臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第4362號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
247號選任辯護人 彭成青律師上列上訴人因被告違反醫師法案件，不服臺灣桃園地方法院九十六年度訴字第一二四五號，中華民國九十六年八月卅日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第二三二六二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告乙○○違反醫師法之罪，判處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，及諭知易科罰金之折算標準，其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，乃引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、公訴人以告訴人甲○○具狀請求上訴稱：被告未領牙醫証照擅自執業，對告訴人牙齒為醫療，影響告訴人健康甚鉅，且事後僅賠付原付工資八萬元（新台幣，下同），顯失公平，且被告犯後一再否認犯行，原審量處之刑過輕等語，尚非顯無理由，提起上訴。
三、經查，本案告訴人自承事前即知被告無牙醫証照，仍因貪便宜經親戚介紹前往就醫，而被告並業已坦承犯行不諱，前於桃園縣政府消費申訴協商時，亦經告訴人同意簽立賠付八萬元工資，即拋棄其餘請求，此有該府協商紀錄書影本一件在卷可按，乃原審審酌被告無前科，且業已結束營業暨其犯罪動機、目的、手段對病患所生危害等一切情狀，量刑有期徒刑一年，應稱妥適。況嗣於本院被告再當庭賠付十二萬元為民事和解，亦有和解筆錄一件在卷可按，是本案公訴人猶依告訴人以賠付過低請求上訴重判，即無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十四條、第三百七十三條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 十三 日
刑事第六庭審判長法 官 林堭儀
法 官 莊謙崇法 官 陳玉雲以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 陳思云中 華 民 國 96 年 12 月 14 日臺灣桃園地方法院刑事判決 96年度訴字第1245號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○ 男 51歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住桃園縣○○鄉○○村○○鄰○○路○○○號選任辯護人 彭成青律師上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第23262號），本院判決如下：
主 文乙○○未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○明知其未經牙醫師考試及格並依醫師法規定領有牙醫師證書，不得擅自執行「拔牙」、「診療牙病」及「裝設假牙」等牙醫醫療業務，竟基於擅自執行牙醫醫療業務之犯意，自87年間某日起至94年間某日止，在其所開設位於桃園縣○○鄉○○街○ 號之齒模代工所內，擺設牙醫治療檯1 張及牙醫治療用藥械（均未扣案），為饒麗珍、馬詩茜、甲○○等不特定人，從事拔牙、診療牙病及裝設假牙等牙醫師之醫療業務行為。嗣因甲○○於95年7 月1 日向桃園縣政府衛生局檢舉，始查悉上情。
二、案經桃園縣政府衛生局函送臺灣桃園地方法院檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之2 分別定有明文。按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1項亦有明定。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均認具證據能力。查本件證人即就診病患饒麗珍、馬詩茜、甲○○分別於警詢及偵查中所為之證述，其性質雖均屬傳聞證據，惟被告乙○○及其辯護人就上開證述，在本院準備程序中經提示並告以要旨，被告對證據能力一節表示無意見且不爭執，而被告之辯護人則表示同意上開證據之證據能力，且未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證人於警詢中之陳述，係於距案發時刻較為接近之時點，就其親身經歷之事實所為，且無人情施壓或干擾；於偵查中亦係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而陳述其親身經歷之事實，另均核無違法取證之情事，依上開證述作成當時之情況，並無不適當之情形，因認均得為證據。
二、至桃園縣政府警察局楊梅分局查訪乙○○牙醫案查訪報告表及所附桃園縣○○鄉○○街○ 號處所照片2 張、桃園縣政府衛生局衛生業務聯合稽查小組衛生稽查工作表、消費爭議申訴資料、桃園縣政府消費申訴案件協商紀錄書等證據，在本院準備程序中經提示並告以要旨，被告對證據能力一節表示無意見且不爭執，而被告之辯護人則表示同意上開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌並無證據足資認定前開證物有何違法取證或顯不可信之情形，認前開證據均有證據能力。
乙、認定犯罪事實之依據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱，核與證人即就診病患甲○○迭次於警詢及偵查中指訴之情節、證人即就診病患饒麗珍、馬詩茜於偵查中證述之情節，互核符合，復有桃園縣政府警察局楊梅分局查訪乙○○牙醫案查訪報告表及所附桃園縣○○鄉○○街○ 號處所照片2 張、桃園縣政府衛生局衛生業務聯合稽查小組衛生稽查工作表、消費爭議申訴資料、桃園縣政府消費申訴案件協商紀錄書等件在卷可稽，足認被告前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
二、查被告行為後，於94年2 月2 日修正公布之刑法，已於95年
7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。又如涉及裁量權行使者，須於裁量行使時，方有比較適用之問題，如易科罰金、易服勞役、緩刑及保安處分之宣告等。故前述一般綜合罪刑之結果而為比較，以決定罪刑之適用時，不就易科罰金等列為比較，必須已決定為緩刑、保安處分之宣告，所處之刑得易科罰金或易服勞役時，始就各該緩刑等部分決定其適用標準，此部分得予割裂適用，是為例外。就易科罰金、易服勞役而言，則應依修正後刑法第2 條第1 項規定，分別適用最有利於行為人之法律（最高法院95年度臺上字第5125號、第5343號、第6171號判決意旨參照）。至行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形，應適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議參照）。經查：本件被告行為時之刑法第33條第5 款原規定「主刑之種類如左：五、罰金：一元以上。」，並依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定提高為10倍，嗣刑法第33條第5 款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，是依修正後之法律，所得科處之罰金刑最低為新臺幣1,000 元，而依被告行為時之刑罰法律，即修正前刑法第33條第5 款規定罰金最低額1 元計算，罰金刑最低額為銀元1 元，經提高為10倍再換算為新臺幣最低額僅為新臺幣30元，是以修正前刑法之規定較有利於被告。綜上，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關於罰金刑之法律規定較有利於被告。揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2 條第1 項之「從舊從輕」原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，適用修正前之相關刑罰法律，對被告較為有利，自應適用被告行為時即修正前刑法相關規定，作為論罪科刑之依據。
三、查被告未領有牙醫師證書，擅自為他人進行拔牙、診療牙病及裝設假牙之醫療行為，核其所為，係犯醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪。又按「刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是，最高法院95年度台上字第1079號判決可資參照。經查被告雖於前述時間先後為3 名病患進行醫療行為，惟所謂「執行醫療業務」，係指以繼續之意思，反覆實施同種類之行為為目的之社會活動，無論受其診治之人數多少，或同一人受診之次數多少，均屬一個業務行為，應僅論以一罪。爰審酌被告擅自執行牙醫師醫療業務，且犯後一度矢口否認犯行，辯稱僅為病患製造齒模云云，對其從事拔牙、治療牙病及裝設假牙等牙醫醫療行為一情概予否認，屢次設詞飾卸，惡性重大，惟念被告並無前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足參，素行尚佳，且犯後於本院言詞辯論期日終能坦承犯行，又所開設兼營牙醫醫療業務之齒模代工所已於95年3 月間結束營業，並其犯罪動機、目的、手段、對公益及就診病患所生危害程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。末按，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7 月16日施行，查本件被告上開犯行係在96年4月24日前，且核無同條例第3 條各款所定不得減刑之事由，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款，減其刑期2 分之1 ，又依中華民國九十六年罪犯減刑條例第
9 條規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規定減為六月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準。」，查被告行為後，關於易科罰金之折算標準，修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」，又被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算
1 日，經折算為新台幣後，應以新台幣900 元折算為1 日；修正後刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣1,000 元、2, 000元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」比較易科罰金之折算標準，以行為時法較有利於被告，則應依修正後刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時（即修正前）之法律，適用修正前刑法第41條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定，諭知其易科罰金之折算標準。
四、末按醫師法第28條前段雖規定「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，其所使用之藥械沒收之」，其法條並未載明「不問屬於犯人與否，均沒收之。」，故其沒收性質上屬相對義務沒收，則供犯罪所用或因犯罪所得，自以屬被告所有者為限，始得予以沒收，上開被告乙○○所營齒模代工所內從事牙醫醫療業務所用牙醫治療檯1 張及牙醫治療用藥械均未扣案，無從特定，且查無證據證明仍尚存在，而被告復於本院審理中供稱其醫療器材均已出售予材料商，益無從證明該藥械尚屬被告所有，自無從依前揭法條之規定予以宣告沒收。
五、依刑事訴訟法應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，醫師法第28條前段，修正後刑法第11條、刑法第2 條第1 項前段，修正前刑法第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
六、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於本院合議庭。
中 華 民 國 96 年 8 月 30 日
刑事第十一庭審判長法 官 蔡榮澤
法 官 魏于傑法 官 林蕙芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官 李佩玲中 華 民 國 96 年 9 月 3 日附錄論罪科刑依據之法條：
醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處 6 個月以上 5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一 在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二 在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三 合於第 11 條第 1 項但書規定。
四 臨時施行急救。