臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第3816號上 訴 人即 被 告 甲○○
丙○○
樓上列二人共同指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第1860號，中華民國96年7 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵續字第4364號，併辦案號：96年度偵字第12154號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年捌月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000）沒收。又共同以加害生命之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月。應執行有期徒刑叁年拾月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000）沒收。
丙○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000）沒收。
事 實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及制式子彈，分別為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，未經許可不得持有。竟於民國94年5、6月間某日，在臺北縣永和市某地，自姓名年籍不詳，自稱「林育達」之成年男子收受可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支及口徑9MM制式銅包衣子彈1顆，未經許可藏放在其台北縣永和市居住處而持有之。嗣於96年1月16日凌晨0時許，甲○○與丙○○共乘機車前往臺北縣中和市○○路○○○號丁○○所經營之「伊莉莎」檳榔攤，與綽號「小蕾」之店員戊○○聊天而遲不離去，戊○○之成年男性友人（綽號「奶爸」）乃出來探視，二人因此心生不滿，甲○○告知丙○○其持有改造手槍、制式子彈，並提議開槍加以恫嚇，丙○○應允，二人遂基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、制式子彈及恐嚇之犯意聯絡，由丙○○騎乘機車搭載甲○○至臺北縣中和市○○路○○○號1樓甲○○住處取出上開改造手槍、制式子彈，商議分工方式、射擊方向後，由甲○○騎乘前述機車搭載丙○○，於同日凌晨2時48分許返回「伊莉莎」檳榔攤，見該店內僅有戊○○與姓名年籍不詳綽號「小娟」之成年女性店員，而未見該名綽號「奶爸」之人，仍按原計畫，由丙○○持上開改造手槍朝「伊莉莎」檳榔攤店面置物櫃射擊一槍，子彈穿透該置物櫃後擊中水泥階梯，造成地面磁磚破損（毀損部分未據告訴），以此加害生命之事，恐嚇戊○○及「小娟」，致生危害於安全。旋共乘機車離去，由甲○○將該改造手槍攜回臺北縣中和市○○路○○○號1樓住處放置。嗣經丁○○提出甲○○、丙○○擊發而遺留現場之彈頭1顆，為警循線查知上情，並經甲○○於96年2月27日下午2時許，帶同警員在臺北縣中和市○○路○○○號執行搜索，扣得上開改造手槍1支（業經甲○○於96年1月21、22日間某時許，在上址更換其槍管，原槍管則經甲○○攜至臺北縣永和市中正橋，丟棄於淡水河中而滅失）。
二、案經臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分：本院以下所採上訴人即被告林政哲、丙○○以外之人於審判外之言詞陳述，業經檢察官、被告二人、丙○○之指定辯護人於審判程序同意作為證據，本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被告甲○○經本院合法傳喚，無正當理由而不到庭。被告甲○○上訴意旨略以：上開槍枝係自稱「李育達」（應係林育達）以包裹寄存多時，並未打開，直至去年整理倉庫才發現，因無法聯絡「李育達」而不知如何處理；案發當天因酒後與人發生口角，方持槍射擊置物櫃和地板，並無恐嚇任何人之意，事後獲得丁○○原諒，請從輕量刑，並就恐嚇部分諭知無罪等語。被告丙○○上訴意旨略以：上開改造手槍非其所有，如何論以共同持有改造手槍罪等語。惟查：
(一)上揭事實，業據被告甲○○、丙○○於原審準備程序、審判程序中坦承不諱，核與證人徐曉蓉於警詢中所為證述相符。且有改造手槍1支、經擊發之彈頭1顆扣案，及監視器翻拍照片2幀、現場照片5幀附卷可資佐證。又槍枝、子彈之殺傷力，係以子彈經擊發時，其彈頭之單位面積動能為據，倘其單位面積動能超過每平方公分20焦耳（為足以穿透人體皮肉層之能量），表示用以擊發該子彈之槍枝足以承受其膛壓，即具有殺傷力，此為本院審理槍砲彈藥刀械管制條例案件職務上已知之事實。被告甲○○、丙○○持有之改造手槍及制式子彈經擊發後，子彈穿透置物櫃致水泥階梯磁磚破損，所生單位面積動能當足以穿透人體皮肉層，達每平方公分20焦耳以上，準以此言，前開改造手槍於被告甲○○換裝槍管前，即足以承受擊發具有殺傷力之子彈所產生之膛壓，自有殺傷力。參之扣案改造手槍經以性能檢驗法、顯微鏡比對法鑑驗結果，認係由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套及土造金屬槍管（此槍管為案發後被告甲○○換裝而成），機械性能良好，可擊發口徑9 mm制式子彈，認具殺傷力，並因其槍管遭更換，致與扣案彈頭來復線上特徵痕紋不符，有內政部警政署刑事警察局96年3月12日刑鑑字第0960031959號槍彈鑑定書、96年6月11日刑鑑字第0960085720號函各1件在卷足稽，堪認被告甲○○、丙○○原持有及用以擊發之槍枝及制式子彈均具有殺傷力無訛。
(二)被告甲○○雖於警詢中自承：上開槍枝，係以電話與綽號「小黑」聯絡，而前往永和錢櫃包廂向綽號「小黑」取得，並於射擊後，拿回永和錢櫃還給綽號「小黑」等語。而被告丙○○亦於警詢中自承：打電話向綽號「小黑」借槍，由伊載甲○○至永和錢櫃拿槍，於射擊後隨即將槍返還綽號「小黑」等語，並於96年2月8日偵查中附和上開說詞。然被告甲○○於96年2月27日偵查中翻異前詞供承：上次開庭會害怕，所以就先推給「小黑」，槍彈是我乾哥哥「林育達」給我的，大概94年5、6月間，在永和市給我的等語。被告丙○○亦翻異前詞供認：當天有載甲○○去莊敬路廢廟取出，又到錢櫃碰到「小黑」，所以想說可能是跟「小黑」借的等語。被告甲○○復於原審第2次準備程序中供承：「林育達」在94年5 、6月將槍彈放在我那裡，案發前丙○○載我去景平路拿槍，丙○○開完槍後，就將槍枝置放在景平路，至於扣案槍與彈道不符，因為過了一個禮拜，約96年1月20幾日我換過槍等語。被告丙○○亦供述：我承認開槍，但槍枝是我載甲○○去他家拿的，之前想幫甲○○擔罪所以在地檢署所言不實，今日所言才實在等語。觀諸扣案槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定認送鑑槍枝試射彈頭與送鑑丁○○經營之「伊莎莉」檳榔店遭槍擊案證物彈頭1顆比對結果，其來復線上之特徵紋痕不相吻合，認非由送鑑槍枝所擊發，有該局96年3月12日刑鑑字第0960031959號槍枝鑑定書在卷為憑，扣案槍枝送鑑結果來復線既不吻合，顯然被告甲○○於第2次原審準備程序中所供述：槍枝已遭其換裝槍管之情與事實相符，則被告甲○○、丙○○於原審第2次準備程序及審理時所為自白，較其等於警詢、初次偵查時所為自白可採。從而，被告甲○○辯稱：上開槍彈係「李育達」寄藏等情，因「林育達」確實有該人，業經被告丙○○於本院當庭自承在卷，被告甲○○就「林育達」、「李育達」姓氏混淆不清，所辯自難採信。又被告丙○○既與被告甲○○事先共同謀議，協議分工方式，由甲○○載丙○○持槍朝「伊莉莎」檳榔攤店面射擊恐嚇，無論槍彈為何人所有，二人均應負共同持有具殺傷力之改造手槍、制式子彈，及恐嚇危害安全之責，所辯亦不足採。又其等自承案發時飲酒，然二人前此均未有此辯解，空言辯稱行為時有飲酒，已無足採，縱或曾飲用啤酒，因其等尚能騎乘機車往返於被告甲○○居住處及「伊莉莎」檳榔攤間，顯無辨識能力降低或喪失之情形。綜上，被告甲○○、丙○○前揭不利於己之自白與事實相符。
(三)被告甲○○於警詢中亦自承：當時店內有2 名小姐等語，核與證人丁○○於警詢證述：96年1月16日凌晨0時許，被告2人前來檳榔攤與戊○○聊天，遭綽號「奶爸」白眼，被告2人就騎車離去，至同年月日凌晨2時48分，被告2人騎車從店門口經過，後座之人抽出1把手槍朝我店內開槍射擊1槍，當時店內前方小姐「小蕾」（即戊○○）、「小娟」二人均嚇一跳等語相符，足證當時被告甲○○、丙○○持槍射擊「伊莉莎」檳榔攤時，檳榔攤內前方僅有戊○○、「小娟」2人無誤。又以改造手槍、制式子彈朝檳榔攤店面射擊，衡情在檳榔攤店面內之人理應感到生命受到恐嚇，被告甲○○、丙○○持槍射擊時，對檳榔攤店面內有何人在場既能一目了然，則其等對戊○○、「小娟」實施恐嚇危害安全行為，應係其等所明知並有意使其發生，要屬無誤。綜上，本案事證明確，被告2人犯行，均堪予以認定。
二、按可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲及子彈，分係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所稱槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。被告甲○○自94年5、6月間起、丙○○於96年1月16日間之未經許可持有之行為，核均犯同條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。公訴人認被告甲○○所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項「出借」可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，然被告甲○○因不滿「奶爸」出來探視，遂與被告丙○○共同謀議持槍恐嚇，2人商妥分工方式，由甲○○騎車搭載丙○○持槍彈前往槍擊以資恐嚇，該槍彈實不曾脫離被告甲○○之實力支配範圍，被告甲○○主觀上無移轉所持有改造手槍之所有或占有之犯意，客觀上亦無「出借」其改造手槍之行為，仍應論以同一未經許可持有槍彈罪，自不得遽以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項未經許可「出借」可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪相繩，起訴法條容有誤會，應予變更。又被告2人於96年1月16日凌晨2時48分前後，就持有改造手槍、持有制式子彈等犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告甲○○、丙○○以一持有行為，同時持有改造手槍及制式子彈，觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。公訴人雖未就被告甲○○、丙○○持有子彈之犯罪事實提起公訴，惟此部分與被告2人持有改造手槍犯行有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴之效力所及，本院自得併予審理。次核被告甲○○、丙○○持槍朝「伊莉莎」檳榔攤店面射擊，客觀上足以致生危害於在場店員戊○○、「小娟」之安全，所為係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。公訴人雖未就恐嚇危害安全部分起訴，然起訴事實，已述及被告甲○○、丙○○持上開改造手槍、制式子彈朝「伊莉莎」檳榔攤店面置物櫃射擊，而適時檳榔攤內有戊○○、「小娟」等人，自為起訴效力所及，本院應予審理。被告甲○○、丙○○就前述恐嚇危害安全犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，亦為共同正犯。被告2人以一持槍射擊之加害生命之事恐嚇他人，致生危害於「伊莉莎」檳榔攤店面內在場店員戊○○、「小娟」，侵害數法益，而觸犯相同之恐嚇罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一恐嚇危害安全罪處斷。又被告丙○○係為遂行恐嚇危害安全犯行而持有改造手槍、子彈，於法律上應評價為一行為，其以一行為觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及恐嚇危害安全罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之持有改造手槍罪處斷。至被告甲○○係於持有前開改造手槍、子彈約1年半後，因對「奶爸」有所不滿，始另行起意持以射擊恐嚇他人，所犯未經許可持有槍枝罪與恐嚇危害安全罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再移送併辦案件，因與本件犯罪事實相同，自應併予審理。末證人丁○○、戊○○雖經本院傳喚未到庭作證，然因恐嚇危害安全事實已臻明確，自無庸再予傳喚，末此敘明。
三、原審就被告甲○○、丙○○予以論罪科刑，固非無據。惟原判決⑴有關被告甲○○將槍彈交予被告丙○○而共同持有之行為，與槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項未經許可「出借」可發射子彈具有殺傷力之改造手槍構成要件不符，應認所犯為同條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，且因起訴基本事實相同，此部分應變更法條，已如前述，原判決未變更起訴法條，竟不另為無罪之諭知，容有可議。⑵被告甲○○、丙○○持槍朝檳榔攤射擊部分，與刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪構成要件不合（如後述），因起訴事實已論及恐嚇危害安全犯行，本應就刑法第305條恐嚇危害安全罪予以審理，然因恐嚇危害安全行為與殺人未遂行為，基本社會事實並不相同，原判決逕予變更法條審理，自有違誤。⑶臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併辦之96年度偵字第12154號案件，與本案為同一事實，理應併予審理，詎原判決漏未說明，顯有疏漏。⑷被告甲○○、丙○○持上開槍彈朝「伊莉莎」檳榔攤店面置物櫃射擊，在檳榔攤店面內僅有店員戊○○、「小娟」，證人丁○○當時並不在檳榔攤店面內，已認定如上，證人丁○○自非恐嚇危害安全之被害人。原判決遽認丁○○亦為被害人，容有誤會。被告甲○○上訴指檳榔攤內無人受到任何威脅或心生恐嚇，丙○○謂其非共同持有該槍彈，指摘原判決不當，固無理由，然原判決有上述可議之處，仍無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
四、審酌未經許可之槍砲、彈藥，其持有及流通危害人身安全、社會秩序至鉅，而為國法所厲禁，並經各類教育及傳媒廣為宣導週知，被告甲○○、丙○○均無不知之理，詎猶恣意持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，藐視公共規範，欠缺守法觀念，並持以射擊恐嚇他人，致生危害於安全，應嚴予非難，兼衡被告甲○○、丙○○均年齡尚輕，及二人之素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段與涉案情節，暨被告2人犯後坦承部分犯行，尚知悔悟，且獲丁○○之原諒（有證明書附卷可憑），態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準，資為懲儆。又被告甲○○所犯恐嚇危害安全罪，其犯罪時間係在96年4月24日前，合於減刑要件，依中華民國96年罪犯減刑條例規定予以減刑（至被告二人所犯違反槍礮彈藥刀械管制條例罪部分，均與減刑規定不合，不予減刑），並與不得減刑之未經許可持有改造手槍罪宣告之有期徒刑，定其應執行之刑。
五、扣案改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000，含換裝之槍管在內），核屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。至被告甲○○、丙○○持有具有殺傷力之子彈1顆，業經擊發耗損，失其違禁物之性質，另前開改造手槍原有槍管1支，亦經被告甲○○棄置淡水河而滅失，此據被告甲○○供承在卷，未免執行之困擾，均不予宣告沒收。
六、公訴意旨另略以：被告2人持槍射擊檳榔攤行為，另涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。然查：被告甲○○、丙○○均否認有殺人犯意，且彼等係朝「伊莉莎」檳榔攤店面之置物櫃射擊，而非朝店員射擊，已難認二人有殺人之故意。倘二人有殺人之主觀犯意，理應朝在場之人近身射擊，且依卷附現場照片所示，被告甲○○、丙○○持槍射擊位置（即彈孔位置）距地面高度50至60公分，約在成人膝蓋部位以下，則以被告甲○○、丙○○行為時，見有2名店員在「伊莉莎」檳榔攤店面內看守，而以偏低角度朝該名店員所在方向射擊1槍，即行離去，益見所辯僅在嚇唬等語尚非無據。至證人丁○○於警詢時雖證稱：「... 子彈如再向左邊偏一點，一定會打中在店內後方房間睡覺之店員『萱萱』...。」等語（臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第436 4 號偵查卷宗第17頁）。然丁○○當時並不在場，且店員「萱萱」於本案發生時，係在「伊莉莎」檳榔攤後方房間內，被告甲○○、丙○○行為時當無從預見及此，復查無其他積極證據足認被告2人持槍朝「伊莉莎」檳榔攤店面射擊時，主觀上有殺人之直接或間接故意，自不得論以殺人未遂罪。此部分原應為無罪之判決，惟因與上開恐嚇危害安全犯行有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
七、被告甲○○經本院合法傳喚，無正當理由而不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第305 條、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如
主文。本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 15 日
刑事第二庭審判長法 官 呂丹玉
法 官 林恆吉法 官 李麗玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖婷璇中 華 民 國 96 年 11 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。