臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第4116號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
乙○○戊○○上列上訴人因被告等違反期貨交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第548號，中華民國96年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第20691 號；移送併辦案號：93年度偵緝字第300 號、93年度偵字第4694號、93年度偵字第2940號，及追加起訴案號：93年度偵字第18011號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。如附表所示之物均沒收之。
其他上訴駁回。
事 實
一、丙○○與姓名年籍均不詳之「謝政豪」（香港籍）、 「LEO」、「JENNIFER」（香港籍）、「MICHAEL」（ 即「周雲昇」）、「PETER」（即「曾明華」）、「JASON」、「ATIN」、「APPLE」、「LANCE」、「蘇慧娟」、「吳雅芬」（「小依」）及在澳門接聽電話接受受騙之客戶「下單」等成年男、女數人，基於常業詐欺之犯意聯絡，明知澳門地區之利通貿易公司（LEE TONG TRADING，在澳門登記之開業時間為西元2002年8 月，結業時間為2003年12月，下稱利通貿易），並未經營境外國際金融外匯買賣業務，卻欲偽以外匯保證金交易之名而行詐騙之實，前開香港籍人士即以其等並非台籍人士，無法以自己名義擔任負責人而在臺灣設立公司為由，推由丙○○於民國92年4月28 日向臺北市政府申請獨資設立「金利來貿易行」（以下簡稱金利來行，址設臺北市○○○路○段○○號3樓），由丙○○為負責人，月薪為新臺幣（下同）5 萬元，並對外偽稱金利來行係利通貿易之在台代理商，其餘在台之人或幕後進行策劃詐騙事宜，或擔任講師，負責教導新進員工外匯買賣之資訊、技巧，或偽以員工之身分，實際並未投資，卻配合製造投資獲利之假象，以誘使其他不知情之員工跟進投資。丙○○等人於金利來行設立後，即持續在報紙上刊登徵求文員助理、行政人員、貿易雜務、文書人員、電子雜務等不實廣告，再以不實之交易資料及言詞鼓吹新進職員透過金利來行進行日圓、美元之外匯保證金交易，致若干新進職員陷於錯誤而匯款至金利來行所指定之帳戶，以此方式偽以外匯保證金交易之名而行詐騙之實，並恃以為生。其詳情如下：
㈠庚○○於92年5月1日在報紙分類廣告上見金利來行應徵文員
助理，而前往應徵，經丙○○面試後認為可作為行騙對象而予以錄取後，即於同月2日前往任職，「PETER」（「曾明華」）、「蘇慧娟」旋即教導其有關外匯保證金買賣相關事宜及從電腦上觀看外匯走勢圖，嗣「蘇慧娟」、「吳雅芬」（「小依」）明知其等均未實際投資，卻向庚○○鼓吹買賣外匯保證金獲利可觀，「蘇慧娟」已將獲利購妥豪宅等語，慫恿庚○○跟進投資，致庚○○產生買賣外匯保證金將有厚利可圖之誤信，並誤信可於金利來行內進行外匯保證金交易，而加入成為金利來行之客戶，庚○○即陷於錯誤，而分別於92年5月6日、92年5月8日至台新國際商業銀行忠孝分行匯款57,438.25美元、34,512.51美元至澳門利通貿易之中國銀行澳門分行帳戶內（銀行名稱：BANK OF CHINA MACAU BRANCH，帳號：000000000000 號），其後即由「MICHAEL」（「周雲昇」）出面佯以指導從事下單買賣（買賣日圓），嗣庚○○發現上開外匯保證金不斷虧損，於92年5 月中旬欲終止投資結清出場，惟經「MICHAEL 」佯稱交易口數未達契約規定而置之不理。
㈡丁○○於92年5 月底某日在報紙分類廣告上見金利來行應徵
行政人員，而前往應徵，經丙○○面試後認為可作為行騙對象而予以錄取後，數日後丁○○即前往任職，「PETER 」、「MICHAEL 」旋即教導其有關外匯保證金之交易方法及操作、與薪資、佣金、獎金發放方式等相關事宜以及從電腦上如何觀看外匯走勢圖，嗣「APPLE 」即向丁○○鼓吹買賣外匯保證金獲利可觀等語，慫恿丁○○跟進投資，致丁○○產生買賣外匯保證金將有厚利可圖之誤信，並誤信可於金利來行內進行外匯保證金交易，而加入成為金利來行之客戶，丁○○即陷於錯誤，而於92年6 月11日至花蓮區中小企業銀行（下稱花蓮企銀）臺北市分行匯款9,795.45美元至上開利通貿易帳戶內欲進行美元外匯保證金交易，嗣丁○○發現上開外匯保證金不斷虧損，經詢問虧損原因，「MICHAEL 」即向丁○○偽稱下單買錯了等語，並要求丁○○補錢，否則將「平倉」出場，丁○○因無錢可補而向「MICHAEL 」反映，惟「MICHAEL 」均推稱會跟公司老闆處理，並要丁○○暫時不要到金利來行後即置之不理。
㈢甲○○於92年6 月16日在報紙人事廣告版上得悉金利來行應
徵貿易雜務人員，而前往應徵，經丙○○面試後認為可作為行騙對象而予以錄取後，甲○○即前往任職，「MICHAEL 」、「JENNIFER」等人旋即教導其有關外匯保證金之交易方法及操作、與薪資、佣金、獎金發放方式等相關事宜以及從電腦上如何觀看外匯走勢圖，並向甲○○鼓吹買賣外匯保證金獲利可觀等語，慫恿甲○○跟進投資，致甲○○產生買賣外匯保證金將有厚利可圖之誤信，並誤信可於金利來行內進行外匯保證金交易，而加入成為金利來行之客戶，甲○○即陷於錯誤，而於92年6 月20日至花蓮企銀臺北市分行匯款美金10,103.93 元至上開利通貿易帳戶內欲進行美元外匯保證金交易，「JASON」旋即佯予指示甲○○下單，嗣「JASON」向甲○○偽稱其戶頭因超額操作遭交易商凍結資金，如欲將款項領回，需再投入資金等語，經甲○○察覺有異，乃向相關單位查詢後，始知受騙。
㈣戊○○於92年6 月間某日，在報紙分類廣告上見金利來行應
徵文書人員，而前往應徵，經金利來行某不詳之女性成員面試後認為可作為行騙對象而予以錄取後，戊○○即前往任職，「JENNIFER」即向戊○○鼓吹買賣外匯保證金獲利可觀等語，慫恿戊○○跟進投資，致戊○○產生買賣外匯保證金將有厚利可圖之誤信，並誤信可於金利來行內進行外匯保證金交易，而加入成為金利來行之客戶，戊○○即陷於錯誤，而於92年6月23日至花蓮企銀臺北市分行匯款美金11,544 元至上開利通貿易帳戶內欲進行美元外匯保證金交易，戊○○不知利通貿易並未實際從事期貨投資，而利用金利來行所提供之設備撥打電話下單，於帳面上出現盈餘而要求提領款項時，「JENNIFER」即向戊○○佯稱需操作到一定金額始可提領等語，殆其所投資之資金虧損殆盡，且經警方於92年9 月30日前往金利來行搜索而通知製作筆錄時，始知受騙。
㈤己○○於92年6 月19日在報紙人事廣告版上得悉金利來行應
徵電子雜務人員，而前往應徵，經丙○○面試後認為可作為行騙對象而予以錄取後，己○○（原判決誤載為甲○○）即於同年月21 日前往任職，「MICHAEL」、「JENNIFER」等人旋即教導其有關外匯保證金之交易方法及操作、與薪資、佣金、獎金發放方式等相關事宜以及從電腦上如何觀看外匯走勢圖，「JENNIFER」並向己○○鼓吹買賣外匯保證金獲利可觀等語，慫恿己○○跟進投資，致己○○產生買賣外匯保證金將有厚利可圖之誤信，並誤信可於金利來行內進行外匯保證金交易，而加入成為金利來行之客戶，己○○即陷於錯誤，而於92年6月30 日至聯邦商業銀行（下稱聯邦銀行）匯款5,767.01 美元至上開利通貿易帳戶內，又於92年7月11日、同年月16日、同年月25日至聯邦銀行新店分行、華南商業銀行北新分行、聯邦銀行新店分行各匯款29,045美元、2,905.28美元、8,000元美元至香港LEE TONG INFORMATION 之中國銀行帳戶內（銀行名稱：BANK OF CHINA，帳號：00000000000000 號），欲進行日圓外匯保證金交易，「JENNIFER」即佯予指示己○○下單，嗣己○○見其投資虧損，有意取回投資之資金，「JENNIFER」即向己○○偽稱需再繳納保證金始可取回損失之資金等語，經己○○察覺有異，始知受騙。
二、嗣於92年7 月間，康沈銀、鄭卉妘因遭地下期貨公司詐騙不甘損失，見金利來行於報紙上登載類似之求職廣告，與先前其等遭詐騙之手法類似（即先引誘求職者前往公司求職，再視情況鼓勵投資，而成為公司之客戶），乃前往金利來行查證屬實，而向臺北縣政府警察局檢舉，經該局持原審搜索票於92年9 月30日16時許前往金利來行搜索，當場扣得丙○○所有供犯本件犯行所用之如附表所示之物，而查悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴，並經庚○○、甲○○、己○○訴由臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後移送原審併案審理。
理 由
壹、被告丙○○部分：
一、訊據被告丙○○除辯稱：戊○○應該是被告外，對上開其他犯罪事實均坦承不諱，並經證人即被害人庚○○、丁○○、甲○○、戊○○、己○○迭於警詢、檢察事務官詢問、檢察官訊問及原審審理時陳述明確，並有台新國際商業銀行匯出匯款賣匯水單、外匯收支或交易申報書、信用戶口同意書、客戶帳目紀錄表、交易明細表（以上為庚○○部分）、花蓮區中小企業銀行台北市分行代轉外匯業務單據遞送清單、合作辦理外匯業務收益分配表、台中商業銀行匯出匯款及外幣兌換申請書（以上為丁○○部分）、花蓮區中小企業銀行台北市分行代轉外匯業務單據遞送清單、合作辦理外匯業務收益分配表、臺中商業銀行匯出匯款及外幣兌換申請書（以上為甲○○部分）、花蓮區中小企業銀行台北市分行94年4月14日蓮銀北市字第9400598號函暨所附台中商業銀行匯出匯款及外幣兌換申請書（以上為戊○○部分）、聯邦商業銀行新店分行結匯證明、聯邦銀行匯款證明（英文版）、華南商業銀行賣匯水單、交易明細表、客戶帳目紀錄表（以上為己○○部分）、人事廣告、臺北市政府營利事業登記證（金利來貿易行）、財政部證券暨期貨管理委員會92年10月28日台財證七字第0920151330號函、92年11月21日台財證七字第0920156143 號函、澳門特別行政區檢察長辦公室2004年2月12日檢辦刑案（2004）14號函、00-00000000號電話自92年5月30日至92年6月30 日之國際通話通聯記錄在卷及扣案如附表所示之物可證，堪信被告丙○○之自白與事實相符。又查，利通貿易在澳門財政局登記成立，開業時間為2002年8 月，結業為2003年12月，據本澳金融管理局回覆，上述公司非一獲核准可於本澳從事金融業務之機構等情，有前開澳門特別行政區檢察長辦公室函文可考，是利通貿易在澳門是否實際從事期貨投資事業，已非無疑；且依被告丙○○所供，金利來行既是代理利通貿易與客戶簽約操作，並藉此賺取客戶與利通貿易間買賣外匯之佣金（見丙○○92年9月30 日警詢筆錄；92年度偵字第20691號卷第9頁以下），則金利來行內應有留存該行與利通貿易間相關合約書及該行所開設帳戶之相關資料才是，惟本案警方於搜索時，均未扣得上開證物，而就金利來行內有何人與利通貿易簽約並取得授權一節，被告丙○○所供係由伊打電話給利通貿易跟他們說，沒有簽約云云（見上開筆錄第10頁背面頁），尤屬無稽，因此涉及金利來行得否在台代理利通貿易與在台客戶簽約以從事外匯保證金交易、金利來行佣金之計算、客戶相關權益保障等重要事項，斷無可能僅透過言詞約定，即可釐定相關權利、義務；再者，被告丙○○不僅於原審審理時供承：金利來行並沒有從事期貨投資，這些主管鼓勵應徵的人投資期貨，就是要騙他們的錢等語，亦供稱：扣案之「注意事項」內所載黑名單，我聽JENNIFER、MICHAEL、PETER、APPLE 這些人說，黑名單上這些人，是有在MICHAEL 之前所開設的公司應徵，所以不能讓他們再來這裡應徵等語，果若金利來行確有代理利通貿易與客戶簽約以讓客戶從事外匯保證金交易，投資風險當由客戶自行負責，無擔保必然獲利之理，則金利來行當無須擔心有在MICHAEL 之前所開設的公司應徵之人前來金利來行應徵之理，顯然MICHAEL 等人係恐其等於金利來行重施故技詐取投資大眾財物時，會遭曾受騙之人識破有以致之。至被害人己○○、戊○○固均陳稱曾獲利等語（見己○○92年7月30日警詢筆錄，92年度偵字第24790號卷第19頁；戊○○原審96年8月2日審判筆錄第61頁，原審卷㈣），惟己○○亦陳稱：「我有賺過錢，但都又投入了，交易商說我口數未做滿，錢無法拿回來」；戊○○亦稱：「做一段時間，我有賺錢，但是我要領錢時，JENNIFER說要做到多少才可以領錢，後來說不知什麼原因賠錢，就整個賠光了」等語，是雖然被害人或有在「投資」過程中有所「獲利」，甚至取得交易明細表（月結單），惟有「獲利」的被害人實際上均尚未取得現實上的利得，所謂「獲利」，無非此一詐騙集團運用被害人貪取利得之心理，藉由所謂作帳所得之「獲利」增強被害人繼續投資之意願，自難以此即謂利通貿易確有從事期貨交易業務之情。至卷附00-00000000號電話自92年5月30日至92 年6月30日之國際通話通聯記錄，固可看出在此期間該電話密集撥打到澳門之情形，惟此至多亦僅能證明在此期間電話通聯情形，並無法證明利通貿易確實有從事期貨交易業務之情，以虛設之期貨交易行號行詐騙之實者，需設置聯絡電話以供客戶「下單買賣」，乃屬常見之情。從而，被告丙○○與JENNIFER等人要求被害人匯款至利通貿易上開帳戶內，利通貿易即會依其等下單情形代為買賣外幣乙節，自屬虛偽，而屬於其詐術施用之方法甚明。本件被告丙○○上開常業詐欺之罪證明確，犯行堪以認定。
二、按被告丙○○行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」修正前刑法第33條第 5款規定：「罰金：一元以上。」而被告行為時之刑法罰金刑，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定，已就其原定數額提高為10倍即銀元10元以上，而依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，計算結果即為新臺幣30元以上。
修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」修正後刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」刪除刑法第55條後段關於牽連犯及刑法第56條關於連續犯之規定，將原犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪應從一重處斷之規定，修正為原犯一罪與其方法或結果之行為犯他罪間應分論併罰；並將連續數行為而犯同一之罪名者以一罪論之規定，修正為連續數行為應分論併罰；並刪除刑法第340 條有關常業詐欺罪之條文規定，即修正前刑法第340 條規定：「以犯刑法第三百三十九條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。」則被告丙○○與JENNIFER等人多次詐欺行為，原則上即應就各次行為分別論罪科刑，惟刑法第339條第1項之詐欺取財罪，其法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，如分論併罰，以法定最重本刑5 年有期徒刑計算，其分論併罰之刑度將超過常業詐欺罪之最重本刑，比較新舊法修正之結果，新法之規定非有利於被告，應依刑法第2條第1項前段之規定，對被告丙○○上揭犯行適用行為時之法律論處。又修正後刑法第28條雖將修正前刑法第28條之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於本件被告犯本案之情形而言，刑法第28條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響。另刑法第38條之修正無關乎處罰之輕重，僅為其他純文字之修正，亦非屬法律之變更。依上說明，均無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題，以上所述之情形，均應依一般法律適用原則，適用裁判時法律。另刑法施行法增訂第1條之1，於95年6月14日經總統公布，並自同年7月1日起施行，第1條之1規定，中華民國94年1月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣；94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正後，就其所定數額提高為30倍，但72年6月26日至94年1月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。惟該條之規定實際上對刑法罰金最高刑並無變更，毋庸依修正後刑法第2條第1項之規定，比較新舊法之適用，應逕行適用刑法施行法第1條之1之規定即可。
三、按刑法上所謂常業犯，係指有賴某種犯罪為業之意思而反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，經營時日之長短，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，均非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。查本案被告丙○○等人所共組之詐騙集團，從行號之設立、人員之招募、訓練、共犯間之分工、行號硬體設備之配置等，均有相當之規模及嚴謹之組織，被告丙○○與JENNIFER等人自有賴以營生之主觀犯意，及反覆實施之客觀事實，屬於以經營反覆同種類之詐騙行為為目的之職業性犯罪。故核被告丙○○所為，依行為時之法律，係犯刑法第340條之常業詐欺罪。被告丙○○與「謝政豪」、「LEO」、「JENNIFER」、「MICHAEL」、「PETER」、「JASON」、「ATIN」、「APPLE」、「LANCE」、「蘇慧娟」、「吳雅芬」（「小依」）及在澳門接聽電話接受受騙之客戶「下單」等成年男、女數人，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又檢察官關於被害人庚○○、戊○○、己○○等人被詐騙之事實，固未經起訴，惟此部分與起訴部分（即被害人甲○○、丁○○之被詐騙事實）有實質上一罪關係，自為起訴效力所及，且經檢察官移送併辦，依法自應併予審理；又起訴事實固以康沈銀、鄭卉妘亦為本案之被害人，惟康沈銀、鄭卉妘僅係因前遭以類似手法詐騙，在看到金利來行於報紙上所刊載之徵人啟事後前往查證，認金利來行亦屬詐騙集團而向警方提出檢舉，並未遭到被告丙○○等人之詐騙，自非本案之被害人，而此部分犯罪事實亦經檢察官予以減縮不再主張，本院自當依減縮後之範圍而為審理。原審以被告丙○○共同犯常業詐欺取財罪證明確予以論科，檢察官上訴意旨略以：⑴本案所追訴被告丙○○違反期貨交易法部分犯行，係指該法第112條第5款所規定之未經許可，擅自經營期貨顧問事業罪。按「期貨顧問事業」係指接受委任，對期貨交易有關事業提供研究分析意見或建議、發行有關交易之出版品、舉辦有關期貨交易之講習等，立法理由闡釋甚詳。從而以招攬客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊（如價位詢問），供客戶自行下單進行外幣保證金交易者，即屬經營期貨顧問事業，最高法院96年度臺上字第2072號判決可資參照。本案被告丙○○既就該當上開期貨交易法第112條第5款未經許可，擅自經營期貨顧問事業罪構成要件之犯罪事實供承明確，自應繩以該罪。原審所稱「期貨交易法第112條第5款之罪，係以有實際經營期貨交易為前提」之根據何在，未見原審說明，所為認定是否與最高法院96年度臺上字第2072號判決、臺灣高等法院94年11月9 日94年度上訴字第2267號確定判決有違，亦未見原審表明，有理由不備之違法。⑵原審判決書理由欄壹、三、謂被告丙○○所為係犯刑法第340 條之常業詐欺罪，然該罪業經修法刪除，如何作為論罪援引之法條依據？⑶原審忽略卷內被告丙○○所供承擔任該公司負責人所執行之各該具體職務，以及若無身居犯罪樞紐地位之被告丙○○之參與，如何有效遂其本案犯罪集團之犯行，以及若非被告丙○○參與程度之深，何以其願意接受檢察官有期徒刑2 年之求刑等情，原審量刑亦有未洽。⑷原審所謂「因金利來行屬獨資商號，商號財物應屬負責人所有」等語，係屬推測，與依刑法第38條規定宣告沒收之所有權人應實際認定之標準有異云云，指摘原判決關於被告丙○○部分不當。惟查：⑴被告丙○○除坦承有上開常業詐欺犯行外，從未坦承有違反期貨交易法第112條第5款未經許可，擅自經營期貨顧問事業罪構成要件之犯行，且按期貨交易法第112條第5款之罪，係以有實際經營期貨交易為前提，此乃法理所當然，本件既查無澳門利通貿易有期貨交易活動之事實，已詳如前述，顯見被告丙○○與JENNIFER等人係以期貨交易為幌子，誘使不知情之被害人投注資金進行「期貨交易」，藉以詐取財物，是自難認被告丙○○與JENNIFER等人有違反上開期貨交易法規定之主觀犯意，自無從認定被告丙○○有違反期貨交易法之犯行，此與最高法院96年度臺上字第2072號判決及本院94年度上訴字第2267號確定判決並未有何相違之處。⑵又修正前刑法第340 條原規定：「以犯刑法第三百三十九條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。」修正後之刑法已刪除連續犯及上開常業詐欺罪之條文規定，則被告丙○○與JENNIFER等人多次詐欺行為，原則上即應就各次行為分別論罪科刑，惟刑法第339條第1項之詐欺取財罪，其法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，如分論併罰，以法定最重本刑5 年有期徒刑計算，其分論併罰之刑度將超過常業詐欺罪之最重本刑，比較新舊法修正之結果，新法之規定非有利於被告，應適用修正前行為時刑法關於常業詐欺罪之規定處斷，此乃因被告行為後法律有變更，依刑法第2 條第1 項前段之規定，比較新舊法適用之結果，依共同常業詐欺取財罪之規定處斷，自屬於法有據。⑶被告丙○○在集團內僅是以獨資在臺灣成立金利來行由其擔任名義上負責人並面試員工之角色，並無證據證明被告丙○○有分取被害人所損失之金額，應非主謀，是其所涉情節並非重大；且被告丙○○犯後坦承犯行，態度良好，以及其教育程度為高中畢業等一切情狀，原審量處有期徒刑1年6月，尚難謂有何未洽。
⑷又被告丙○○於92年4月28 日向臺北市政府申請獨資設立金利來行，有臺北市政府營利事業登記證在卷可稽，可見扣案如判決書附表所示之物為金利來行負責人被告丙○○所有，原審依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收並無不合，可見檢察官以上開上訴理由指摘原判決不當並無可取。惟被告丙○○未曾坦承其所為常業詐欺犯行之被害人包含同案被告戊○○在內，原審逕將同案被告戊○○列屬被害人，並稱被告丙○○就此部分犯罪事實亦坦承不諱，自有與卷證相違之違法。且原判決事實欄一、（五）本案被害人己○○前往應徵錄取後，己○○即於同年月21日前往任職，原判決誤載為「甲○○」即於同年月21日前往任職，以致本件被害人「己○○」之受害經過為何，無法從判決書之記載得知，原判決此部分有關甲○○之記載亦有錯誤。檢察官上訴意旨以上開理由指摘原判決關於被告丙○○此部分之判決不當則為有理由，且刑法第38條之修正無關乎處罰之輕重，僅為其他純文字之修正，亦非屬法律之變更，無適用修正後刑法第2 條第1 項之規定比較新舊法適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法律。原審認應依主刑所適用之行為時法律規定，亦有未洽，原判決此部分既有上揭可議之處，自仍應由本院將原判決關於被告丙○○部分予以撤銷改判。審酌被告丙○○不思以正途賺取財物，竟以配合集團內成員詐騙他人財物之方式為生，使被害人庚○○等人受有鉅額之金錢損失，迄仍未獲得賠償，其所造成之損害不可謂不大；惟被告丙○○在集團內僅是以獨資在臺灣成立金利來行由其擔任名義上負責人並面試員工之角色，並無證據證明被告丙○○有分取被害人所損失之金額，應非主謀，是其所涉情節並非重大；且被告丙○○犯後坦承犯行，態度良好，以及其除前於75年間有賭博前案紀錄外，並無其他刑案紀錄，此有本院被告前案紀錄表附卷可稽，教育程度為高中畢業等一切情狀，量處有期徒刑1年6月，惟被告丙○○犯罪時間係於96年4月24日以前，所犯之罪符合中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件，爰依該條例第2條第1項第3款、第7條之規定，於判決主文同時諭知其宣告刑及減其宣告刑二分之一之減得之刑，以示懲儆。又被告丙○○係金利來行獨資商號之負責人，有臺北市政府營利事業登記證可稽，扣案如附表所示之物應屬金利來行負責人被告丙○○所有，且為供其犯罪所用之物或預備供犯罪所用之物，應依刑法第38條第 1項第2款之規定宣告沒收。
四、至公訴人另認被告丙○○與JENNIFER等人共同未經許可擅自從事期貨顧問事業，違反期貨交易法第82條第1 項之規定，而犯同法第112條第5款之罪嫌等語。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301條第1項分別定有明文。又按期貨交易法第112條第5 款之罪，係以有實際經營期貨交易為前提，本件既查無澳門利通貿易有期貨交易活動之事實，已詳如前述，顯見被告丙○○與JENNIFER等人係以期貨交易為幌子，誘使不知情之被害人投注資金進行「期貨交易」，藉以詐取財物，是亦難認被告丙○○與JENNIFER等人有違反上開期貨交易法規定之主觀犯意，自無從認定被告丙○○有違反期貨交易法之犯行。惟公訴意旨既認此部分犯行與前揭論罪科刑之部分，依行為時之法律，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。又被害人丁○○固陳訴伊於92年5月30 日曾匯款80萬元至利通貿易帳戶內等語，被害人己○○亦陳稱伊共匯款6 筆（按：有單據為憑者僅有4 筆）等語，惟此部分（指被害人丁○○匯款80萬元及被害人己○○扣除上開有單據為憑之4 筆款項後之其餘2筆款項，被害人己○○固於原審96年6月21日提出匯款單據1 紙【英文版】，惟經核該匯款單據所載日期、金額，與被害人己○○前已提出之聯邦銀行結匯證明【見92年度偵字第24790號卷第33 頁】相同）僅分別有被害人丁○○、己○○之指訴，別無其他證據足以證明。而按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。最高法院52年臺上字第1300號判例意旨可資參照。是就上開部分，被害人丁○○、己○○既無法提出相關單據證明，自無從認定此部分之事實，就被害人丁○○部分，因公訴意旨認依行為時法律與前開論罪科刑之部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知；至被害人己○○部分，此部分之被詐騙事實（指扣除上開有單據為憑之4筆款項後之其餘2筆款項），因未經起訴，與前開論罪科刑之部分，依行為時之法律，無實質上一罪關係，不能併予審判，應退由檢察官另行偵辦。
貳、被告乙○○、戊○○無罪部分：
一、公訴意旨另以被告乙○○、戊○○與被告丙○○及JENNIFER與共同被告張舒涵、謝宜君、潘霈喬、張嘉倫、毛婉柔等人（以上共同被告業經判決無罪確定），共同基於常業詐欺之犯意，由被告丙○○以每月21,000元至23,000元不等之代價，聘用被告乙○○與張舒涵、謝宜君、潘霈喬、張嘉倫、毛婉柔等6 人任金利來行櫃檯總機人員，負責輪值接聽電話、接待應徵人員、過濾非女性訪客及門禁管制事宜，被告戊○○則負責監視並陪同甲○○於92年6月20 日前往臺北市○○○路○段○○ 號之花蓮企銀臺北市分行匯款35萬元至前開利通貿易設在澳門之帳戶，而共同為前開犯罪事實欄所示之常業詐欺犯行。因認被告乙○○、戊○○與張舒涵、謝宜君、潘霈喬（原名潘姿聿）、張嘉倫、毛婉柔均涉犯修正前刑法第340條常業詐欺罪、期貨交易法第112條第5 款未經許可擅自經營期貨顧問事業罪嫌（公訴檢察官認追加起訴書已敘明被告戊○○違反期貨交易法之犯罪事實，故補充被告戊○○涉犯前開期貨交易法第112條第5款之罪名）等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院分別著有40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可稽。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。最高法院52年臺上字第1300號判例意旨亦可資參照。
三、訊據被告乙○○與共同被告張舒涵、謝宜君、潘霈喬、張嘉倫、毛婉柔，均不否認經被告丙○○以每月21,000元至23,000元不等之代價聘用擔任金利來行櫃檯總機人員，負責輪值接聽電話、接待應徵人員，並將來到金利來行之客戶依指示帶到個別隔間、內有電腦螢幕之辦公室內等事宜；被告戊○○亦不否認有於92年6 月間前往金利來行任職，亦曾告知甲○○、己○○外匯保證金交易之計算方式，並陪同甲○○、己○○前往金融機構匯款等情，惟均堅決否認有何常業詐欺、違反期貨交易法之犯行，被告乙○○於原審辯稱：我是在該公司擔任總機工作，不知道公司內部營運情形，我也沒有騙客戶的錢等語。於本院辯稱：我92年6月畢業，大約7月左右，擔任總機工作，我完全沒有教客戶操作期貨，我沒有犯罪等語。被告戊○○於原審辯稱：我去該公司應徵，應徵隔天，JENNIFER就叫我去上班，我記得是92年6 月10幾號去上班的，後來我變成投資者，我有於92年6 月23日去銀行匯款，匯到該公司指定的帳戶，後來我投資失利之後，市刑大打電話給我說該公司是騙人的，我從南部趕回公司去時候，就發現公司鐵門已經拉下來，找不到人等語。於本院辯稱：我不是講師，我是看報紙去應徵，有個小姐面試，但她並沒有自我介紹，我不知道她是什麼職務，我去上班之後是主管JENNIFER教我期貨的買賣，上班10幾天，主管說這個可以賺錢，然後她慫恿我去投資，我是單親家庭，想說有機會可以賺點錢，就湊點錢投資，所以我去匯錢，後來又跟我說操作不對賠錢了，錢賠光了我就離開那家公司了，……，市刑大跟我說那是騙人的，我才知道被騙了，我想說去公司那邊問問看，結果他們鐵門都拉下來，找不到人等語。被告戊○○之原審辯護人亦於原審為被告戊○○辯護稱：被告戊○○向JENNIFER應徵而至金利來行上班，初時作文書抄寫，於92年 6月23日因受主管JENNIFER鼓吹，為投資外幣買賣，而質借保單籌資40萬元匯款至上開利通貿易設在澳門之帳戶，自被告戊○○開立投資帳戶，開始向主管學習期貨知識及自己看盤練習操作，每次下單後主管會給一張報表，報表上數字均呈現投資獲利狀況，資本已經由當初投資之40 萬元增長至100多萬元，被告戊○○因而信以為真，時常到公司看盤下單，被告戊○○因較被害人甲○○、己○○早數日到公司上班，先學會計算外幣匯率及投資匯款，嗣主管分配新進同事己○○、甲○○與被告戊○○在同一房間，並因主管指示，曾經陪同去銀行匯款，而在看盤之餘，也與同房間之同事交換投資心得，偶爾分享自己投資經驗，並非教導該兩人或以不實資訊誘騙該兩人投資。詎料，某日被告戊○○投資失利，血本無歸，又無能力再投入資金，只好黯然離職，可見被告戊○○實為本案之被害人，殊不能因被告戊○○未對丙○○等提出告訴，而認定其為詐欺共犯等語。共同被告張舒涵於原審辯稱：我進入公司才3 天，擔任總機工作，約定的月薪我已經忘記了，好像是2萬多元，是固定薪水，由於我才工作3天就被抓了，所以我根本不知道公司裡面是在做什麼等語；共同被告謝宜君於原審辯稱: 我進去該公司只有二個星期時間，我只負責接電話，但是我並不知道公司內部在做什麼等語；共同被告潘霈喬於原審辯稱：因為我畢業看報紙找工作，我只去上班2 天而已，我是應徵總機，在那邊我也沒有做什麼，就是有人打電話應徵，我有接幾通電話，另外幫公司內部的人買吃的，第二天下午就被抓了，丙○○當初應徵時，告訴我公司是做成衣貿易等語；共同被告張嘉倫於原審辯稱：我進去該公司任職一天半，我從來沒有進去過公司內部，只有在公司外面的櫃臺那邊，擔任總機工作等語；共同被告毛婉柔於原審辯稱：我去3 天，我從來沒有進去公司內部，我只是待在外面櫃臺，我不知道公司有在投資期貨，丙○○只告訴我公司是做成衣貿易的，其他我都不知道，我們的工作內容是在櫃臺接電話、接待來應徵的人員及帶他們去外面的小房間填寫資料，再帶他們去見丙○○等語。
四、公訴人認被告乙○○、戊○○與共同被告張舒涵、謝宜君、潘霈喬、張嘉倫、毛婉柔均涉有常業詐欺、違反期貨交易法等罪嫌，無非以被害人庚○○、丁○○、甲○○、己○○之指訴及如理由欄壹、內所載之卷內書證及扣案之物證，為其所憑之論據。惟查：
㈠就被告乙○○與共同被告張舒涵、謝宜君、潘霈喬、張嘉倫
、毛婉柔部分：查本案被害人庚○○、丁○○、甲○○、戊○○、己○○等人均未指訴被告乙○○與共同被告張舒涵、謝宜君、潘霈喬、張嘉倫、毛婉柔有何常業詐欺之具體犯行，亦無指稱其等有教導期貨知識、鼓勵投資下單、陪同匯款等行為（惟縱有此等行為，並不當然構成詐欺罪嫌）；又被告乙○○自92年5月13 日起任職於金利來行，月薪為23,000元（包括全勤獎金2,000元）；共同被告張舒涵自92年9月26日起任職於金利來行，月薪為21,000元；共同被告謝宜君自92年9月11 日起任職於金利來行，月薪為21,000元；共同被告潘霈喬自92年9月29 日起任職於金利來行，月薪為23,000元（包括全勤獎金2,000元）；共同被告張嘉倫自92年9月29日起任職於金利來行，月薪為23,000元（包括全勤獎金2,000元）；共同被告毛婉柔自92年9月26日起任職於金利來行，月薪為23,000元（包括全勤獎金2,000 元），且均擔任總機職務，負責接聽電話、接待應徵人員、將來到金利來行之客戶依指示帶到公司內部個別隔間之小房間內等情，業據被告乙○○與共同被告張舒涵、謝宜君、潘霈喬、張嘉倫、毛婉柔等人供承在卷，並經證人即共同被告丙○○證述屬實，是迄至本案警方於92年9月30日搜索時，除被告乙○○已任職4月餘外，其餘共同被告張舒涵、謝宜君、潘霈喬、張嘉倫、毛婉柔等人任職期間從2日至20 日不等，任職期間均甚為短暫，且證人丙○○於原審審理時亦證述：這些總機小姐只是負責接電話，其他真的一無所知，總機小姐也沒有權利去教導客戶。乙○○從5 月份來工作，只是當總機小姐，對於內部工作情形也不清楚，公司內部也只有在幫忙買午餐、香菸、飲料等情形才會進去，總機的工作雖然也包含將客戶帶到公司內個別的小房間內，但這是由內部的主管（即 MICHAEL、JENNIFER等人）用內線電話告訴總機小姐將客戶帶到哪個房間，他們並沒有機會去接觸客戶，僅是單純帶到小房間後，就馬上出來；又如果有人打電話到公司詢問應徵工作的內容，總機小姐會根據內部主管的指示跟應徵者說明，在登報徵求人員時，主管就已經告訴總機，如果有人打電話來應徵時，要如何說明，因每天登報的內容都不同，所以每次主管告知總機要對來電人員所說的內容也不同。至於扣案之「注意事項」上所載之黑名單，主管會交代總機，如果這些人來應徵，就要把他們否決，不要讓他們面試；又總機小姐只有固定薪資，並沒有業績獎金等語，可見擔任金利來行總機職務之被告乙○○與共同被告張舒涵、謝宜君、潘霈喬、張嘉倫、毛婉柔等人，對於其職務之執行，均須經由內部主管指示行之，甚至不能自由進入公司內部隔間之小房間內，是被告乙○○與共同被告張舒涵、謝宜君、潘霈喬、張嘉倫、毛婉柔辯稱不知公司實際營運內容等語，應屬可信；另被告乙○○雖曾於警詢時供稱：我沒有問過公司實際上係從事何性質之業務，但我自己發覺可能是股票之類資訊等語（見被告乙○○92年9月30日警詢筆錄；92年度偵字第20691號卷第43頁），惟其亦於原審審理時辯稱：我是上早班，有時候我會第一個進公司，進公司後我會開門、開燈，有一天我進去公司小房間內，看到電腦螢幕上有走勢圖，所以我才會在警詢時這樣講等語（見原審96年6月21日審判筆錄第21 頁，原審卷㈢第214 頁），是縱然被告乙○○曾對於金利來行從事之業務內容有所懷疑，但被告乙○○仍無法確定金利來行實際從事之業務（此由其於警詢中供稱可能是股票之類等語可知），不可能知悉被告丙○○與JENNIFER等人偽以期貨投資之名而行詐欺取財之事實，而與之有犯意聯絡及行為分擔。又被告乙○○固於前開警詢時復供稱：我不知道公司有從事貨幣買賣，但看過員工拿錢來公司將現金交給櫃臺，經點交無誤後再轉交公司內人員等語（見同卷第42頁），惟其亦於原審審理時辯稱：我個人有轉交過現金，因為是女性內部人員（我不知道是誰）打電話到櫃臺，稱有客戶等一下會拿現金過來，請總機代為清點（沒有指定由哪位總機代為清點），我清點過後，我再送到裡面的內部人員（就是該名打電話的內部人員），至於其他總機有無代為轉交現金，我不知道等語。按櫃臺總機小姐既處理庶務性工作，代訪客轉交物品給公司內部人員，事屬平常，無何異常之處，自難據此即推論被告乙○○與共同被告張舒涵、謝宜君、潘霈喬、張嘉倫、毛婉柔等人有何共同常業詐欺取財之犯行。另其等所涉期貨交易法部分，如前所述，被告丙○○與JENNIFER等人既非實際經營期貨交易，而係偽以期貨交易之名行詐騙之實，自無違反期貨交易法之可言，被告乙○○與共同被告張舒涵、謝宜君、潘霈喬、張嘉倫、毛婉柔等人當亦無違反期貨交易法之犯行。且共同被告張舒涵、謝宜君、潘霈喬、張嘉倫、毛婉柔均經原審判決無罪，檢察官亦未對該部分判決不服提起上訴而確定，從而亦不能證明被告乙○○有被訴犯行甚明。㈡就被告戊○○部分：本案之被害人庚○○、丁○○均未指證
被告戊○○有何詐欺、違反期貨交易法等犯行，而證人即被害人甲○○固於原審審理時證稱：（你開始工作後，他們告知你做何事情？）他們拿了一些表格要我看電腦螢幕，並且每天教我期貨的用語，要我去算公司客戶買期貨的一些資料，讓我瞭解期貨的交易狀況；（當時要你去算客戶資料讓你瞭解期貨，是何人？）就是戊○○，以及其他兩位女的。剛開始兩個女的教我如何看走勢圖，後來還加入戊○○，然後有一個女叫做「小雲」問戊○○公司怎麼那麼好，戊○○就說他賺了多少錢；（後來有無在那個地方從事怎樣的交易？）有一天香港人珍妮佛跟我說，傑森與被告丙○○去開會，戊○○、小雲、跟另一名不知姓名女子跟我說，找珍妮佛幫我們，若我們現在買的話，有優惠，若我們有損失的話，可以拿類似一個基金東西來墊損失。戊○○、小雲跟我說他們也是剛來，也想要買期貨基金，但是他們是用美金算，一個人的資金不夠，要包含我三個人一起作平均分攤投入的資金；（拿了多少錢作交易？）一口要40萬元，但是我沒有錢，所以我借款35萬元；（35萬元交給何人？）就是戊○○帶我去南京東路花蓮企銀，我以為是要去開戶，到了那邊我才知道要匯款，戊○○要我將錢匯到澳門去。戊○○跟我說，錢匯出後，我自己操作，沒有人可以動到我的錢；（當時進入該公司時，是否知道戊○○的名字？）我不知道，當時他使用假名，即陳麗英等語（見證人甲○○原審93年9月16 日審判筆錄，原審卷㈠）；證人己○○亦於原審審理時證稱：（戊○○有無教過你期貨？）無；（有無人跟你同間？）有。就是戊○○還有一位吳小姐；（戊○○、吳小姐是否裡面的人？）我不清楚；（聊什麼？）聊下單事情，戊○○有教我如何下單。但我不清楚戊○○是否是裡面的人，但是戊○○有在我面前打電話下單過，吳小姐也有下單過，戊○○那時告知我她叫做陳麗英，戊○○也有叫我去帶小孩，或借錢。戊○○那時給我看報表，戊○○的報表至少匯了我的一半，就是100多萬元。我自己就200多萬下去，戊○○不可能只有40萬；（何人帶你匯款？）就是戊○○帶我去的，剛開始我們要匯錢前，都會關心我們，是否湊到錢沒有，就是戊○○以及另一位小姐小芬（以上見證人己○○原審93年9月16 日審判筆錄，原審卷㈠）；（你去匯款時，戊○○有無帶你去？）有，第一次是戊○○帶我去，當時她自稱為陳麗英，我之所以匯款是因為戊○○慫恿我投資下單；（你下單時，是戊○○跟你說今天會賺所以你才下單，還是你自己看盤後認為會賺所以才下單？）我是聽戊○○意見才下單；（你自己是否可以決定是否要下單？）我跟戊○○下單都是同進同出，戊○○叫我跟人家借錢；（你自己到底有無下單決定權？）我是可以決定沒錯，但是是戊○○跟我說今天可以下單；（你進金利來公司後，你的期貨知識是何人教你的？）是戊○○及另一個吳小姐；（戊○○有無跟你說她是在這家公司是做何事情或是她的職務為何？）他沒有說，但是我看他下的單很大，是我們好幾倍，但我不知道她有無匯款（以上見證人己○○原審96年6月21 日審判筆錄，原審卷㈢）等語。
綜上證人甲○○、己○○所指證之情節，無非以被告戊○○有教導期貨知識、鼓勵投資下單、陪同匯款、出示投資報表表明其有獲利、未使用本名，而對外自稱「陳麗英」等情，使得檢察官認為被告戊○○涉有常業詐欺、違反期貨交易法等罪嫌。就此，被告戊○○於原審辯稱：陳麗英是我的偏名，我確實有陪同甲○○、己○○前往銀行匯款，但這是JENNIFER叫我陪他們去的，而且我也有匯款，也不知道公司是詐騙，如果我知道，為何我會匯款；再者，我帳面上確實有賺錢，因為有報表可以看，有時我會與甲○○同一房間，她就會看到我的報表。後來是因為JENNIFER說不知什麼原因賠錢，所以就整個賠光了；又因為我比她們早到公司，所以我會教她們看匯率的漲跌、計算公式，我們是跟著公司的人決定何時進場買進，公司裡面的人會使用電話給我，並告訴我現在可以買漲或買跌，我們就一起下單，我沒有鼓吹她們投資等語。並於本院辯稱：我不是講師，我是看報紙去應徵，有個小姐面試，但她並沒有自我介紹，我不知道她是什麼職務，我去上班之後是主管JENNIFER教我期貨的買賣，上班10幾天，主管說這個可以賺錢，然後她慫恿我去投資，我是單親家庭，想說有機會可以賺點錢，就湊點錢投資，所以我去匯錢，後來又跟我說操作不對賠錢了，錢賠光了我就離開那家公司了，……，市刑大跟我說那是騙人的，我才知道被騙了，我想說去公司那邊問問看，結果他們鐵門都拉下來，找不到人等語。經查，金利來行係於92年4月28 日設立營運一節，已如前述，而被告戊○○係於92年6 月間始前往金利來行應徵求職之情，亦經證人丙○○證述屬實，另甲○○、己○○均於92年6 月間前往金利來行任職，並均在同月間匯款等事實，復為證人甲○○、己○○陳證在卷，以JENNIFER等人大費周章設立行號、購置設備，且對於公司一般職員之進出管制甚嚴，甚至有隨時轉移陣地以逃避追緝之情觀之，顯見上開詐騙集團係有計畫地從事詐騙，則被告戊○○有無可能在短時間內即取得上開詐騙集團成員之信任而加入該集團從事詐騙行為，已非無疑；且依前開卷附之花蓮企銀台北市分行94年4月14日蓮銀北市字第9400598號函暨所附台中商業銀行匯出匯款及外幣兌換申請書所示，被告戊○○確有於92年6月23 日匯款40萬元至上開利通貿易設於澳門之帳戶內，顯見被告戊○○上開所辯其亦有匯款等語非虛，果若被告戊○○為上開集團成員之一，則被告戊○○何需匯款至上開詐騙集團所設立之帳戶內？而被告戊○○在看到集團成員交付給她之報表有獲利情形（事實上後來被告戊○○並沒有拿到錢，已如前述），則其大肆向周遭客戶或同事宣揚，甚至鼓勵投資，亦屬事理之常，而其既具有投資期貨之相關知識，其與其他客戶或同事討論並予以指導，亦非法所不許，凡此均難認被告戊○○有何詐欺或違反期貨交易法之犯行。再者，證人己○○亦證稱伊除第一次匯款是由被告戊○○陪同前往外，其餘各次均由伊自行前往匯款等語，若被告戊○○係受公司主管指示監督證人己○○匯款，則於己○○各次匯款時，被告戊○○或其他人亦應在場監督才是，惟事實上確實均由己○○自行匯款，可見被告戊○○上開所辯係公司主管要伊陪同前往一節，應屬可信。至於被告戊○○對外自稱「陳麗英」部分，依臺灣民間習俗，基於改運之理由，對外使用偏名而不使用本名者，所在多有，自難以此遽認被告戊○○係因恐日後遭到查緝而不使用本名。另證人丙○○於原審審理時固證稱：戊○○有在金利來行任職，好像是在教客戶如何投資期貨，因為公司主管有交代我要每天巡視小房間，所以我有親眼看到戊○○在教導客戶投資，戊○○的獎金是靠業績等語（見證人丙○○原審96年6月21 日審判筆錄，原審卷㈢），且於本院準備程序中以被告身分供稱：戊○○不是我應徵的，她應該算被告等語，惟證人丙○○亦於原審96年6月21 日該次審判期日證述：我只負責外面，裡面的事情我沒有辦法干涉，他們在作業的時候，我沒有權利去看，戊○○並沒有負責下單，她也不是主管，業績如何計算，我不知道，我只有在門外聽到戊○○教導客戶投資，沒有聽到戊○○有鼓吹客戶投資等語，可見證人丙○○對於相關細節並不甚明瞭，其於本院供稱戊○○應該算被告云云，顯係臆測之詞，應不足採，而其所證戊○○的獎金是靠業績一節，為被告戊○○所否認，惟縱令證人丙○○所證屬實，被告戊○○亦有可能在不知情（指詐欺）的情況下，接受公司主管的條件，以鼓勵客戶投資之方式來獲取獎金，是亦無法據此即認被告戊○○與被告丙○○、JENNIFER等人共同常業詐欺取財。至於被告戊○○被訴違反期貨交易法部分，如前所述，被告丙○○與JENNIFER等人並非實際經營期貨交易，而係偽以期貨交易之名行詐騙之實，自無違反期貨交易法之可言。
五、綜上所述，本件被告乙○○、戊○○二人被訴犯罪均屬不能證明已甚明確，原審以不能證明該二人犯罪，諭知乙○○、戊○○二人均無罪，經核並無不合。檢察官上訴意旨略以：⑴被告乙○○擔任總機職務，客觀上有助於本案詐騙集團誘騙被害人到場後遂行詐騙，且被告自承曾代為轉交詐騙款項，而主觀上被告亦自承知悉該詐騙集團雖以貿易業務為名，實際上有從事期貨投顧之實，自不應僅因被告所擔任之總機職務，即忽略本案罪名之構成要件業已該當之事實，原審認事用法顯有瑕疵。⑵又被告戊○○既然可能為詐騙集團之核心成員之一，自可能得以掌控該詐騙帳戶，是縱其曾匯款至該詐騙帳戶，亦無礙其犯行之成立。且被告戊○○所涉犯行除經被害人甲○○、己○○等人指訴明確外，已坦承犯行之被告丙○○亦證稱被告戊○○身居該詐騙集團之核心成員（所謂「裡面的人」），參酌被告丙○○對於其他擔任總機職務被告之證述，自可認被告丙○○之證言可信度極高，堪予採信。且同遭詐騙之被害人，為何僅戊○○非經丙○○面試？為何僅其得以出入內部？為何僅其得以教導、鼓吹他人投資？為何其曾涉犯期貨交易法案後又會再受騙？均未見原審說明，顯有理由不備之違法，指摘原判決此部分判決不當。惟查：⑴被告乙○○並未自承知悉該詐騙集團雖以貿易業務為名，實際上有從事期貨投顧之事實，而依上所述，被告乙○○雖曾對於金利來行從事之業務內容有所懷疑，但並無法確定金利來行實際從事之業務，亦不可能知悉被告丙○○與JENNIFER等人偽以期貨投資之名而行詐欺取財之事實，而與之有犯意聯絡及行為分擔。⑵被告戊○○於原審辯稱：我確實有陪同甲○○、己○○前往銀行匯款，但這是JENNIFER叫我陪他們去的，而且我也有匯款，也不知道公司是詐騙，如果我知道，為何我會匯款；再者，我帳面上確實有賺錢，因為有報表可以看，有時我會與甲○○同一房間，她就會看到我的報表。後來是因為JENNIFER說不知什麼原因賠錢，所以就整個賠光了；又因為我比她們早到公司，所以我會教她們看匯率的漲跌、計算公式，我們是跟著公司的人決定何時進場買進，公司裡面的人會使用電話給我，並告訴我現在可以買漲或買跌，我們就一起下單，我沒有鼓吹她們投資等語。並於本院辯稱：我不是講師，我是看報紙去應徵，有個小姐面試，但她並沒有自我介紹，我不知道她是什麼職務，我去上班之後是主管JENNIFER教我期貨的買賣，上班10幾天，主管說這個可以賺錢，然後她慫恿我去投資，我是單親家庭，想說有機會可以賺點錢，就湊點錢投資，所以我去匯錢，後來又跟我說操作不對賠錢了，錢賠光了我就離開那家公司了，……，市刑大跟我說那是騙人的，我才知道被騙了，我想說去公司那邊問問看，結果他們鐵門都拉下來，找不到人等語。經查，金利來行係於92年4月28 日設立營運一節，已如前述，而被告戊○○係於92年6 月間始前往金利來行應徵求職之情，亦經證人丙○○證述屬實，另甲○○、己○○均於92年6 月間前往金利來行任職，並均在同月間匯款等事實，復為證人甲○○、己○○陳證在卷，以JENNIFER等人大費周章設立行號、購置設備，且對於公司一般職員之進出管制甚嚴，甚至有隨時轉移陣地以逃避追緝之情觀之，顯見上開詐騙集團係有計畫地從事詐騙，則被告戊○○有無可能在短時間內即取得上開詐騙集團成員之信任而加入該集團從事詐騙行為，已非無疑；且依前開卷附之花蓮企銀台北市分行94年4月14日蓮銀北市字第9400598號函暨所附台中商業銀行匯出匯款及外幣兌換申請書所示，被告戊○○確有於92年6 月23日匯款40萬元至上開利通貿易設於澳門之帳戶內，顯見被告戊○○上開所辯其亦有匯款等語非虛，果若被告戊○○為上開集團成員之一，則被告戊○○何需匯款至上開詐騙集團所設立之帳戶內？而被告戊○○在看到集團成員交付給她之報表有獲利情形（事實上後來被告戊○○並沒有拿到錢，已如前述），則其大肆向周遭客戶或同事宣揚，甚至鼓勵投資，亦屬事理之常，而其既具有投資期貨之相關知識，其與其他客戶或同事討論並予以指導，亦非法所不許，凡此均難認被告戊○○有何詐欺或違反期貨交易法之犯行。又證人丙○○亦於原審96年6月21 日該次審判期日證述：我只負責外面，裡面的事情我沒有辦法干涉，他們在作業的時候，我沒有權利去看，戊○○並沒有負責下單，她也不是主管，業績如何計算，我不知道，我只有在門外聽到戊○○教導客戶投資，沒有聽到戊○○有鼓吹客戶投資等語，可見證人丙○○對於相關細節並不甚明瞭，其所證稱被告戊○○身居該詐騙集團之核心成員，係屬臆測之詞，不足採信，自無法據此即認被告戊○○與被告丙○○、JENNIFER等人共同常業詐欺取財。
且被告丙○○與JENNIFER等人並非實際經營期貨交易，而係偽以期貨交易之名行詐騙之實，被告戊○○亦無違反期貨交易法之可言，均經原判決論述甚詳，核無不合。本件檢察官對被告乙○○、戊○○二人部分之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條，修正前刑法第340條、第38條第1項第2 款，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 許國宏
法 官 許增男法 官 楊貴志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳盈璇中 華 民 國 96 年 11 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第340條（現已刪除）以犯第339條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5萬元以下罰金。
附表┌───┬───────────────┬──────┬───┐│編 號│名 稱│數 量│備 註│├───┼───────────────┼──────┼───┤│ １ │公司印章 │1 個 │ │├───┼───────────────┼──────┼───┤│ ２ │打卡鐘、電腦主機 │各1 台 │ │├───┼───────────────┼──────┼───┤│ ３ │注意事項、公司業務表、晚班人員│各1 張 │ ││ │名表、庚○○薪資單、柳櫻梓信用│ │ ││ │戶口同意書 │ │ │├───┼───────────────┼──────┼───┤│ ４ │公司員工相關位置圖、作業流程表│各2 張 │ ││ │、即時入出貨價位登入表 │ │ │├───┼───────────────┼──────┼───┤│ ５ │電腦螢幕 │2 台 │ │├───┼───────────────┼──────┼───┤│ ６ │分割器 │3 台 │ │├───┼───────────────┼──────┼───┤│ ７ │通知口訣、廣告剪貼、空白信用戶│各3 張 │ ││ │口同意書 │ │ │├───┼───────────────┼──────┼───┤│ ８ │應徵廣告剪報、日結單、經理人佣│各4 張 │ ││ │金統計表 │ │ │├───┼───────────────┼──────┼───┤│ ９ │電視螢幕 │4 台 │ │├───┼───────────────┼──────┼───┤│ │公司空白提款憑證、佣金換算表 │各6 張 │ │├───┼───────────────┼──────┼───┤│ │空白匯款申請書資料 │7 本 │ │├───┼───────────────┼──────┼───┤│ │面試人員名單 │7 張 │ │├───┼───────────────┼──────┼───┤│ │總機人員鐘點卡 │8 張 │ │├───┼───────────────┼──────┼───┤│ │空白切結書、各國貨幣日線圖分析│各10 張 │ ││ │表 │ │ │├───┼───────────────┼──────┼───┤│ │監視器 │11組 │ │├───┼───────────────┼──────┼───┤│ │臺北期貨交易所影印資料 │11張 │ │├───┼───────────────┼──────┼───┤│ │客戶帳目紀錄表 │14張 │ │├───┼───────────────┼──────┼───┤│ │下單代碼及盈虧換算表 │15張 │ │├───┼───────────────┼──────┼───┤│ │日幣換算表 │27張 │ │├───┼───────────────┼──────┼───┤│ │客戶下單每日結餘帳空白帳紙 │57張 │ │├───┼───────────────┼──────┼───┤│ │個人履歷表 │78張 │ │└───┴───────────────┴──────┴───┘