臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第4102號上 訴 人即 被 告 丙○○
（上 訴 人即 被 告 甲○○
（共 同指定辯護人 本院公設辯護人乙○○上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1119號，中華民國96年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第8814號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丙○○曾因懲治盜匪條例及搶奪罪，經台灣台中地方法院以87年少連上訴字第107號分別判處有期徒刑9年、3年確定；復因竊盜罪，經原審法院以87年訴字第958號判決判處有期徒刑6月確定，嗣上開三罪定其應執行刑為有期徒刑11年11月，於民國（下同）87年8月28日入監執行，95年5月26日假釋出監，交付保護管束，假釋期間至98年7月23日期滿。甲○○（原審判決誤載為吳政治）曾因懲治盜匪條例及搶奪罪，經台灣台中地方法院以87年少訴字第67號判決分別判處有期徒刑7年、2年；復因殺人未遂、搶奪及竊盜等罪，經台灣台中地方法院以88年少訴字第16號判決各判處有期徒刑3年、1 年3月、8月，嗣上開各罪經定應執行刑為有期徒刑13年，於87年12月31日入監執行，96年1月2日假釋出監，假釋期間至99年7月25日屆滿，均有犯罪之習慣。
二、詎丙○○於假釋期間，猶不知悔改，於96年2月初某日，在台北縣樹林市○○街某處，明知洪億維（涉犯竊盜罪嫌，由檢察官另案偵辦）交付洪志維（洪億維胞弟）名義之駕駛執照1張來路不明，係屬贓物，仍竟予以收受。（嗣丙○○於同年月4日下午4、5時許，在桃園縣桃園市火車站後站附近其租屋處內，將自己照片1張換貼於前揭駕駛執照上，變造該駕駛執照，復於同年2月6日晚上8時許，冒稱係洪志維本人，前往台北縣三重市○○路○段○○○號1樓之「百宏汽車商行」租借汽車，並持上揭變造之駕駛執照，交付不知情之百宏汽車商行負責人蔡西端查驗，及在該汽車商行提供之「汽車借用約定書」及「提供違規駕駛人申請書」上，接續偽造「洪志維」之署押共8枚，而租得車號0000-00號自用小客車，足以生損害於蔡西端對於判斷租用汽車人別之正確性及洪志維部分，業經原審判處罪刑確定。）
三、丙○○與甲○○（亦於假釋期間）於96年4月11日晚間9時50分許，由甲○○駕駛丙○○冒名租得前開之車號0000－00號自用小客車，搭載丙○○行經桃園縣觀音鄉樹林村2鄰樹林子1 號對面產業道路時，見女子蔡凱倪獨自騎乘TX6－558號輕型機車，四下無人，甲○○即詢問彭志豪是要否行劫，丙○○因缺錢花用乃應允之，2人即共同意圖為自己不法之所有，均戴上丙○○購買之口罩掩面，甲○○並頭戴黑色鴨舌帽，避免形跡敗露，再推由甲○○駕車趨前擋住蔡凱倪去路，丙○○則下車行至蔡凱倪身後，徒手架住蔡凱倪脖子，以強暴方式強押蔡凱倪坐上副駕駛座（蔡凱倪頸部因此受有擦挫傷），丙○○再進入後座乘坐，由甲○○駕車離去，途中為避免蔡凱倪識得其等面貌，遂以另一口罩遮住蔡凱倪眼部，嗣見蔡凱倪吵鬧不休，丙○○即取下身上皮帶，並以膠帶連接皮帶之一端綑綁蔡凱倪，2人向蔡凱倪稱係搶劫，要求其交出財物，蔡凱倪因遭丙○○、甲○○強押在車內，受制於2人，至使不能抗拒，始告知皮包尚遺留在機車腳踏板處，甲○○即駕車返回原處，由丙○○下車取走皮包交予蔡凱倪，命其自行交出財物，蔡凱倪表示皮包及身上僅餘現金新台幣（下同）1,000餘元，丙○○、甲○○因嫌太少，乃未取去該等財物，並另詢問蔡凱倪是否有提款卡，蔡凱倪答稱有台新銀行之提款卡，且帳戶內尚有5萬多元，2人即要求蔡凱倪供出密碼後，搭載蔡凱倪伺機尋找提款機，欲提領蔡凱倪帳戶內之款項，途經同縣中壢市某處，丙○○2人見前方警察臨檢，為免遭警方起疑，即主動取下蔡凱倪口罩並加以鬆綁，且警告不可聲張，蔡凱倪迫於無奈，僅得順從未敢求救。迨同日晚間11時10分許，甲○○駕車駛至中壢市○○路○○○號前臺灣中小企業銀行設置之提款機，見該處人煙稀少，即將車輛停靠在路邊，由丙○○持蔡凱倪之提款卡下車欲提領蔡凱倪台新銀行帳戶內款項，蔡凱倪則仍留在車內，嗣丙○○於提款之際，巡邏警員察覺其行蹤可疑，並盤查丙○○及車內之甲○○後，蔡凱倪突自車內衝出，警員則當場逮捕彭、李二人，並扣得丙○○所有供前開犯罪所用之黑色鴨舌帽1頂、膠帶1捲、皮帶1條、藍色口罩2個、綠色口罩1個及與本案無關之手套5個，丙○○、甲○○始未得逞，
四、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法159 條第1項、第159條之5分別定有明文。查證人蔡凱倪於警詢時之陳述，固係審判外之陳述，惟被告等就上開審判外之陳述，於本院審理中知有該項證據均未曾於言詞辯論終前聲明異議，而本院審酌該證人陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自有證據能力。至證人蔡凱倪、洪志維於偵查中於供前具結所為之陳述（有結文2紙附於偵查卷可稽），係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定其於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無特別不可信之情況，依刑法訴訟法第159條之1第2項之規定，亦有證據能力。另本件認定事實引用之卷內其餘所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告等亦未於言詞辯論終結前表示異議，均有證據能力。
貳、實體部分：
甲、被告丙○○收受贓物部分：
一、被告丙○○固坦承於前開時地自洪億維處收受洪志維名義之駕駛執照等情不諱，惟矢口否認有收受贓物之故意，辯稱：前開駕駛執照係伊向友人洪億維借用，不知係贓物云云。惟查：前開駕駛執照原係洪志維連同皮包置放在機車置物箱內，嗣於96年2月初某日駕駛執照單獨遺失，另皮包及其餘證件則均未遺失等情，已據證人洪志維於偵查中結證屬實，自屬贓物無疑，又前開駕駛執照係被告於96年2月初某日，在台北縣樹林市○○街某處，自洪億維處取得，亦據被告於偵查、原審及本院審理時供明在卷，雖被告否認有贓物之認識，並以前揭情詞置辯，惟查：被告丙○○於偵查時初始供稱：「（洪志維的駕駛執照你變造的？）是，我撿到後自己貼相片。（何時間地點撿到的？）1、2月間靠近樹林那裡撿到的。」云云，嗣則改稱：「（洪志維的駕照何來？）洪億維拿給我，時間忘記了。（為何之前說是撿來的？）不想連累洪億維。（為何要給你洪志維的駕照？）因為我跟洪億維說我沒有駕照，要租車去玩，所以洪億維就拿駕照給我（有無問洪億維駕照來？）沒有。（為何不帶洪志維去租車就好，還要變造駕照？）因為洪億維跟我說他弟弟不會跟我們去租車。」云云，前後不一，而衡情被告如係向洪億維合法借用，當無蓄意隱瞞事實之理，且被告主觀上如認為該駕駛執照係洪億維向其胞弟洪志維合法借用，當有歸還之問題，則洪億維或洪志維亦無同意他人變造之可能，乃被告彭智竟供稱並未講到何時歸還該張駕照，且竟逕自換貼照片變造後，持以租得汽車，嗣並將該駕照隨手丟棄（見原審96年8月7日審理筆錄第15頁），豈非有悖常情，足見被告丙○○對於該張駕駛執照係洪億維違法取得一事，當有足夠之認識，所辯不足採信，其有收受贓物之主觀犯意，洵堪認定。
二、核被告丙○○所為，係犯刑法第349條第1項之收受贓物罪。按中華民國96年罪犯減刑條例，自96年7月16日起施行生效，被告丙○○收受贓物罪部分，犯罪時間在96年4月24日以前，且合於該條例第2條第1項第3款之規定，應依法減其刑期2分之1。
乙、被告等強盜未遂部分：
一、被告等於前述時地強拉被害人蔡凱倪上自小客車，並要求被害人提供提款卡及密碼後，至中壢市○○路○○○號前臺灣中小企業銀行設置之提款機前欲提領被害人帳戶內之款項，嗣遭警盤檢而不遂之事實，業據被告等於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦認不諱，互核相符，且與證人即被害人蔡凱倪於警詢、偵查及原審審理時指證之情節相符（詳偵卷第26頁、85頁、原審96年8月7日審理筆錄），並有贓物認領保管單、提款機監視錄影帶翻拍照片2張、現場機車位置照片2張、被害人受傷照片1張存卷（見偵查卷第44至49頁）及黑色鴨舌帽1頂、膠帶1捲、皮帶1條、藍色口罩2個、綠色口罩1個等作案工具扣案可資佐證。
二、證人張文堂即查獲員警於原審證稱：「當時我執行金融機構巡守勤務，到達民族路臺灣企銀提款機前時，看到一名男子口中戴著綠色口罩，打赤腳在提款機前操作提款機，當時我們騎機車快接近提款機前，該名男子好像有看到我們，立刻取下口罩，我查覺情形不對，因為夜間提款不需要戴口罩，又發覺提款機旁邊有停一部沒有熄火的自小客車，我認為是在接應，我和同仁先上前盤查提款機旁的那名男子，我發現車上有人，我的同仁先留在提款機前，我繞到自小客車駕駛座旁邊，要盤查駕駛人，還沒有繞過去的時候，我看到副駕駛座有一名女子，我看女子的表情很不安，我看駕駛座的那個男子感覺他們不是朋友，這個女子看起來比較像正常人家女孩，但是駕駛座的男子看起來感覺不太正常，我就去駕駛座那邊，請駕駛人出示證件，駕駛人跟我說他沒有戴任何證件，我就請他下車，當時他打開車門下車之後，我就看到副駕駛座的女子突然打開車門跑出去，當時我們只有兩個員警，我們沒有辦法注意到那個女子，我就請提款機邊那位男子靠過來，方便我一人控制他們兩名男子，我請同仁去找那個女子，他先去找人才再回來跟我說要注意，我同仁跟我說好像是搶劫，我們就叫警力來支援。（審判長問：當時提款機那位男子有沒有提款成功？）隔天我們去臺灣企銀查詢結果是沒有提款成功，我們也順便跟台灣企銀調監視畫面。」等語（見原審卷第132至133頁），亦與被害人蔡凱倪前開證述之情節相符。
三、起訴事實固記載被告甲○○於強拉被害人車上過程，曾指示被告丙○○以手勒住被害人頸部，限制其行動自由云云。惟被告等堅決否認有上開行為，且證人即被害人蔡凱倪於原審審理時證稱：「頸部之傷痕應係在被拉上車時造成的．．．他們只有在一開始拉我上車的時候有勒住我的脖子，其他時間都沒有再勒住我的脖子，．．．（檢察官問：整個過程中妳是否有聽到他們的對話裡說到要勒住妳的脖子？）沒有聽到。」等語，即難認定被告等有此部分行為。又依被害人蔡凱倪前開證詞觀察，被告丙○○係於強押被害人蔡凱倪上車時，造成被害人頸部受傷，足見該部分傷害行為，係施強暴之當然結果，難認被告等有另實施傷害之故意。
四、按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院30年上字第3023號判例）。又所謂強暴脅迫之手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，喪失其意思自主為已足，縱令被害人並無抗拒行為，仍於強盜罪行為不生影響。次按所謂不能抗拒，祇須行為人所施之暴力已足使被害人本人主觀上受到壓制無法抗拒為已足，至客觀上是否已達一般人皆不能抗拒之程度，則非所問（最高法院70年度台上字第1349號、72年度台上字第5029號判決意旨參照）。經查：本案案發時間係在夜間，且被害人獨自1人騎車於產業道路上，突遭被告等身強體壯之人駕駛自小客車擋下，並強拉其上車，依當時客觀情狀，縱被告等未以言語恫赫，亦未持任何兇器或施加其他暴力，而被害人於車上副駕駛座上並未掙扎或欲逃離下車，嗣亦配合被告等將提款卡交付，並供出密碼，但被害人以一獨身女子當時身處孤立無援之處境下，其自由意志已受到壓抑而陷於不能抗拒，殆無庸疑亦即被告等前開行為已使被害人不能抗拒而交付提款卡予被告等提領金錢，以求脫身甚明。參以被害人於原審審理時證稱：當時曾遇到警察臨檢，不敢呼救是因為怕被告等會衝撞路上行人．．．當時在車子行進中，不敢冒險，且被告車子之中控鎖有鎖上．．．當時伊是被害人，很害怕，不管被告說什麼都不敢信任，伊到現在車子經過身旁伊都會嚇到，當時心情是害怕見不到自己的家人等語自明（見原審96年8月7日筆錄第4至10頁），是以被害人即使未為實際之抗拒行為，亦無礙於被告強盜罪責之成立。
五、綜上各節所述，參互印證，本案事證明確，被告等上開強盜犯行，堪以認定。
六、被告等實施強盜行為係在利用提款卡提領被害人帳戶內之現款，至該張提款卡除作為取款工具之外，對被告等而言並無財產價值，觀諸被告丙○○於本院審理時供稱：「我沒有要盜取提款卡的意思，只是為了要領款，打算領了之後要還給她。」及被告甲○○於本院審理時供稱：「提款卡只是要領錢而已。」等語自明，是雖其等已取得被害人之提款卡，但於操作提款機未完成提領現款之際，即為警查獲，其犯罪尚屬未遂，核被告等所為，係犯刑法第328 條第1項、第4項之強盜未遂罪。公訴意旨認被告等涉犯強盜既遂罪，尚有誤會。被告等就上開強盜未遂犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其等所犯強盜罪均屬未遂，應依刑法第25條第2項之規定按既遂犯之刑減輕之。至刑法第339條之2第1項利用自動付款設備之詐欺罪，係指以不正方法取得他人提款卡後，利用他人提款卡輸入他人密碼，致使自動付款設備誤認為係有正當權源之持卡人輸入該密碼，致陷於錯誤而交付該他人之存款而言。查被告等雖以不正方法取得被害人蔡凱倪之提款卡擬提款，惟未操作完成，而刑法第339條之2利用自動付款設備之詐欺罪並未處罰未遂，被告等自不另涉犯利用自動付款設備之詐欺罪；再按「強盜罪以強暴、脅迫等方法，至使不能抗拒為構成要件之一，當然含有妨害被害人自由之性質，故犯強盜罪而有妨害被害人之自由時，是否另論以妨害自由罪名，應就行為人之全部犯罪行為實施過程加以觀察。倘妨害自由行為時，強盜行為尚未著手實施，可依其情形認為妨害自由、強盜犯罪間具有方法結果之牽連關係；若強盜犯行業已著手實施，則所為強暴、脅迫等非法方法剝奪被害人行動自由行為，應包括在強盜行為之內，無另行成立刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪之餘地。」（最高法院92年度台上字第2184號判決參照）。經查：被害人蔡凱倪係遭被告等強押上車，並詢問有無財物後，始供出提款卡帳戶內有存款，再由被告等強押被害人前往提款等情，迭據被害人陳明在卷，足見被告等妨害自由犯行，均屬強盜罪行為之手段，已包括在強盜行為中，無成立妨害自由之餘地。又被告丙○○將被害人強行架上車，致造成被害人頸部受傷，係施強暴之當然結果，亦不另論以傷害罪，併此敘明。
丙、被告丙○○所犯強盜未遂及收受贓物2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
丁、原審同此認定，因依刑法第28條、第349條第1項、第328條第1項、第4項、第25條第2項、第38條第1項第2款、第51條第5款、第90條第1項、第2項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第3款、第7條、第11條各規定，於審酌被告丙○○明知贓物而予收受，非無惡性，另被告等素行均不佳，正值壯年體健，不思以正當途徑獲取財物，竟於夜間利用被害人孤立無援之機會，以暴力強取被害人財物，危害社會治安甚鉅，並使被害人身心嚴重受創，情節非輕，惟念其等強盜犯行尚未得逞，且犯後坦承犯行，悔意甚殷等一切情狀，分別就被告丙○○收受贓物罪部分，量處有期徒刑4月，並依前開減刑規定減為有期徒刑2月，及就被告等強盜未遂部分，各量處有期徒刑4年，並就被告丙○○部分定其應執刑為4年6月（係包含前開所述行使偽造私文書及行使特種文書部分），暨以被告丙○○曾因懲治盜匪條例及搶奪罪，經台灣台中地方法院以87年少連上訴字第107號判決分別判處有期徒刑9年、3年確定；復因竊盜罪，經原審法院以87年訴字第958號判決判處有期徒刑6月確定，嗣上開三罪定其應執行刑為有期徒刑11年11月，於87年8月28日入監執行，95年5月26日假釋出監，交付保護管束，假釋期間至98年7月23日期滿。被告甲○○曾因懲治盜匪條例及搶奪罪，經台灣台中地方法院以87年少訴字第67號判決分別判處有期徒刑7年、2年；復因殺人未遂、搶奪及竊盜等罪，經台灣台中地方法院以88年少訴字第16號判決各判處有期徒刑3年、1年3月、8月，嗣上開各罪經定其應執行刑為有期徒刑13年，於87年12月31日入監執行，96年1月2日假釋出監，假釋期間至99年7月25日屆滿，有被告等刑案資料查註紀錄表、本院被告前案紀錄表在卷可按，足見被告等已懲治盜匪條例案件及搶奪案件遭法院判刑確定，並均有竊盜前科，被告吳政治亦有2次搶奪前科，且於上開刑期假釋期間，仍不知惕勵，再犯強盜未遂等案件，足見被告等顯有犯罪之習慣，徒以執行有期徒刑，不足以改變其習性，是綜合審酌被告等前科情形、所犯罪名及惡性程度，認均有犯罪之習慣，應依刑法第90條第1項、第2項之規定，諭知被告等於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年；再以扣案之黑色鴨舌帽1頂、膠帶1捲、皮帶1條、藍色口罩2個、綠色口罩1個，均為被告丙○○所有，供被告等犯強盜罪所用之物，已為被告等所自承，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。至扣案之手套5個，被告等均否認供本案犯罪或預備犯罪用，雖被害人蔡凱倪指述被告丙○○曾戴手套犯案，但為被告等所否認，且被害人蔡凱倪亦供稱不確定被告甲○○有無穿戴，再者，該扣案手套計5個，其中1個並非成雙，衡情難認係事前備妥供犯罪或預備所用，足見被告等此部分所辯非無足採，是該5個手套，尚難證明與被告等犯上開強盜犯行有直接關連，且非違禁物，乃不予宣告沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告丙○○就收受贓物部分提起上訴，否認有收受贓物之主觀犯意，尚無足取；另被告等就強盜部分，雖以其等均有工作，並無犯罪習慣為由，提起上訴，請求免予強制工作之諭知。惟查：被告等是否有工作，與其等有無犯罪習慣無必然關係，本院自無考量必要，而被告等確有犯罪之習慣，已如前述，要難容由其等空言否認，被告等提起本件上訴，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 5 日
刑事第十七庭 審判長法 官 高明哲
法 官 陳憲裕法 官 孫惠琳以上正本證明與原本無異。
收受贓物部分不得上訴，其他部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 梁淑時中 華 民 國 96 年 12 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第328條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5 年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3000元以下罰金。