休福利計畫」制度之會員縱仍基於介紹新會員加入獲取獎金，然依前開說明，仍與公平交易法對於多層次傳銷之規定不符，自無法遽以公平交易法罪責相繩。
（三）又按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條、第29條之1 （93年2 月4 日、94年5 月18日、95年5 月17日、95年5 月30日銀行法修法時並未修正）固定有明文。被告丙○○、丁○○、戊○○、辛○○4人均係繳交會費加入合利公司成為會員，再晉升為公司之（區）經理、副理、襄理等位階，雖其等因介紹新會員加入合利公司發展下線組織，或參與合利公司所推出之「全國分紅退休福利計畫」，而自合利公司取得頗豐之獎金，惟其等所招募之新會員或參加會員所繳交之各費用，仍係交予合利公司，由合利公司統籌處理，縱然合利公司係利用收取之會員款項費用，再循制度發獎金予包括被告等人在內之會員，既無證據證明被告等有意以前述變相之多層次傳銷或利用「全國分紅退休福利計畫」等方式，為合利公司集資、收受款項，尚難以此推認被告等主觀上有以向不特定人或多數人收受款項、吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之報酬之意思，自難遽認其等有何涉及違反銀行法之情事。
（四）再揆之銀行法第29條之文義意旨，可知該條所謂以「收受存款論」，係指受款項、吸收資金者，於收受、吸收資金後，於存續期間內，有給付與本金不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之約定，始克相當。申言之，其約定或給付之紅利、利息、股息或其他報酬，乃收受者使用所收受資金之存續期間依本金一定比例當然發生，具有類似利息之法定孳息性質者，始為該條項所指「以收取存款論」。然核諸合利公司對外招募參與會員所從事多層次傳銷業務，是否核發介紹會員入會之「獎金」，係取自於「有否招攬新會員之行為」而發給，具有不特定性，即獎金之發給須會員入會之一定條件成就，方能取得，顯與銀行法第29條之1 所規範變相給付具有類似利息之法定孳息性質，依本金一定比例按權利存續期間當然發生之紅利、股息或其他報酬者有間。從而，召攬會員收取會費、年金之所為，既非依權利存續期間當然可取得利息、紅利、股息或其他報酬，要難以「收取存款論」，而不得遽以銀行法第125條第1 條之罪名相繩。
五、據上所述，公訴人所舉之前述論據，均不足使本院認定被告己○○涉及違反公平交易法及銀行法之罪；亦不足認被告丙○○、丁○○、戊○○、辛○○，除前述違反公平交易法之犯行外，尚就合利公司所推出「全國分紅退休福利計畫」另犯違反公平交易法及銀行法之罪，揆諸首揭說明，即應就此為有利被告等人之認定。此外，復查無其他積極證據足資認定被告己○○、丙○○、丁○○、戊○○、辛○○有何公訴意旨所指此部分之犯行，應認被告己○○、丙○○、丁○○、戊○○、辛○○前開罪嫌均有不足，自應依法為被告己○○無罪判決之諭知；至被告丙○○、丁○○、戊○○、辛○○所涉此部分之犯罪事實，因公訴人認此部分行為與前揭已論罪科刑部分，有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此說明。
六、原審認不能證明被告己○○、丙○○、丁○○、戊○○、辛○○前揭起訴部分之犯行，而分別諭知被告己○○無罪之判決；另就被告己○○、丙○○、丁○○、戊○○、辛○○為不另為無罪之諭知，其認事用法，並無違誤。檢察官上訴意旨，認原審就被告丙○○、丁○○、戊○○、辛○○所涉合利公司所推行之「全國分紅退休福利計畫」係屬變相經營多層次傳銷業務部分，漏未審酌（原判決於第23頁㈡之部分實已敘明，並非未予審究），且原審判決被告己○○、丙○○、丁○○、戊○○、辛○○無罪或不另為無罪諭知之部分，仍應成立犯罪云云，並無理由，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，公平交易法第23條、第35條第2項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、修正前刑法第28條、第41條第1 項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣標準條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 13 日
刑事第一庭審判長法 官 蔡長溪
法 官 陳春秋法 官 謝靜恒以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 陳珮茹中 華 民 國 96 年 12 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文公平交易法第23條多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。
公平交易法第35條第2項違反第23條規定者，處行為人3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。