臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第4440號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 楊隆源 律師被 告 甲○○指定辯護人 本院公設辯護人乙○○上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣新竹地方法院
94 年度訴字第139號，中華民國96年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署93年度偵字第3638號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：（九十三年度偵字第三六三八號起訴書及九十六年五月二十二日九十五年度蒞字第三七六０號補充理由書三）被告甲○○自民國（下同）八十六年十二月二十日起至九十年十二月二十日止，擔任新竹市政府機要秘書，負責襄理市長處理市務；被告丙○○自八十六年四月間起至八十八年九月十日止，擔任新竹市政府人事室第二股股長，負責差勤管理、考績、獎懲等工作，均為依據法令從事公務之人員。新竹市政府於八十七年七月間辦理採購「新竹市政府暨所屬單位指紋差勤系統」，被告甲○○、丙○○分別擔任上開採購案之評審委員、承辦人，嗣開標後，上開採購案由星友科技股份有限公司（下稱星友公司）以新臺幣（下同）五百四十九萬元得標，星友公司並於八十七年七月二十四日與新竹市政府簽訂合約。被告甲○○、丙○○明知上開合約書第三條第三項規定：「各項軟硬體設備應於訂約之日起十五天內（即八十七年八月八日前）完成交貨、測試及安裝上線」、第七條第一項規定：「如由於乙方（按即星友公司）之責任而未能依本合約期限內完成交貨，則每逾一日，須按總價款千分之三計算違約金賠償甲方（按即新竹市政府）」，竟基於違背其等採購任務之犯意聯絡，明知星友公司對新竹市政府暨所屬單位之交貨日期為八十七年十一月十三日，依上開合約之規定，應對星友公司請求自八十七年八月九日至同年十一月十三日交貨日止，共計逾期九十七日之罰款一百五十九萬七千五百九十元，詎被告甲○○竟指示被告丙○○，偽稱星友公司逾期交貨天數為二十六日（即九月二日交貨），並推由被告丙○○將此不實之逾期天數記載於新竹市政府購置財物驗收紀錄之公文書上，並僅對星友公司罰款四十二萬八千二百二十元，使新竹市政府短收罰款收入達一百十六萬九千三百七十元。被告丙○○復明知上開合約第三條第四項第四款規定：「測試日期：測試階段為八月、九月及十月，共三個月。共測試三次，每次測試時間為次月第一週。」、第四條第二項規定：「測試階段為八月、九月及十月，共三個月。最後一個月，系統在無外在（天災人禍等）因素下，必須正常運作，否則解約。」，而星友公司並未於期限內完成「指紋差勤系統工程」之驗收，且遲至八十七年十二月十七日始驗收完竣，依上開合約，已構成解約情事，乃竟未依上開合約規定予以解約，足生損害於新竹市政府。因認被告甲○○、丙○○上開圖利星友公司罪行為部分，均係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務直接圖他人不法利益之圖利罪，另被告丙○○就星友公司驗收遲延應予通報解約部分，亦涉有背信罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院四十年臺上字第八十六號、三十年上字第八一六號、七十六年臺上字第四九八六號判例意旨參照）。次按檢察官對於起訴之犯罪事實，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年度臺上字第一二八號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告甲○○、丙○○分別涉犯上開罪嫌，無非係以下列證據為其主要論據：
(一)被告丙○○於調查局詢問時及檢察官偵查中之供述：證明上開採購案應於八十七年八月八日前完成交貨、測試及安裝上線之事實。
(二)證人彭春然、陳榮發、文永仲、潘炎興、張芝瑀（即更名後之張竹君）、高志台、孫淑滿、張建三於調查局詢問時之證述及「新竹市政府暨所屬單位指紋差勤系統」採購合約書第三條三項：證明上開採購案應於八十七年八月八日前完成交貨、測試及安裝上線之事實。
(三)「新竹市政府暨所屬單位指紋差勤系統」採購合約書第七條第一項：證明上開合約規定未依合約期限內完成交貨，則每逾一日，須按總價款千分之三計算違約金賠償之事實。
(四)「新竹市政府暨所屬單位指紋差勤系統」採購合約書第三條第四項第四款、第四條第二項：證明上開採購案規定測試階段為八月、九月及十月，共三個月，共測試三次，每次測試時間為次月第一週。最後一個月，系統在無外在（天災人禍等）因素下，必須正常運作，否則解約之事實。
(五)被告丙○○八十七年九月二十九日簽呈：證明主機於八十七年九月二十四日安裝完畢及同年月二十五日進行測試之事實。
(六)星友公司八十七年十月十三日（八七）星業字第一００一號函、新竹市政府八十七年十一月十九日（八七）人二字第八七八九三三號函、被告丙○○八十七年十月三十一日簽文及新竹市政府八十七年十一月三日（八七）人二字第０八０八四四號函及簽稿會核單：證明新竹市政府（府內）指紋機之交貨日期為八十七年十月二十日之事實。
(七)星友公司八十七年十月十三日（八七）星業字第一００一號函、新竹市政府八十七年十一月二十五日（八七）人二字第０八七七四五號函及新竹市政府附屬單位驗收確認單：證明新竹市政府附屬單位（府外）之交貨日期為八十七年十一月十三日之事實。
(八)被告丙○○於調查局詢問及檢察官偵查中之供述、被告丙○○八十八年一月八日及八十八年一月十九日簽呈、證人孫淑滿、張建三於調查局詢問時之證述及新竹市政府驗收紀錄暨結算驗收證明書：證明八十七年八月九日至同年十一月十三日交貨日止，共計逾期九十七日，應對星友公司罰款一百五十九萬七千五百九十元，惟被告卻僅對星友公司逾期罰款四十二萬八千二百二十元（逾期二十六日之罰款），且未依合約規定辦理，卻應星友公司要求，於簽文說明欄內提及「星友公司表示：依合約執行該公司損失慘重，是否按二十六部小型列表機及二部ＯＣＲ的總價之十分之一之價款從輕處罰（五萬一千七百四十七元）」之事實。
(九)「新竹市政府暨所屬單位指紋差勤系統」採購合約書第三條第四項第四款及第四條第二項之規定、星友公司八十七年十一月十八日星業字第一一０一號及八十七年十二月三日星業字第一二０一函、八十七年十二月九日孫淑滿簽文及八十七年十二月十一日府人二字第０九一三五０號函及初驗及覆驗紀錄及結算驗收證明書：證明星友公司於八十七年十二月十七日方驗收完竣，被告甲○○、丙○○未依合約規定將星友公司解約，卻仍辦理驗收之事實。
四、被告甲○○、丙○○辯稱如下：
(一)訊據被告甲○○固坦承於前開時間擔任新竹市政府機要秘書並就「新竹市政府暨所屬單位指紋差勤系統」乙案擔任評審委員等情不諱，惟堅詞否認有圖利星友公司之犯行，辯稱：伊並非丙○○主管，平時負責按照市長指示，於各單位間擔任溝通協調之角色，關於「新竹市政府暨所屬單位指紋差勤系統」一案，僅在遴選階段時被市長指示擔任評審委員，任務完成後該評審小組即解散，嗣於系統上線後，新竹市政府於討論如何處罰星友公司延遲完成之事時，星友公司至新竹市政府表達「依瑕疪標的（光學閱讀機）價款而非全部設備器材之價款為基準來計算罰款、罰款為五萬餘元」之不同意見，伊認為星友公司在合約之外亦做許多額外服務，乃建議丙○○可將星友公司表達之上開不同意見，列為應處星友公司多少罰款金額選項之一，但最後的決定權並不在伊等語。
(二)訊據被告丙○○亦堅詞否認有圖利或背信犯行，辯稱：伊係新竹市政府人事室二股股長即「新竹市政府暨所屬單位指紋差勤系統」需求單位承辦股股長，上有主任張建三、下有科員孫淑滿，並非「新竹市政府暨所屬單位指紋差勤系統」案件承辦員，該案在人事室之承辦員、系統操作員及保管員均係科員孫淑滿，所有伊經手之簽呈均經主任看過，建置過程中遇到之問題，亦均有向主任報告，該案係要將新竹市政府暨所屬十六個單位之出缺勤系統加以結合，實現市長希望他人在外單位按指紋，新竹市政府內就可立即收到他到差的訊息，但一開始要改變傳統簽到方式時，人事室原傾向採用掌型機，最後市長批示採用指紋機，並非伊之意思。又檢察官係交貨和驗收混淆，始認為計算遲延天數基準有問題，且依相關簽文亦能看出伊係最早主張要處罰星友公司之人。再者，人事室八十八年一月八日簽呈並非伊所寫，該簽呈係孫淑滿所書寫，因孫淑滿在該簽文內就有關罰款的部分說明並不詳細，呈至主秘時，主秘即指示伊要另按合約總價計算，倘以光學閱讀機八十七年九月二日交貨來計算應罰多少錢，如以瑕疪品光學閱讀機一項來計算又應罰多少，伊始會再於八十八年一月十九日呈上另一人事室之綜簽並浮貼於孫淑滿的簽文上，綜簽亦僅列出應星友公司要求後，採二案併呈方式，呈由市長批示，該綜簽係經市長批示後始傳到伊手上，但因批示裁處方案（罰五萬多元）並非人事室原先之主張，主任即提醒伊要將該批示印下來保存，伊始印妥，但該公文又被追回去，綜簽後來即被撕掉，市長乃重新批示，伊並無任何圖利星友公司之意圖。另伊在上開「新竹市政府暨所屬單位指紋差勤系統」案複驗紀錄上蓋章，係因主計室陳榮發要求伊代表十六個單位蓋章，伊僅單純做代表，嗣後伊去驗收該案，係因承辦科員孫淑滿在她自己排定驗收時間請假，伊只好代理孫淑滿到現場會同驗收，而契約並非伊與星友公司訂定，解約亦非屬伊權責，有關「新竹市政府暨所屬單位指紋差勤系統」的缺失，在各個會簽的簽文上均能窺見，承辦員孫淑滿亦有整理缺失表，但主計室最後仍然付款，足見當時主計室主任陳榮發亦認為該案並無問題始會付款等語。
五、經查：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五分別定有明文。經查：本件證人彭春然、陳榮發、文永仲、張芝瑀、孫淑滿、張建三、許文星於調查局之供述係被告以外之人於審判外之陳述，被告、選任辯護人及檢察官就上開陳述，未於本院言詞辯論終結前聲明異議，依前開規定，視為同意作為證據，且本院審酌上開筆錄作成之情形，認為以之作為本案之證據為適當，是以上開證人於警詢之供述自有證據能力。
(二)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。經查：證人潘炎興、高志台於調查局之陳述，傳聞證據，並經被告及其辯護人爭執其證據能力，且並無顯有可信之情況，復查無得例外取得證據能力之規定，均無證據能力，不得作為本案認定被告有罪之依據。
(三)中國時報與自由時報分別於八十七年八月二日就新竹市政府啟用指紋差勤系統來管理市政府員工之出缺勤之報導，係記者何高祿、陳維仁各自於八十七年八月一日採訪新竹市政府啟用指紋差勤系統後所為之報導，報導內容除介紹指紋差勤系統的功能外，並訪問幾位新竹市政府員工，就新系統啟用後發生的正常、異常等情況予以報導，此乃被告甲○○、丙○○二人以外之記者何高祿、陳維仁於審判外之書面陳述，對照刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四所列之例外規定，並無得採為證據的情形，是以上開報導並無刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之適當情況，亦因公訴人已就被告丙○○此項證據之提出聲明異議，顯無同法第一百五十九條之五第二項之同意情形，故上開二篇報導均認為無證據能力。
(四)星友公司於九十四年四月二十六日出具之九四星總字第００八號函之由來，係原審於九十四年四月十四日行準備程序時，辯護人具狀就其所提出答辯要旨請求法院向星友公司調查本件「新竹市政府暨所屬單位指紋差勤系統」案中所有軟硬體設備送至新竹市政府暨所屬單位之送貨簽收文件，以證明本件指紋差勤系統案中所有軟硬體設備送貨至新竹市政府暨所屬單位之時間（見原審卷一第二十頁準備程序筆錄、第二十六頁刑事準備書狀），而檢察官於當庭經法院徵詢其意見時亦表示「無意見。」（見同上頁準備程序筆錄第二十一頁），原審始於同日之庭後發函予星友公司函查上開事項（見本院卷一第三十九頁），星友公司並於同年月二十六日回函並附上送貨簽收文件十五份（見原審卷一第四十一至五十一頁）。而星友公司上開函文所附之送貨簽收文件為星友公司送貨至新竹市政府所屬之東區區公所、北區區公所、香山區公所、東區衛生所、北區衛生所、香山衛生所、東區戶政事務所、北區戶政事務所、香山區戶政事務所、稅捐處、環保局、清潔隊、文化中心、衛生局、地政事務所等十五個單位後，由上開各單位代表人員在星友公司所出示之出貨單上簽名表示收到之證明，又經原審再分別向上開十五個單位查詢出貨單上所簽署之魏淑子、韓秀芳、周惠貞等十五名在上開十五張出貨單上簽名之人是否確為當時在各該單位服務之員工，亦經新竹市政府於九十四年十二月十三日以府人考字第０九四０一二一０三二號書函（見原審卷一第一一八至一三二頁）、新竹市衛生局於九十五年三月七日以新市衛人字第０九五０００二四０五號函（見原審卷一第一五七頁）、新竹市環境保護局於九十五年三月九日以竹市環七字第０九五０七０００三四號函（見原審卷一第一五九頁）分別函覆原審確認在卷，故上開星友公司出貨單十五張應確為星友公司將貨品送至新竹市政府所屬十五個單位後由各單位所屬員工簽名表示收到貨品之證明，上開出貨單十五張顯為刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所列之公務員職務上製作之證明文書，且並無顯有不可信之情況，故認均應有證據能力，至於星友公司為依據法院之要求，在提出上開出貨單時，在所發出之九四星總字第００八號函中由承辦人李保羅在說明欄中表示星友公司之意見，就該函文本身雖非上開刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所列之從事業務之人於通常業務過程所須製作之證明文書或紀錄文書，惟函文提出之目的是為向原審提供上開出貨單，而出貨單既已經本院認定具有證據能力，函文本身自有證據能力，其函文中李保羅之意見內容亦有證據能力。
(五)被告、選任辯護人及檢察官對於除上列函文、出貨單外，對於下列所述之其他證據資料，均不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之狀況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項，均得作為證據。
六、本院認定被告甲○○、丙○○均無罪之理由：
甲、被告甲○○、丙○○被訴涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務直接圖他人不法利益之圖利罪嫌部分：
(一)「新竹市政府暨所屬單位指紋差勤系統」之由來與決策：
１．按蔡仁堅於八十六年十二月就任新竹市市長後，因感於新竹市政府的差勤管理一向採取以簽到簿設置管理之傳統方式，造成部分公務員時常利用補簽到之漏洞而「遲到早退」，甚在數天後始回填前幾日之簽到記錄，並考量市府員工當時已達五百餘人，在人力不足之情況下，人事室就差單及假卡之登錄與整理，顯得吃力，且新竹市內有科學園區，係科技城，以如此傳統之方式已跟不上腳步，乃欲效法部分已採取改革之縣市以科技化之方式管理員工差勤，故於就任後即積極推動改革人工簽到之管理方式等情，業據證人即人事室主任張建三及被告甲○○、丙○○分別陳述在卷，並有本案相關簽呈資料存卷可考。
２．⑴依上開市長蔡仁堅的施政目標，當時任職新竹市政府人
事室第二股股長之被告丙○○即先銜命與主任張建三一同至宜蘭市（採取指紋機管理差勤）、宜蘭縣稅捐處（採取掌形機管理差勤）等已實施改革方案之單位觀摩參訪後，人事室於八十七年二月十三日提出一份由被告丙○○擬具、送交市長室決行之「本府差勤管理系統建置案」簽呈（見九十三年度偵字第三六三八號偵查卷第一０二至一０五頁），簽文中除臚列其等實地訪查瞭解受觀摩機關以指紋機與掌形機操作差勤管理後所發生之問題、二種方案間之優缺點比較及二者費用之差異等外，並直接以「基於操作、管理、維修難易之考量，擬採掌形辨識系統」之建議，作為人事室擬採取之差勤管理方案而上呈，該簽文並會財政科、主計室等相關單位。
⑵市長蔡仁堅於收受上開簽呈後，直接於同年三月五日於
該簽文第一頁上方批示：「原則上採用指紋機。稅捐處、環保局、衛生局、文化中心、各區公所、戶政、地政等單位同步實施。仁堅三月五日。」等語（見九十三年度偵字第三六三八號偵查卷第一０二頁），換言之，當時新竹市長蔡仁堅係批示決定新竹市政府未來的差勤管理將採取「指紋機」模式運作，並在原簽呈中所提之運作範圍（新竹市政府）外即市政府所屬之各單位（共十五個，下稱府外單位），亦將同步一起實施指紋差勤系統。
⑶依上所述，新竹市政府未來的差勤管理將採取何種方式
，以及其適用範圍為何之最後決策者係新竹市長蔡仁堅，而被告丙○○僅係於在上開簽呈中所表達擬採取掌形機之個人意見，並非最終決策者。
(二)「新竹市政府暨所屬單位指紋差勤系統」之建置計畫：
醫新竹市政府「八十七年度招標指紋差勤系統設備文件」案卷宗（見原審卷四），對於「新竹市政府暨所屬單位指紋差勤系統」，其計畫如下：
１．新竹市政府「八十七年度招標指紋差勤系統設備文件」案卷宗（見原審卷四第一頁）之記載及卷內就相關採購簽中均由秘書室庶務股擬簽呈可知，「新竹市政府暨所屬單位指紋差勤系統」之採購承辦單位為秘書室庶務股，業務單位則為人事室二股，是以被告丙○○辯稱其所服務之人事室於本件採購案中，僅係使用單位等語，尚屬可採。
２．被告丙○○代表新竹市政府人事室於八十七年六月八日就辦理「本府暨所屬機關差勤管理系統建置案」提出建置計畫，並簽會主計室、計畫室及秘書室（見原審卷四第十二之一、十二之二、十三至十六頁），其中：
⑴簽文說明欄第二點載明：前奉市座批示「原則上採用指
紋機。稅捐處、環保局、衛生局、文化中心、各區公所、戶政、地政等單位同步實施」。
⑵擬辦欄第一點載明：原奉市座指示預定於八十七年七月
一日起實施，惟相關作業亟待充分準備與配合（詳如工作日程表），本案差勤系統需求書俟奉核准後，移請秘書室辦理公告招標需十五個工作天，如能順利招標，七月一日簽約，同時系統管理人員與員工實施教育訓練及操作訓練，並進行指紋建檔及資料輸入等作業，自施工至完工，約需十五個工作天，預計八十七年八月一日各單位可順利上線。
⑶擬辦欄第二點載明：本差勤管理系統之建置擬分二階段
實施，第一階段先辦理各單位差勤系統安裝與順利上線，第二階段進行本府及所屬機關網路之連線。有關網路之連線與建置、安裝、驗收等作業，擬請計畫室、資訊股協助支援。
依上開函文所載觀之，人事室所擬之「新竹市政府暨所屬單位指紋差勤系統」建置計畫，係在與廠商簽約後預計須一個月始可使各單位各自上線達到第一階段之建置，待第一階段完成，各單位均可順利上線後再進行第二階段即新竹市政府與所屬機關間網路之連線，又於上開簽文中，主計室亦表示：「有關本府所屬機關（按即府外單位）人事差勤系統之建置、安裝、驗收部分，請由各所屬機關相關人員負責處理。」在案，足認新竹市政府人事室二股負責之指紋差勤管理系統建置範圍原僅止於新竹市政府，但因市長蔡仁堅指示後，人事室始另增加一項新竹市政府與所屬機關間網路之連線。
３．證人孫淑滿於原審證稱：「（到底是何時到新竹市政府人事室服務？）我只記得是八十七年六月到職，詳細日期不記得，做到八十八年一月十五日」等語（見原審卷二第一八九頁背面）；證人張建三於原審證稱：「（承辦人是誰？）孫淑滿。（第四、五頁的文《七八九三三號的文》，依據第五頁右下角的記載，請問誰是承辦人？）孫淑滿，我有蓋章。（第七、八頁《八０八四四號文》，請你看第八頁的下方記載，誰是承辦人？）孫淑滿，我有蓋章。（第九頁有一個簽呈，請問這份簽程是由何人所簽上來？）承辦人是孫淑滿，我有蓋章、簽名。（第五十一、五十二頁的公文《八七七四五號文》，這個文是否你判行發出的？）是的。（承辦人是誰？）孫淑滿。（第五十四、五十五頁的公文《一００一號函》，第五十五頁蓋你的章，是否你有看過、批示？）我有看過。（是不是孫淑滿有看過這個文？）是她簽上來的。（第七十三、七十四頁《九一三五０號文》，是否你看過的文，而且承辦人是孫淑滿？）是的，而且他也代股長。（一般的業務是否是由科員開始處理，還是股長、科長？）一般的業務原則上是由科員處理，如果科員對於承辦業務不了解，股長會指導。（有沒有可能由股長直接擬出來的公文？）要看情形，有時候是股長直接擬出來，但是有時候科員能力有問題，由股長擬，但是忘記給承辦人員蓋章。（第一四六頁你所述，為何之前你有提到孫淑滿跟丙○○，但是後來卻說相關問題問丙○○？）因為孫淑滿年資較淺，而且比較懶散，丙○○股長比較負責，所以有時候鍾股長會指導他、也會幫他代理業務。」等語（見原審卷二第一三四頁背面、第一三五頁、第一三六頁背面、第一三七頁背面），是以互核證人孫淑滿到職新竹市政府人事室之時間及證人張建三上開證詞，並參以證人孫淑滿到職後，人事室就本案的相關簽呈均由其起擬等情，足認被告丙○○供稱：當時差勤管理系統建置業務係人事室二股所屬科員辦理該項業務，伊僅擔任輔佐科員之角色，惟因當時所屬科員員額懸缺，而差勤管理系統又建置在即，故由伊先代為籌畫等語，應可採信。
４．新竹市政府暨所屬機關差勤管理系統建置作業因採品質單價標，被告丙○○即於八十七年七月六日上簽擬：「成立評審小組，小組成員有七人，除其中四人由新竹市政府有關人員（排定人事室主任張建三、計畫室資訊股股長潘炎興二人）兼任外，另函請清華大學電機資訊學院、交通大學科技管理學院及工業技術研究院光電工業研究所各推薦了楊熙年教授、虞孝成教授及刁國棟副所長，另二位小組成員擬請市長遴派並指派其中一人為召集人，評審小組係臨時編組，評審任務完成即解散，新竹市政府兼任人員均為無給職．．．」，經市長蔡仁堅於同年月七日批示：「派李宏生主秘為兼任委員及召集人，甲○○機要為兼任委員，餘如擬。」（簽呈全文見上開偵查卷第一七三至一七五頁），是以被告甲○○參與「新竹市政府暨所屬單位指紋差勤系統」，係因市長蔡仁堅指派其擔任差勤管理系統建置作業採品質單價標之評審小組成員。被告甲○○辯稱：伊評審委員之身分於評審小組任務完成後即不再具備等語，亦為真實。
(三)「新竹市政府暨所屬單位指紋差勤系統」之招標與簽訂合約過程：
１．招標部分：⑴新竹市政府人事室於八十七年六月八日將本件差勤系統
建置案簽呈經市長蔡仁堅核准後，新竹市政府秘書室庶務股科員李宗晏於同年月十八日上簽並檢附招標公告、投標須知、規格功能需求書、合約書草稿等請市長室裁示（見原審卷四第八至十二頁），經會簽之人事室、主計室各表示意見後，新竹市政府於同年月二十五日正式發函辦理「新竹市政府購置指紋差勤系統設備招標公告」（見原審卷四第五至七頁），而因本案採品質單價標，故訂於同年七月十日進行開標之資格審查、同年月十七日決標，惟於同年七月十日進行審查時即流標。⑵第一次招標流標後，秘書室庶務股再依相同模式於同年
月十三日辦理第二次招標，並訂於同年月二十一日審查及決標，最後由星友公司於減價後以五百四十九萬元得標（見原審卷四第一０七至一九三頁）。是以因第一次招標流標，故依上開人事室所訂之差勤管理系統建置工作日程表的規劃，實際執行的時間已有所耽誤。
２．訂約部分：⑴星友公司標得新竹市政府購置指紋差勤系統設備招標案
後，新竹市政府由秘書室庶務股代表與星友公司於八十七年七月二十四日簽訂「指紋差勤系統購買合約書」（見原審卷四第一九四至三四二頁），簽訂後，新竹市政府秘書室庶務股由同年八月一日到職、接替李宗晏職位之科員彭春然上簽呈會主計室請准於合約書上用印等情，有該份簽呈（見原審卷四第一九四頁）在卷為憑，並經證人李宗晏、彭春然於原審審理時證述在卷（見原審卷二第一二五至一三四頁正面、第二一０至二一四頁審理筆錄），足認「新竹市政府暨所屬單位指紋差勤系統」採購之承辦單位確係新竹市政府秘書室庶務股無訛，而採購承辦人係前、後任之科員李宗晏、彭春然，公訴人起訴意旨認本件採購案之承辦人係被告丙○○，尚有誤會。
⑵本件「新竹市政府暨所屬單位指紋差勤系統」之決策者
係市長蔡仁堅，且「新竹市政府暨所屬單位指紋差勤系統」採購案之承辦人則係新竹市政府秘書室庶務股之前後任承辦員，有如前述，均非被告丙○○，則被告丙○○是否可作為本件採購案中圖利特定廠商之「承辦人」？又被告甲○○僅係七位品質單價標審查小組的其中一員，且非召集人，亦無實權決定審查結果，而審查小組於決標後即任務完成後即行解散，亦如前述，是以公訴人以被告丙○○為承辦人、被告甲○○為評審委員即遽認定被告甲○○、丙○○係貪污治罪條例圖利罪嫌之犯罪主體，其舉證尚有不足。
(四)「新竹市政府暨所屬單位指紋差勤系統」建置案於訂約後，各單位之交貨、測試、安裝上線：
１．新竹市政府與星友公司於八十七年七月二十四日所簽訂之上開「指紋差勤系統購買合約書」（合約內容全文詳見後附之附件），其中第三條條文就「交貨」雙方定有相當約定，依據合約書第三條之「交貨」內容：
⑴第三項之「交貨期限」規定：「各項軟硬體應於訂約之日起十五天內完成交貨、測試及安裝上線。」。
⑵第四項「交貨方式」中，於第三款就「交貨日期之計算
」則定為：「以該批軟硬體設備器材全數送達交貨地點並安裝完成之日為交貨日。因不合格退貨重交，以最後交到合格軟硬體設備器材計算交貨日期，所有退貨搬運、檢驗及公文往返時間概不扣除，若由甲方（即新竹市政府）所產生之延遲時間，則可予以扣除。」依據此二項條文，星友公司應於訂約後之十五日內，將新竹市政府購買之下列各項軟硬體設備器材包括：①電腦主機一台、②光學閱讀機二台、③個人電腦十九套、④指紋機系統二十六套、⑤電射印表機十八台、⑥ＨＵＢ（集線器）四台、⑦數據機十五台、⑧差勤管理軟體一套、⑨ＵＰＳ（不斷電系統）十九台、⑩小型印表機二十六台，全數送達合約第三條第二項指定的各個安裝場地即：新竹市政府本身（即府內）與府外單位含東區區公所、北區區公所、香山區公所、東區衛生所、北區衛生所、香山衛生所、東區戶政事務所、北區戶政事務所、香山區戶政事務所、稅捐處、環保局、清潔隊、文化中心、衛生局、地政事務所等共十六個單位，並使該批軟硬體設備器材經過測試後得以上線運作，事後再提供建檔、安裝、教育訓練、售後服務等人力服務。
２．惟同條第四項「交貨方式」中，合約第四款就「測試日期」另訂明：「測試階段為八月、九月及十月，共三個月。
共測試三次，每次測試時間為次月第一週」。而依字面上之文義，合約書第三條第三項條文中之「測試」與第三條第四項第四款規定之「測試」二者間有所矛盾與衝突，茲說明如下：
⑴證人文永仲於原審證稱：「（所指的廠商安裝後的意思是什麼？）是指按指紋機後，資料是否確實有存起來。
（《提示合約書第三條第三點》交貨期限的測試，是否就是你提到按指紋後可以存起來？）應該是，二者的測試意義不同，第四項第四點的意義比較廣，因為系統剛建置可能比較沒問題，但是時間久了，有一些狀況就會陸續出現。」等語（見原審卷二第二一五頁背面、第二一七頁）；證人即星友公司顧問許文星於原審證稱：「（提示合約書，第三條第三項交貨期限中，各項軟硬體設備應於訂約之日起十五日內完成交貨、測試、安裝上線，其『交貨、測試、安裝上線』是什麼意思？）．．
．『安裝上線』可以測試，讓他們知道在交貨的時候功能是否正常，『上線』就是連在一起，可以互相溝通，看指紋機是否可以連結後面的電腦．．．」等語（見原審卷二第二四四頁背面），且依照第三條第三項交貨期限之規定，此項中之「測試」是必須與交貨及安裝上線同時在十五天內完成，但交貨、測試及安裝上線三者間係有一個流程順序，倘無交貨，何來測試或安裝上線？未經測試，又如何能上線？是以倘交貨、測試及安裝上線三項程序必須在十五日內完成，則此處之測試必定是短暫或至多十五天內即需完成之事，惟本案指紋差勤系統建置單位包含新竹市政府本身（即府內）與府外單位含東區區公所、北區區公所、香山區公所、東區衛生所、北區衛生所、香山衛生所、東區戶政事務所、北區戶政事務所、香山區戶政事務所、稅捐處、環保局、清潔隊、文化中心、衛生局、地政事務所等共十六個單位，是否能於短時間內即交貨、測試，並完整安裝上線，似非無疑，且新竹市政府人事室於八十七年八月二十六日所擬之「廠商未依合約定如期完成簽請處罰」之簽呈中說明第二點記載：「本府指紋差勤系統設備於八十七年七月二十九日安裝，七月三十、三十一日進行測試，八月一日正式上線．．．」等語（見原審卷三第一０五至一０八頁），足見合約第三條第三項之「測試」應係完整上線前之簡單測試，以確定機器軟硬體運作正常無疑。
⑵星友公司於八十七年八月十日發予新竹市政府之「新竹
市政府暨所屬單位指紋差勤系統設備購置案交貨完成通知」函文中說明第二點載明：「依據第九條第四項『驗收』，驗收前為測試階段，為八月、九月、十月，共三個月，本公司在完成交貨後擬直接進入測試階段。」（見原審卷一第五十一頁），且第三條第四項第四款規定之「測試」，係須連續三個月（即八十七年八月、九月、十月）之第一週均進行測試，總共三次，每次間隔約三週左右，進行測試時間為一週，而該契約第四條驗收規定的第二項亦規定：「測試階段為八月、九月及十月，共三個月。最後一個月，系統在無外在（天災人禍等）因素下，必須正常運作，否則解約。」，足認第三條第四項第四款所指之測試應指係較大範圍之測試，其需要的時間自亦遠長於第三條第三項之測試。又證人即秘書室庶務股科員李宗晏於原審證稱：「（請問你本人在採購過程，會不會看合約內容是否合理，或有不妥？）因為合約都是厚厚一本，不會很詳細看，所以我只會重在交貨期限部分。（你所謂的承接是麼？）如果是我們庶務股來招標，應該由我們庶務股來跟廠商簽約。（你沒有確實看過這份合約書？）看的不是很詳細。（對於合約書第三條第三項、第四項第四款，你認為這兩個測試的意義是否相同？）不一樣。」等語（見原審卷二第一二七頁背面、第一二八頁、第一三０頁背面），是以本件當初擬定合約書之人對於用字遣詞或非在意，導致合約書之條款較為粗糙、語意籠統，且證人李宗晏亦未詳看契約，但由上觀之，本件新竹市政府與供應廠商彼此間對於契約第三條第三項及第四項第四款所規定「測試」的解讀亦應有一致的共識。
⑶再者，經核對上開指紋差勤系統建置計畫內容可知建置
案係分二階段實施，第一階段先辦理各單位差勤系統之安裝與順利上線，第二階段則進行新竹市政府及所屬機關間網路之連線，依上所述，該合約第三條第三項之測試應該是指建置計畫中第一階段內、包含新竹市政府在內的十六個單位各單位內部差勤系統的安裝與使其順利上線，亦即使各單位之員工在到差後至指紋機前按指紋後能順利儲存、再由人事室承辦員在事後勾稽員工的差假，使差勤報表能順利呈現（見原審卷三第二十六、二
十七、二十九、三十、三十三至三十七頁新竹市政府出勤狀況明細報表、個人打卡明細報表等報表，原審卷一第三十三至三十七頁新竹市稅捐稽徵處出勤資料表等報表所示），而第三條第四項第四款所規定之測試則係指建置計畫第一階段分別達成目標後，即進入第二階段面臨新竹市政府及所屬機關共十六個單位各自順利上線後，如何將其等利用網路予以連線整合，以期達成市長蔡仁堅希望他出差到如衛生局之府外單位，在該單位的指紋機按指紋時，新竹市政府內之主機即可以接收到他已經到差的訊息之理想，亦係「新竹市政府暨所屬單位指紋差勤系統」連結之目的所在。
(五)「新竹市政府暨所屬單位指紋差勤系統」採購案中就交貨部分星友公司是否有違約情事：
１．指紋差勤系統購買合約書之規定：⑴期限：各項軟硬體交貨之期限為訂約之日起十五天內（
見附件合約書第三條第三項），是依雙方訂約日係八十七年七月二十四日為基準，含簽約日之十五天之期限應為同年八月七日，同年八月八日起即為逾期。公訴人以八十七年八月九日開始計算逾期天數，尚有誤會。⑵驗收確認已交貨：契約所訂之各項軟硬體設備器材於交
貨後由新竹市政府派員按照需求書所定規格及驗收辦法驗收，不合規格之軟硬體設備器材，應於限期內儘速交換合格產品。倘因而超過契約規定之交貨日期時仍應以逾期交貨論（見附件合約書第四條第一項），即星友公司將各項軟硬體設備器材交付後，仍須經新竹市政府派員依需求書所定規格及驗收辦法先就第一階段之各項軟硬體設備器材予以性能上之驗收，以確定達到「交貨」之程度。
⑶未交貨之罰則：如因星友公司之責任而未能依本合約期
限內完成交貨，則每逾一日，須按總價款千分之三計算違約金賠償新竹市政府（見附件合約書第七條第一項）；星友公司超過交貨期限尚未交貨，或所交器材驗收不合格而又不能換交，或換交後仍不合格或有其他違約情事者，經新竹市政府催告逾三個月仍未解決時，新竹市政府得解除契約並沒收保證金（見附件合約書第七條第二項）。
據此，星友公司之交貨部分有無違約，應依上開合約書之規定加以認定。
２．就所屬之府外單位部分：⑴府外單位之硬體交貨日期根據各單位員工在星友公司送
貨時所附之出貨單之記載，分別為：東區區公所（八十七年八月三日）、北區區公所（八十七年八月六日）、香山區公所（八十七年八月五日）、東區衛生所（八十七年八月三日）、北區衛生所（八十七年八月七日）、香山衛生所（八十七年八月五日）、東區戶政事務所（八十七年八月三日）、北區戶政事務所（八十七年八月六日）、香山區戶政事務所（八十七年八月五日）、稅捐處（八十七年八月三日）、環保局（八十七年八月三日）、清潔隊（八十七年八月三日）、文化中心（八十七年八月五日）、衛生局（八十七年八月六日）、地政事務所（八十七年八月六日），有星友公司於九十四年四月二十六日出具之九四星總字第００八號函附之出貨單十五紙（見原審卷一第四十一至五十頁）在卷為憑，並經原審分別向新竹市政府所屬上開十五個單位確認無訛，有新竹市政府九十四年十二月十三日府人考字第０九四０一二一０三二號函附之所屬各機關函（見本院卷一第一一八至一三二頁）、新竹市衛生局九十五年三月七日新市衛人字第０九五０００二四０五號函（見原審卷一第一五七頁）、新竹市環境保護局九十五年三月九日竹市環七字第０九五０七０００三四號函（見原審卷一第一五九頁）各一份在卷可佐，即府外單位部分自八十七年八月三日起開始出貨至遲在同年月七日止星友公司均已完成送達貨品之工作。
⑵關於府外單位部分，星友公司雖依據排定之日期完成硬
體安裝，惟因線路及軟體測試問題，無法立即啟用，遲至八月中旬左右，始陸續完成軟體安裝，有新竹市政府「廠商未依合約定如期完成簽請處罰」之簽呈中說明第四點可參（見原審卷三第一０五至一０八頁），是依卷內相關資料，並參酌契約第三條第三項規定，新竹市政府所屬各單位之指紋差勤系統，係至八十七年八月中旬陸續完成交貨。
３．就新竹市政府部分：⑴該交貨日期依星友公司上開函文說明一（二）之部分提
及：「市府本身之送貨簽收單亦已於八十七年七月二十七日隨貨附上，但市府人事單位及採購相關單位，因為簽收之權責區分未清不願即時簽收（因為採購單位為新竹市政府，使用單位包含了府外單位及光學閱讀機），致使星友公司已實質交貨卻無法取得簽收之附件，但市府已於八月一日開始試用，星友公司亦於八月十日特函市府，告知已確實完成交貨程序」（見原審卷一第四十
一、五十一頁），是以新竹市政府部分並無如上開所屬單位之出貨單作為憑據。
⑵就新竹市政府本身與其他附屬機關所裝設之設備器材不同者為電腦主機及光學閱讀機部分：
①按系爭電腦主機僅有一台，係用以儲存所有資料，經
過多次催促，於同年八月二十一日星友公司始行安裝（見上開八十七年八月二十六日「簽請處罰案」之簽文第二頁、說明二（五））；因電腦主機係放置於新竹市政府計畫室資訊股內，則該電腦主機是否已安裝完成，依建置案之內部專業分工，應由計畫室之資訊股來認定，而被告丙○○在前揭「簽請處罰案」簽文中就電腦主機之安裝時間亦已敘明，簽文並已會計畫室，計畫室就上開簽文內容並未表示任何不同意見，有卷附上開簽文全文可考，是以電腦主機之交貨日係八十七年八月二十一日，應可確定。
②光學閱讀機的功能是讀取假單，上開「簽請處罰案」
簽文說明二（六）中業已提及，且在被告丙○○上簽呈（八十七年八月二十六日）當時，二部光學閱讀機尚未交貨安裝，而依證人孫淑滿於八十八年一月八日提出之辦理驗收及交貨逾期處罰案說明一（二）中提到光學閱讀機為提高讀取率，經不斷測試，於八十七年九月二日完成安裝（見偵查卷第四十三頁）：八十八年一月十九日提出之綜簽第二點亦有載明（見偵查卷第四十五頁），是雖星友公司在光學閱讀機交貨前僱用工讀生於下午時刻支援處理假單之輸入作業，而未影響到新竹市政府內部之上線作業，但究因光學閱讀機尚未安裝，是本件自應以實際安裝之八十七年九月二日為光學閱讀機之交貨日期。
４．綜合上開合約書規定之交貨期限，光學閱讀機係本件「新竹市政府暨所屬單位指紋差勤系統」購買案中最後一項交貨之設備器材，自應以光學閱讀機之交貨日作為計算全案之最後交貨日，即星友公司自八十七年八月八日起（起訴書係以同年月九日起計算，詳如前述）逾期至同年九月二日才交貨完成，共計逾期二十六日。公訴人雖於起訴書中依調查局移送事實所載八十七年十一月十三日認定為遲延之交貨期限，卻始終未能提出證據佐證何以認定交貨日為八十七年十一月十三日之證明，雖證人彭春然、陳榮發、文永仲、張芝瑀、孫淑滿、張建三等人於調查局接受詢問時均表示本件建置案係八十七年十一月十三日始交貨云云，惟其等於調查局詢問時，係在建置案完成的將近六年後，時間相距甚久，且於原審交互詰問時，證人彭春然、陳榮發、文永仲、張芝瑀、孫淑滿、張建三等人，對於本身有關之問題回答均避重就輕、推卸或閃爍其詞，甚而本件「新竹市政府暨所屬單位指紋差勤系統」案人事室之承辦人孫淑滿，對於自己過去的工作更是一問三不知，況其等於原審交互詰問時，亦已證述其等之前在調查站所以回答八十七年十一月十三日始交貨，係因調查員告知該時間，其等始依該時間回答等語，足認證人彭春然、陳榮發、文永仲、張芝瑀、孫淑滿、張建三等人於調查局製作之筆錄的證明力尚有不足，自難採為不利於被告等之認定。
５．證人彭春然於原審審理時證稱：負責處罰廠商係秘書室庶務股，當時業務係由伊負責，伊依據購置定製財物一次交貨結算驗收證明書（見偵查卷第四十八頁、原審卷四第八十八頁）上登載之實際交貨日期八十七年九月二日來計算罰款金額等語（見原審卷二第二一０頁）。而上開購置定製財物一次交貨結算驗收證明書係由證人孫淑滿製作填寫再呈各單位用印，亦據證人孫淑滿於原審審理時證述在卷（見原審卷二第一八一頁背面），是以最後負責計算罰款的單位係秘書室庶務股，並非人事室或被告丙○○，證人彭春然或因工作繁忙而「相信」上開購置定製財物一次交貨結算驗收證明書上證人孫淑滿之記載而未再次予以確認、審核，但決定以八十七年九月二日計算違約天數的承辦人確係秘書室庶務股科員即證人彭春然無疑，被告丙○○既非採購案之承辦人、計算違約天數者與罰款該多少之人亦非被告丙○○，公訴人起訴被告丙○○涉嫌以偽造文書之方式圖利星友公司違約天數而減少違約罰款之支付，亦有違誤，被告丙○○此部分之犯罪嫌疑顯有不足。
６．綜上所述，星友公司在上開合約中就交貨一項，確有違約之處而應依合約第七條第一項之規定予以處罰。
(六)綜上所述，星友公司在上開合約中就交貨一項，確有違約之處而應依合約第七條第一項之規定予以處罰。星友公司就交貨既有違約情事，新竹市政府所處罰金之計算基準是否有誤？被告甲○○、丙○○是否確有被訴有圖利星友公司之情事部分：
１．修法後圖利罪之規定：⑴被告甲○○、丙○○所受追訴之罪名為「公務員對於主
管之事務圖利他人罪」，即修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款所規定之「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者」罪，再依修正前貪污治罪條例同條第二項之規定，該圖利罪係明文規定處罰既遂與未遂犯。惟被告甲○○、丙○○行為後，原貪污治罪條例第六條第一項第四款之法定刑度並未改變，但構成要件修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者」，除要求須公務員有明知違背法令之情形外，並於同條第二項廢除原第四款處罰未遂犯之規定，亦即修正後之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪僅處罰既遂犯，是以倘公務員自己或其他私人，並未因此獲得利益時，縱使公務員確有違法情事，亦因犯罪後之法律已廢止其刑罰而不罰。經比較修正前、後貪污治罪條例第六條之規定，自以修正後對圖利罪採結果犯之規定對行為人較為有利。
⑵貪污治罪條例第六條第一項四款對於主管或監督之事務
圖利之規定，係以行為人「明知違背法令」為要件，所謂「違背法令」，依修正理由，該「法令」係包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定暨一般依法令從事公務之人員有廉潔從公問政之法定義務之理念在內而言；違反法令與圖利利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之（最高法院九十二年台上字第
五二二、二六四０號、九十三年度台上字第六六七號判決意旨參照）。
⑶公訴人於補充理由書上變更原起訴法條為貪污治罪條例
第六條第一項第四款之上開圖利罪嫌，並認定被告甲○○、丙○○於主觀上係違背刑法第二百十三條之「公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者」之法令規定，以積極圖星友公司不法利益之意思，在客觀上並將其犯意表現於行使登載不實公文書之行為，而使星友公司獲得減少賠償違約金之利益。但依上開就貪污治罪條例第六條第一項四款之最高法院判決意旨，刑法第二百十三條並非貪污治罪條例第六條第一項第四款所指之法令，公訴人就此對貪污治罪條例該條文構成要件之規定亦有誤會。
２．決定對星友公司採取何種方案罰款、罰款多少之人並非被告甲○○或丙○○：
⑴被告丙○○在合約書所約定之交貨期限即八十七年八月
八日後星友公司對於前開電腦主機、光學閱讀機遲未交貨，遂於同年月二十六日擬了一份「廠商未依合約定如期完成簽請處罰」之簽呈（見原審卷三第一０五至一０八頁），簽呈內除了在說明欄第二項中詳細列出星友公司送貨後各項設備器材裝置、運作之實際情況，亦載明星友公司未能如期完成交貨，最後於擬辦欄內第一項即擬「依合約內容（即第七條第一項）執行罰則」。但市長蔡仁堅在閱覽簽呈後，於同年九月十日批示：「相關缺失請責成廠商儘速改善。罰則部分稍後再議。」（見同上簽呈第五頁）。從上開簽呈即可看出，在星友公司違約後的八十七年八月二十六日，被告丙○○即上簽呈要依合約內容處罰星友公司罰款，但最後市長蔡仁堅以「稍後再議」而於斯時擋下該處罰款案。
⑵在「新竹市政府暨所屬單位指紋差勤系統」全部建置並
驗收完成、新竹市政府秘書室庶務股準備付款前，人事室第二股科員孫淑滿於八十八年一月八日再度上了一份「有關本府指紋差勤系統辦理驗收及交貨逾期處罰案」（簽呈全文見偵查卷四十三至四十五頁、原審卷四第九十五至九十六頁），其中：
①在該份簽呈之說明第二項罰則部分第㈣點，係載明：
「依據合約書第七條罰則：『如由於乙方之責任而未能依本合約期限內完成交貨，則每逾一日，須按總價款千分之三計算違約金賠償甲方』，本案星友公司硬體之安裝，有耽擱延誤之處，理應依合約內容計算罰款，惟星友公司表示，依合約執行該公司損失慘重，是否按二十六部小型列表機及二部ＯＣＲ的總價之十分之一之價款從輕處罰。」，並於第㈤點載明：「本案星友公司於工程進行期間配合度良好，有關延誤部分是否依合約所定罰則抑從輕從寬處理，請鈞長裁示」。即證人孫淑滿在上開簽文中似表示理應依合約罰款，但星友公司表示希望從輕處罰，故建請市長蔡仁堅就此問題裁示。公訴人於前開三、（八）證據中，誤將證人孫淑滿八十八年一月八日所擬之簽呈視為被告丙○○所擬，而認為是被告丙○○擬予星友公司較輕之處罰，其待證事實認定有誤。
②證人即指紋機發明人、清華大學教授、星友公司之顧
問許文星於原審審理時證稱：「我當時爭執的是罰款的基數，如果是認為光學閱讀機有問題，應該只用光學閱讀機的價錢來罰款，大約五萬多元，但是人事室他們認為要用全案全部機器的價格來罰款，我們認為不合理，而且每增加一天就要罰一天的錢，但是大部分的系統都在運作了，所以我認為要找人事室以外的其他管道，我就去向市長溝通，但當時市長好像不在是機要秘書甲○○在，他就說要開個會議找相關人員討論，當時感覺他也沒有很進入狀況，開會時，人事室、庶務股都有人來，因為庶務股要付款，所以有來，過程中氣氛不太對，他們都顯得非常保守，討論後並沒有具體的結論，最後的結果是經新竹市政府內部協調之後才告訴我們的，本來星友公司要申訴，後來考量到民不與官鬥，才算了；光學閱讀機根本和指紋系統無關，是因為新竹市政府想把差假的登錄由人工手寫改成機器判讀，才會在建置指紋差勤管理時另裝置光學閱讀機，光學閱讀機也只有新竹市政府有裝置，光學閱讀機與指紋差勤系統的上線並沒有關係，光學閱讀機連線的對象也不是指紋機而是新竹市政府的請假連線系統」等語（見原審卷二第二四四頁至二五九頁反面、原審九十六年一月二十九日審判筆錄第三至三十四頁），足認當時廠商即星友公司確係希望人事室能不要依合約執行較高之罰款，始循求另外的管道而找上市長，並由市長機要秘書即被告甲○○出面接見，難認被告甲○○有何圖利之意圖。
③偵查卷第四十五頁有人事室之綜簽附於第四十三、四
十四頁孫淑滿所擬之上開「有關本府指紋差勤系統辦理驗收及交貨逾期處罰案」簽呈後，但原審向審計部所調來之相同存檔簽呈後並未附該紙綜簽（見原審卷四第九十五至九十六頁），該附於孫淑滿所擬之上開「有關本府指紋差勤系統辦理驗收及交貨逾期處罰案」簽呈後之綜簽的內容為：
「一、有關本府指紋差勤系統辦理驗收及交貨逾期處
罰案經簽會相關科室，主計室表示意見，請依合約執行。
二、依合約執行，硬體設備於八十七年九月二日才交貨安裝，自八月八日起計，逾期二十六日，按總價款五百四十九萬千分之三計算違約金，合計新臺幣四十二萬八千二百二十元整。
三、現廠商主張依合約執行，該公司損失慘重，建請本府從輕處罰，就貨品有瑕疪部分罰款，亦即按二十六部小型列表機及二部ＯＣＲ光學閱讀機的總價款（計新臺幣五十一萬七千四百七十六元整）十分之一計算罰款，合計新臺幣五萬一千七百四十七元整。
四、本府指紋差勤管理系統如期於八十七年八月一日啟用，自啟用以來，星友公司相當配合致力於軟、硬體之改善，雖然主機與光學閱讀機未能依限完成安裝，惟該公司使用替代措施，並不影響整個系統之正常運作，是否從寬從輕處罰，抑或如主計室簽見執行，請裁示。」上開綜簽於八十八年一月十九日經呈人事室二股股長即被告丙○○（同日）、主任張建三（同日）、秘書林火城（同年月二十五日）、新竹市政府主任秘書李宏生（同年月二十五日），最後由市長蔡仁堅在同年月二十五日批示「依人事室綜簽三。仁堅元月二十五日。」辦理（見偵查卷第四十五頁），足認市長蔡仁堅實係決定採上開綜簽第三點之以瑕疪品計算罰款星友公司五萬一千七百四十七元罰款之人。
④惟觀證人孫淑滿起擬上開「有關本府指紋差勤系統辦
理驗收及交貨逾期處罰案」簽呈最後之蓋章部分，被告丙○○與證人張建三均係在八十八年一月八日即蓋章，秘書林火城與王易文則係在同年月十八日（即綜簽提出前）蓋章，新竹市政府主任秘書李宏生則是在被告丙○○之綜簽提出後的同年二月三日在原簽文上蓋章，最後市長蔡仁堅亦係在同年二月三日批示「依合約辦理。仁堅二月三日。」（見偵查卷第四十四頁），則何以主任秘書李宏生與市長蔡仁堅在八十八年一月二十五日先於綜簽上批示依瑕疪品計算罰款星友公司五萬一千七百四十七元之罰款後，又於事後之同年二月三日批示依合約執行以四十二萬八千二百二十元計算星友公司違約罰款，前後不符，實有詳究必要。經查：被告丙○○於原審審理時供稱：「原簽文是孫淑滿的簽文，因為簽文中有關罰款部分寫的不是很詳細，所以簽呈送到主秘那裡時，因為孫淑滿請假，主秘說光憑這個簽不能看出罰的金額是多少，主秘就指示我要按合約來試算，如果以八十七年九月二日執行是罰多少錢，如果以瑕疪品（即光學閱讀機）來算又是罰多少，用二案併呈的方式讓市長明瞭，所以我和主任討論過就寫了一份綜簽浮貼在原來孫淑滿寫的簽呈上，但綜簽的意思只是試算，最後決定方案後實際罰多少還是要由秘書室庶務股的彭春然來負責，因為廠商有去找市長，市長是先在綜簽上面批示採綜簽三，簽文傳回人事室時我十分驚訝，與人事室一向採取的立場不同，我就請教主任，主任提醒我要把綜簽印下來自己留存，我才剛印好，秘書室就派人來把簽文又要回去，最後傳回來的簽文就是依合約辦理，綜簽已被人撕掉了」等語（見原審卷五、九十六年七月二十三日審判筆錄第十四、十五、三十六、三十七頁），而證人許文星坦承當時廠商即星友公司確係希望人事室能不要依合約執行較高之罰款，伊始循求另外的管道而找上市長，並由市長指派機要秘書即被告林則宇出面接見（見原審卷二第二四四頁至二五九頁反面、原審九十六年一月二十九日審判筆錄第三至三十四頁），被告甲○○亦供稱星友公司有至新竹市政府表達「依瑕疪標的（光學閱讀機）價款而非全部設備器材之價款為基準來計算罰款、罰款為五萬餘元」之不同意見，因伊認為星友公司在合約之外亦做許多額外之服務，故乃建議丙○○將星友公司所表達之上開不同意見，列為應處星友公司多少罰款金額選項之一，但最後的決定權並不在伊等語，足認被告丙○○上開供詞，應屬可採。雖證人即新竹市政府庶務股股長張竹君（原名張芝瑀）於原審審理時否認有此次在市長室的「聚會」商討罰款問題，惟證人張竹君於原審審理時，對於本案相關事務，或證稱不知情，或證稱沒印象，或證稱沒有經驗云云（見原審卷二九十六年一月二十五日審判筆錄），非無可能係因本身亦屬本件指紋差勤系統建置採購案相關人員之一，為恐負擔刑責而避重就輕之詞，是以其證詞是否可信，自非無疑，無足採信。
３．被告甲○○、丙○○人被訴之圖利罪嫌顯無法成立：上開綜簽中，被告丙○○係將證人孫淑滿的簽文更明確地列出細項且試算出各個方案表明星友公司要接受之罰款金額為多少，並請市長蔡仁堅在二案中裁決，但公訴人並未舉出被告丙○○有何圖利特定廠商之證據；而被告甲○○又完全未曾在簽文中核章，其後採行之方案亦非被告甲○○決定，且採取有利於星友公司決策之綜簽最後亦遭撕掉而作廢，有如前述，又「新竹市政府暨所屬單位指紋差勤系統」最後亦係依合約執行罰則，縱使被告甲○○在過程中曾為星友公司說項，但新竹市政府最後並未採納被告甲○○之建議，依上開最高法院判決意旨，圖利罪係處罰結果犯，本案新竹市政府最後係依據四十二萬八千二百二十元計算星友公司違約罰款，有相關資料在卷可考，已難認定被告甲○○、丙○○成立貪污治罪條例之圖利罪嫌。
乙、被告丙○○被訴就驗收遲延應與星友公司解約部分涉及背信罪嫌部分：
按為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，為背信罪，刑法第三百四十二條第一項定有明文。是以背信罪之構成要件中，犯罪之主體必須為為他人處理事務之人，客觀上所處理之事務限於財產上之事務，且有違背其任務之行為，主觀上則須行為人有為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益之意圖。本案中要探究被告丙○○是否該負擔背信罪責前，應先確認採購案是否已達於解約之程度？並就被告丙○○是否為有解約權限之人而應解約未解約等逐步探討。
(一)新竹市政府與所屬十五個單位間就指紋差勤系統之結合測試與驗收：
１．合約書之規定：⑴指紋差勤系統購買合約書係由新竹市政府秘書室庶務股
與星友公司簽訂，已如前述，而秘書室庶務股在簽約前曾檢附招標公告、投標須知、規格功能需求書、合約書草稿等會人事室、主計室等請其等表示意見，計畫室與主計室分別均有表示意見，其中主計室更以新竹市政府便箋一張提出對於合約書草稿的八大意見（見原審卷四第十二之二頁），在計畫室與主計室分別表示後，被告丙○○遂代表人事室將主計室與計畫室提出的意見匯整成一份綜簽意見（見原審卷四第九至十二頁），其中：
①對照主計室所提出之意見第六點「驗收分為二個階段，
合約稿未見敘明，請補正」，被告丙○○則在綜簽意見第七點列出「驗收（十三頁）不分階段，改為「系統必須在完成測試後，才予以驗收」並增訂「測試階段為八月、九月及十月，共三個月。最後一個月，系統在無外在（天災人禍等）因素下，必須正常運作，否則解約。
」。
②對照計畫室所提出之意見（見原審卷四第十二之一頁）
，被告丙○○則在綜簽意見第九點列出「有關本府暨所屬機關指紋差勤管理系統之建置、安裝與驗收，本府部分擬由計畫室（資訊）協助支援，至於所屬機關部分，擬依計畫室簽見，由各使用單位之資訊人員負責處理。
」。
而上開綜簽意見，經市長蔡仁堅於八十七年六月十二日批示「如擬。仁堅六月十二日。」（見原審卷四第十一頁），即市長蔡仁堅裁決依綜簽意見訂約。
⑵依據上開綜簽意見，衍生合約書第四條「驗收」第二項
「測試階段為八月、九月及十月，共三個月。最後一個月，系統在無外在（天災人禍等）因素下，必須正常運作，否則解約。」、第三項：「系統必須在完成測試後才予以驗收。」之規定。即在「新竹市政府暨所屬單位指紋差勤系統」分別安裝上線後，各單位均需開始進行第二階段之測試，因既已交貨，在經過三次為期三個月的測試之後，始有解約或驗收之問題可言。
２．「新竹市政府暨所屬單位指紋差勤系統」建置過程中因第一次招標流標導致原預期在簽約後有一個月的準備時間，但因事實上拖至八十七年七月二十四日始行簽約，離八月一日上線目標僅剩七天，與建置計畫之工作日程表已有二十餘日之差距（見原審卷四第十六頁工作日程表），是以，星友公司係一面先儘速將設備器材送至十六個單位各自安裝上線後，再一面對新竹市政府暨所屬機關員工進行教育，業據證人許文星於原審審理時證述在卷（見原審卷二九十六年一月二十九日審判筆錄）。
３．依卷附八十七年八月一日起至同年十月三十一日止之各式統計報表（見原審卷一第三十三至三十七頁、原審卷三第十三至五十頁）可知，指紋差勤管理系統應係在八十七年八月一日起即在新竹市政府暨所屬單位間運作，並陸續於
八、九、十月進行測試，自上線後至驗收之過程中：⑴星友公司在八十七年十月十三日以 (八七)星業字第
一００一號函申請安排測試驗收，並定於十月二十日進行新竹市政府的硬體驗收與軟體初驗，於十月二十三日針對軟體有疑問部分進行複驗（見原審卷三第六頁），新竹市政府並於同年月十九日以（八七）府人二字第七八九三三號函轉知所屬機關在八十七年十月二十日配合進行驗收（見原審卷三第四至五頁）。
⑵嗣星友公司又於八十七年十月二十一日，檢具指紋差勤
系統八月、九月、十月三個月之使用測試已達正常使用狀態之新竹市政府八月、九月、十月主要統計報表之第一頁以茲證明完成測試系統正常運作（見原審卷三第十二頁星友公司 (八七)星業字第一００三號函暨所附第十三至五十頁報表），是以依據上開報表內容，在八十七年十月的第一週結束後，合約書上所定之三階段的測試星友公司方面係認定已經完成。
⑶惟人事室承辦人孫淑滿於同年十月三十日就星友公司前開要求驗收案，又上一簽呈並以簽稿併呈方式，表示：
「星友公司雖來函要求於八十七年十月二十日辦理驗收，經與主計室研究，依合約規定系統必須在完成測試後才予以驗收，目前仍在測試中尚不適宜辦理驗收，但已於八十七年十月二十日會同主計室、計畫室、秘書室相關人員先就新竹市政府指紋辨識系統硬體設備數量先行點交‧‧‧並提出相關希望改進之缺失供星友公司改進」（見原審卷三第十頁），即在原訂之八十七年十月二十日僅就星友公司交貨之硬體設備數量清點，並未辦理驗收事宜。經市長蔡仁堅批示後，於同年十一月三日正式發函（八十七府人二字第八０八四四號）予星友公司（見原審卷三第七至八頁），亦即新竹市政府對於系統中部分缺失仍有意見，認為測試尚未完成，希望星友公司改進後再予驗收。
⑷星友公司於八十七年十一月十八日再度以 (八七)星業
字第一一０一號函予新竹市政府，認全項工程已施工完竣，函請派員會同驗收，並提出星友公司自行於同年月五日至上開新竹市政府所屬十五個府外單位進行驗收確認後由各單位確認人員簽名出具之驗收確認單（見原審卷三第五十四至七十二頁），承辦人孫淑滿遂於同年月二十五日製作函稿以（八十七）府人二字第八七七四五號函通知星友公司定於十一月二十六、二十七、三十日與十二月一日共四天進行驗收（見原審卷三第五十一至五十三頁）；之後因認有部分須再改善事項，孫淑滿又訂於同年十二月十七日再辦理複驗（見原審卷三第七十三至七十九頁）。最後係於八十七年十二月十七日辦理複驗完畢，有新竹市政府購置財物驗收紀錄、新竹市政府購置財物驗收複驗紀錄暨驗收認證書等各一份附於原審卷三第九十至九十四頁為憑。
綜上，星友公司係於八十七年十月十三日前即完成合約書所指之三次為期三個月之三階段測試，但因未達成新竹市政府希望之狀況，故遲至八十七年十二月十七日始正始辦理複驗驗收完畢。
(二)新竹市政府暨所屬單位指紋差勤系統購買合約是否需解除契約、被告丙○○是否有解約權限：
１．按契約係由當事人雙方合意而成立，而契約之解除，乃當事人之一方因他方之契約不履行而行使解除權，使契約之效力溯及消滅，回復訂約以前的狀態之意思表示，是以解除契約自不得由當事人之一方任意使其自始歸於消滅，必須有解除權之當事人行使解除權，始得使原訂契約歸於消滅。
２．契約之約定與實際測試狀況：⑴本件指紋差勤系統購買合約書中有二處提及解除契約之權
利，一為上開第四條驗收中第二項「測試階段為八月、九月及十月，共三個月。最後一個月，系統在無外在（天災人禍等）因素下，必須正常運作，否則『解約』」，另一為第七條罰則第二項之「乙方（即星友公司）超過交貨期限尚未交貨，或所交器材驗收不合格而又不能換交，或換交後仍不合格或有其他違約情事者，經甲方（即新竹市政府）催告逾三個月仍未解決時，甲方得『解除契約』並沒收保證金。」，合約書所約定二處之解除契約約定在性質上均應屬於契約當事人於訂立契約時所設之約定解除權，且所約定具有解除權者為新竹市政府，在契約當事人間別無特約之情況下，關於解除契約之規定自應回歸民法第二百五十七條至第二百六十二條之規定，但有解除權之新竹市政府於行使其解除權前，仍應依民法之規定行使催告等相關程序始得為之。
⑵新竹市政府暨所屬單位指紋差勤系統在測試的最後一個月
（即八十七年十月）時，是否有任何在無外在因素下無法正常運作之狀況，公訴人於偵、審中始終未提出任何證據舉證，全案卷證中就此部分僅有原審向新竹市政府調取之星友公司所提出之上開測試紀錄在卷可考，而新竹市政府各科室在相關函文、簽呈中亦未就此部分之測試結果予以否定，證人文永仲於原審審理時亦未證述系統在測試時有何不正常運作之狀況，足認系統在測試最後一個月即第三次測試時應該已達正常運作狀態，僅係部分缺失猶待改進。因此，本件建置採購案是否已達到解除契約之程度，自非無疑。
３．即令因星友公司之缺失，上開採購案合約已達到解除之程度，但被告丙○○是否有解除契約之權限或有發動解除契約之義務？⑴本件購買合約書的訂約當事人為新竹市政府與星友公司，
在新竹市政府內部分工上有權限代新竹市政府實際進行訂約者為秘書室庶務股，本件契約亦確實係由秘書室庶務股代表新竹市政府簽訂，已如前述，是以實際上得以解除契約者亦應為秘書室庶務股，此乃一般之法律原則與契約之合理解釋。
⑵被告丙○○代表之新竹市政府人事室係本件指紋差勤管理
系統的需求單位，而建置指紋差勤管理系統的承辦人則係被告丙○○之下屬科員孫淑滿，證人孫淑滿在八十七年十月三十日所上之前開簽呈中，亦提出一份缺失意見表（見原審卷三第十頁），並有附上簽稿會核單簽會主計室、計畫室與秘書室（見原審卷三第十一頁），上開三個相關科室亦各自於簽稿會核單上表示意見，證人彭春然及其單位主管亦均有蓋章於上，證人孫淑滿所提出之簽稿既已會秘書室庶務股，秘書室庶務股亦有簽註意見，秘書室庶務股對於缺失表上之記載即不能謂不知，對照附件合約書之約定，系統是否有正常運作係由計畫室之資訊股判定，是否達於解除程度是秘書室庶務股之權責，秘書室庶務股自當較為關心才是，被告丙○○為建置案承辦人孫淑滿之上司，在被告丙○○之職務層級上尚有主任張建三，被告丙○○當無解除契約之權限與發動解除契約之義務至明。
４．是以被告丙○○就採購案合約既無解除契約權限與發動解除契約義務，就此事項當然亦非刑法背信罪之犯罪主體，公訴人認被告丙○○就驗收遲延應與星友公司解約部分涉及背信罪嫌之論述，與事實有悖。
六、綜上所述，公訴人所提出之證據無法證明被告甲○○、丙○○涉有上開之圖利星友公司之犯行，亦不能證明被告丙○○有何背信之行為。此外，復查無其他積極、確切之證據足以證明被告甲○○、丙○○有如公訴人所指述之犯行，尚難認公訴人所提各項證據，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自屬不能證明被告甲○○、丙○○犯罪。
七、原審諭知被告甲○○、丙○○無罪之判決，經核尚無違誤。
八、公訴人上訴意旨略以：
(一)星友公司「出貨單」十三張並非刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所列之公務員職務上執掌、製作之證明文書，該出貨單明顯是私人公司之文件，不能因公務員在上簽名而轉化成公務文書，且新竹市政府內並無留存同樣簽收單收據「收執聯」，出貨單上日期也與市府內所留存之「驗收確認單」上各單位對數量確認無誤日期不同，利害關係人出具之「出貨單」來源可疑，證明力不足，有顯然不可信之情況，本無證據能力。據此，星友公司與出貨單一同發出表示對本案意見之函文，亦無證據能力，原判決竟引該函文之意見為被告有利之論述，證據能力之見解及認定均有誤會而不當。
(二)圖利罪部分：㈠被告丙○○為本建置案承辦人，非僅使用單位。被告甲○○
為市府機要秘書，為市長處理公務之手足延伸，在市府之地位本為丙○○之上司；其既為本採購案評審委員，又召集會議指示被告丙○○從輕處罰「星友公司」，自屬立於監督之角色。
⑴原審判決亦認定被告丙○○曾銜市長之命前往宜蘭考察、簽
擬差勤管理系統建置案之簽呈、提出差勤管理系統建置計畫後會各科室、擬定購買合約書之草約內容、指導孫淑滿擬定各項簽文，參酌被告丙○○嗣又進行監督交貨及參與提出缺失意見，並擔任主驗角色，填寫實際交貨日期，而證人張建
三、孫淑滿、彭春然、文永仲、張芝瑀、陳榮發、潘炎興、高志台、許文星等人均證稱被告丙○○係該採購案之承辦人等語，顯然其確為本建置案之「實際承辦人」無誤，至於市府秘書室庶務股充其量僅出面代表新竹市政府與興友公司簽約而已。而原判決所指被告丙○○個人主觀究欲採行掌型機或指紋機一節，實與其在本案是否為承辦人？有無圖利？等爭點事項無關。
⑵九十三年偵字第三六三八號第一八四頁卷附之採購物品預計
金額表上明確記載，承辦人為「丙○○」。而人事差勤管理為人事室之業務，管理系統之設置係為人事業務之需求，實與秘書室庶務股無涉，丙○○亦稱該項指紋差勤管理建置業務由人事室負責，此節亦原審於判決書第十三頁下方3.段落內所加肯認，遽原判決竟聽信被告片面之辯解，罔顧證人等之證述及卷附公文簽呈之紀錄，逕行認定被告丙○○僅為使用單位，而非承辦人，進而排除圖利罪、背信罪之適用，理由顯然矛盾。另查證人孫淑滿僅是科員，為被告丙○○之下屬，原審判決亦認定辦理該項採購業務之初，科員員額懸缺，依此則建置案當然由被告丙○○承辦，與孫淑滿何干？嗣證人孫淑滿到職未久，而張建三、丙○○均以孫淑滿較為年輕識淺、不熟悉業務、亦不若丙○○勤快，如當時丙○○未應允或指導，孫淑滿如何上簽呈？又如何進行該採購案之程序？㈡僅以光學讀取機部分計算交貨遲延日數係屬謬見，市府確認
貨物（含軟體規格）數量完畢之正確日期為八十七年十一月十三日，亦即當日始為府內、府外交貨完畢之日期，被告已圖利星友公司一百餘萬元⑴依卷附財物估價單、預計金額表（偵查卷第一八五頁）所示
：本建置尚含軟體建檔、安裝、教育訓練及售後服務，是採購產品並不限於硬體。對照合約規定，採購案名稱既為「指紋差勤系統」，當然要將差勤「軟體」予以安裝，並上線、測試無誤，並使市府人員接受教育訓練後能正確使用，及機械及軟體均達無缺失、錯漏之程度，始為採購之標的，達「交貨」之程度。否則僅有電腦硬體配備之送達，而無軟體之安裝、上線及測試無誤，如何稱為「指紋差勤管理系統」？又怎能供市政員工作差勤管理使用？及市府如何驗收？星友公司如何能請款？故所謂「交貨」及「驗收」，應就「硬體」及「軟體」設備一併進行，不能僅依硬體設備來判定交貨日期及進行驗收動作。此乃合約書「交貨期限」所以規定需於十五日內完成交貨、測試、安裝上線等三步驟之緣故。且依合約書可知；驗收應對新竹市政府暨其附屬單位一起進行，亦即「府內」、「府外」一併驗收始算完成。
⑵原審以利害關係人即受圖利利益之星友公司所出具「無證據
能力」之「出貨單」上日期，暨「無證據能力」之星友公司函文所出具之意見，輕率認定該公司已於八十七年八月七日「完成送貨」至市府動作；另原審又依卷附「廠商未依合約定如期完成簽請處罰」之簽呈日期，逕認定廠商係於八十七年八月中旬陸續完成交貨，此節已有矛盾；且又無視於上開合約規定，所謂「交貨」，應就「硬體」及「軟體」設備一併進行，不能僅依硬體設備來判定交貨日期及合約書規定「交貨期限」需完成交貨、測試、安裝上線三步驟，原判決對交貨日之認定已有違誤。蓋依卷附新竹市市政府所留存正確點收數量（包含硬體、軟體規格等全套系統）之「驗收確認單」記載，新竹市衛生局．．．等「府外單位」，最終確認清點數量完成「交貨」之日期確為八十七年十一月十三日，且依「星友公司」八十七年十一月十八日（八七）星業字第一一０一號函第二項所指「驗收確認」工作，已於八十七年十一月十三日完成，對照星友公司八十七年十月十三日（八七）星業字第一００一號函所寫「交貨」字義可知，遲至八十七年十月十三日該公司仍未完成合約書第三條所定之「交貨」動作，而係八十七年十一月十三日始完成「交貨」軟、硬體數量之確認。又證人彭春然亦證稱：「星友公司」八十七年十一月十八日（八七）星業字第一一０一號函第二項所指「驗收確認」工作，已於八十七年十一月十三日完成，與第四項所稱排定十一月二十六、二十七、三十日、十二月一日四天「進行驗收」工作，二者意思並不相同，如果前面驗收確認完成，就不會有後續之驗收，因此八十七年十一月十三日之「驗收確認」應該不是該函文第四項之驗收等語，亦可知：八十七年十一月十三日之「驗收確認」，並非合約書第四條之驗收日期，而係第三條最後交到合格軟硬體設備器材之交貨日期。上開情節公訴人已多次於審理期日陳明，並於補充理由書中論及，惟原審猶謂公訴人未提出證據佐證認定交貨期限係八十七年十一月十三日，不知八十七年十一月十三日之說法何來云云，顯然忽略卷附明確顯而易見之證據未加斟酌，逕採納被告之辯解及引用無證據能力之「出貨單」為其判決認定事實之依據，實屬誤見。
⑶原判決謂當庭已對被告丙○○為不利供述之相關證人均係避
重就輕，且主觀認定證人係擔心自己怠於職務之行為浮上檯面，進而又將已對被告為不利供述之公務員證人均歸類為「打混摸魚之公務員」，然此認定並無所據，且有合理懷疑原審係偏袒被告丙○○並全然聽信其片面說詞之不盡中立可觀之論述。查本案年代已久，作證之公務員均非掌管該差勤管理系統建置案之主事人員，已據證人具結後闡述明確，其等本於記憶為客觀、不帶個人情緒之證述，在庭態度均光明磊落，回答相關問題簡明扼要，似不能因證人記憶不起當時情況，或與被告丙○○供述不符及對被告為不利之證述，即得出證人係避重就輕、能推則推、能閃則閃之打混公務員之謬論。按被告丙○○平時固屬盡責之公務員，然其就本採購案處罰廠商一事，確有少填遲延日期之圖利情形，不論其主觀上未依合約「從輕處罰」之動機是否正當或僅同情廠商，然仍應為其所為錯誤決斷負起責任，並承擔刑責，至於其素行及公務生涯表現，做出如此抉擇之背後因素等，僅屬量刑酌減之考量，而非無罪認定之依據。
⑷有關本案處罰星友公司罰款金額計算，固為秘書室庶務股，
然該科室是依據被告丙○○填寫於結算驗收證明書上之日期來算罰款，此節已據證人彭春然當庭證稱：結算是依照驗收紀錄上的日期、再比照合約，計算罰款金額等語，證人張建三亦供稱：本案之罰款金額是由丙○○算出來的等語，被丙○○亦坦言係其認定填寫交貨日期八十七年九月二日，故可明確認知庶務股並非主導決定處罰金額之單位，實際決定罰款金額者，係填寫遲延天數之被告丙○○。另證人孫淑滿固曾製作結算驗收證明書表格，但其亦具結證述：罰款天數、金額計算是丙○○寫的，我不知道要依據什麼處罰，我只是將假單輸入系統之操作人，具決定性、要作主的，都不是我簽辦的等語，亦可知悉本案確由被告丙○○不實填寫廠商交貨遲延之違約天數，主導本案罰款金額之計算，被告表面上依照合約進行處罰，實際上卻輕究廠商罰款，本應擔負圖利之責任。原判決竟捨此重要事實不論，猶以係秘書室庶務股科員彭春然計算罰款金額、孫淑滿曾製作結算驗收證明書等似是而非之論述，認定罰款金額之計算過程與被告無關，顯然違背本案之事實。
㈢刑法第二百十三條公務員登載不實罪，係屬貪污治罪條例第
六條第一項第四款之「法令」查刑法之位階，係屬立法院三讀通過之「法律」，且刑法二百十三條之規定，亦符合對多數不特定人民就一般事項所做對外發生法律效果之規定，該條文對一般依法令從事公務之人員，亦有廉潔從公問政之法定義務理念在內。蓋「刑法」法律，對人民或公務員本來就有一定之對外法律效果；在偽造文書罪章內，亦將公務員虛偽不實登載之刑責予以規範在內，已有拘束及指導公務員廉潔從公、依法行政、不徇私舞弊之概念。本案被告丙○○依被告甲○○之指示，將不實遲延交貨天數二十六日，虛偽登載於職務上所掌之結算驗收證明書上，使庶務股不查，而依其記載天數計算罰款，核其所為，已觸犯刑法第二百十三條之罪，且因圖利星友公司，自涉及圖利罪。
(三)背信罪部分：原審判決認定星友公司遲至八十七年十二月十七日始完成驗收，依合約書規定，該「驗收遲延」已構成解約之事由。被告丙○○依前開論述及證人等之指證，既身為本採購案之「承辦人」，縱使不能代表新竹市政府出面和星友公司解除契約，然亦有責任通知庶務股並報告上級單位，以決定是否與廠商解約，此由證人李宗宴證稱：業務單位要會簽反應，庶務股才會處理合約之問題等語；證人張建三證稱：人事室對於解約事項有建議權，要跟簽約單位反應解約事由，可以建議解除契約等語；證人陳榮發證稱：廠商履約不正常，使用單位人事室會最先知道，功能符不符合需求人事室最清楚，解約的條件應該是由使用單位來判定，驗收、解約也是要人事室處理，庶務股若沒有接到使用單位通知，不會知道有違約情形等語；證人張芝瑀證稱：業務單位才會知道有無解約情況，若未知會，庶務股不會進行解約，解約條件由業務單位判斷等語自明，亦即被告丙○○係最早知悉「星友公司」驗收遲延之情況，本應簽會庶務股依合約規定辦理解約，竟隱匿未呈報上級，亦未通知庶務股，使解約權無從發動，亦使相關科室及上級機關無從審究及討論解約議題，其違背任務之情節已甚明確。原審卻以被告丙○○無解除契約之權限，輕縱其違背任務之犯行，自屬未恰云云。
九、惟查：
(一)星友公司於九十四年四月二十六日出具九四星總字第００八號函暨所附出貨單十五張（按函文內誤載為十三張），已具證據能力，有如前述，且被告甲○○、丙○○、其等選任辯護人及檢察官於本院審理時，均就該函及其所附之出貨單表示「沒意見」（見本院九十六年十二月二十六日審判程序筆錄第十九頁），本件當事人對該函及其所附之出貨單證據能力並無反對意見，自足作為證據。至公訴人所稱新竹市政府內並無留存同樣簽收單收據「收執聯」，出貨單上日期亦與市府內所留存之「驗收確認單」上各單位對數量確認無誤日期不同，利害關係人出具之「出貨單」來源可疑云云，要屬證明力高低之問題，尚難以此遽認上開函示及出貨單無證據能力。
(二)公訴人雖指稱：被告丙○○曾銜市長之命前往宜蘭考察、簽擬差勤管理系統建置案之簽呈、提出差勤管理系統建置計畫後會各科室、擬定購買合約書之草約內容、指導孫淑滿擬定各項簽文，參酌被告丙○○嗣又進行監督交貨及參與提出缺失意見，並擔任主驗角色，填寫實際交貨日期，而證人張建
三、孫淑滿、彭春然、文永仲、張芝瑀、陳榮發、潘炎興、高志台、許文星等人均證稱被告丙○○係該採購案承辦人等語，且九十三年偵字第三六三八號第一八四頁卷附採購物品預計金額表上明確記載承辦人為「丙○○」。而人事差勤管理為人事室之業務，管理系統之設置係為人事業務之需求，與秘書室庶務股無涉，丙○○亦稱該項指紋差勤管理建置業務由人事室負責，且證人孫淑滿僅係科員，為被告丙○○下屬，於辦理該項採購業務之初，科員員額懸缺，依此建置案當然由被告丙○○承辦，與孫淑滿何干？況證人孫淑滿到職未久，而張建三、丙○○均認孫淑滿較為年輕識淺、不熟悉業務，亦不若丙○○勤快，是如當時丙○○未應允或指導，孫淑滿如何上簽呈？又如何進行該採購案之程序？足見被告丙○○確為本建置案之「實際承辦人」云云。惟查：被告丙○○辯稱其所服務之人事室於本件採購案中，係使用單位，非承辦採購單位，且本件「新竹市政府暨所屬單位指紋差勤系統」之決策者係市長蔡仁堅，另「新竹市政府暨所屬單位指紋差勤系統」採購案之承辦人則係新竹市政府秘書室庶務股之前後任承辦之科員李宗晏、彭春然，並非被告丙○○，而於人事室部分，主要承辦人員係科員孫淑滿，被告丙○○僅係擔任輔佐科員之角色，且因初期所屬之科員員額懸缺，差勤管理系統又建置在即，乃先由被告丙○○代為籌畫而已，實際上難認被告丙○○係本件指紋差勤系統建置案之承辦人員。再者，證人彭春然、陳榮發、文永仲、張芝瑀、孫淑滿、張建三等人於調查局製作之筆錄的證明力尚有不足，自難採為不利於被告等之認定，均如前述，公訴人上開所辯，尚無足採。
(三)本件就新竹市政府所屬府外單位部分，依星友公司送貨時檢附之出貨單所載，府外單位部分自八十七年八月三日起開始出貨至遲在同年月七日止星友公司均已完成送達貨品之工作，惟因線路及軟體測試問題，無法立即啟用，遲至八月中旬左右，始陸續完成軟體安裝，是以新竹市政府所屬各單位之指紋差勤系統，應至八十七年八月中旬始陸續完成交貨，而就新竹市政府部分，因新竹市政府簽收之權責區分未清不願即時簽收致使星友公司已實質交貨（電腦主機及光學閱讀機除外）卻無法取得簽收之附件，但新竹市政府已於八月一日開始試用，而電腦主機及光學閱讀機部分，電腦主機之交貨日為八十七年八月二十一日，光學閱讀機以實際安裝之八十七年九月二日為交貨日期，並綜合判斷審酌本件上開合約書規定，光學閱讀機係本件「新竹市政府暨所屬單位指紋差勤系統」購買案中最後一項交貨之設備器材，自應以光學閱讀機之交貨日來計算全案之最後交貨日，即星友公司自八十七年八月八日起即逾期至同年九月二日始交貨完成，共計逾期二十六日，均詳如前述，公訴人指稱：按所謂「交貨」及「驗收」，應就「硬體」及「軟體」設備一併進行，不能僅依硬體設備來判定交貨日期及進行驗收動作且須「府內」、「府外」一併驗收始算完成，又原審以星友公司所出具「無證據能力」之「出貨單」上日期，暨「無證據能力」之星友公司函文所出具之意見，認定該公司已於八十七年八月七日「完成送貨」至市府動作，尚屬輕率，並依卷附新竹市市政府所留存正確點收數量（包含硬體、軟體規格等全套系統）之「驗收確認單」記載，最終確認清點數量完成「交貨」之日期確為八十七年十一月十三日，「星友公司」八十七年十一月十八日（八七）星業字第一一０一號函第二項亦指「驗收確認」工作，已於八十七年十一月十三日完成，證人彭春然所證，八十七年十一月十三日之「驗收確認」，並非合約書第四條之驗收日期，而係第三條最後交到合格軟硬體設備器材之交貨日期云云，尚有誤會，亦無足採。另本件建置案最後負責計算罰款的單位是秘書室庶務股，並非人事室或被告丙○○，證人彭春然或因工作繁忙而相信上開購置定製財物一次交貨結算驗收證明書上證人孫淑滿之記載而未再次予以確認、審核，但決定以八十七年九月二日計算違約天數的承辦人確係秘書室庶務股科員即證人彭春然無疑，已據證人彭春然於原審審理時證稱在卷，被告丙○○既非採購案之承辦人、計算違約天數者與罰款該多少之人亦均非被告丙○○，公訴人起訴被告丙○○涉嫌以偽造文書之方式圖利星友公司違約天數而減少違約罰款之支付，亦有違誤，被告丙○○此部分之犯罪嫌疑顯有不足等情，亦如前述，公訴人指稱：庶務股並非主導決定處罰金額之單位，實際決定罰款金額者，係填寫遲延天數之被告丙○○云云，亦無足採。
(四)公訴人雖另指稱：被告丙○○依被告甲○○指示，將不實遲延交貨天數二十六日，虛偽登載於職務上所掌之結算驗收證明書上，使庶務股不查，而依其記載天數計算罰款，已觸犯刑法第二百十三條之罪，且因圖利星友公司，已涉及圖利罪云云，惟本件延遲交貨天數確為二十六日，有如前述，被告丙○○並無虛偽登載可言，難認其有公訴人上開所指罪嫌。
(五)按為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，為背信罪，刑法第三百四十二條第一項定有明文。是以背信罪之構成要件中，犯罪之主體必須為為他人處理事務之人，客觀上所處理之事務限於財產上之事務，且有違背其任務之行為，主觀上則須行為人有為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益之意圖，而被告丙○○就採購案合約無解除契約權限與發動解除契約義務，並非刑法背信罪之犯罪主體，有如前述，自難以背信罪相繩，公訴人指稱：被告丙○○係最早知悉「星友公司」驗收遲延之情況，本應簽會庶務股依合約規定辦理解約，竟隱匿未呈報上級，亦未通知庶務股，使其解約權無從發動，亦使相關科室及上級機關無從審究及討論解約議題，其違背任務之情節已甚明確，而有背信罪嫌云云，尚無足取。公訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決諭知被告無罪不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 16 日
刑事第十七庭 審判長法 官 趙功恆
法 官 陳憲裕法 官 高明哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 梁淑時中 華 民 國 97 年 1 月 16 日附件：
指紋差勤系統購買合約書
新竹市政府 甲立合約書人 （以下簡稱 方）協議簽訂本
星友科技股份有限公司 乙合約，由乙方向甲方提供維護服務，雙方同意本合約條款如左：
第一條：標的物
本合約中乙方所維護之標的物名稱、型號、編號及設置地點詳如附件。
第二條：全部總價新臺幣伍佰肆拾玖萬元整（含稅）第三條：交貨
一、交貨及安裝地點如附件
二、安裝場地準備工程由乙方負責完成（含設備配置規則）
三、交貨期限：各項軟硬體應於訂約之日起15天內完成交貨、測試及安裝上線。
四、交貨方式：⒈所交付之所有軟體應為合法產品，否則廠商應負一切法
律責任，及因此所引發賠償責任，則由乙方負責。⒉安裝時其配備、配件、配線等所需費用，由乙方支付，並負責裝機測試。
⒊交貨日期之計算：以該批軟硬體設備器材全數送達交貨
地點並安裝完成之日為交貨日。因不合格退貨重交，以最後交到合格軟硬體設備器材計算交貨日期，所有退貨搬運、檢驗及公文往返時間概不扣除，若由甲方所產生之延遲時間，則可予以扣除。
⒋測試日期：測試階段為八月、九月及十月，共三個月。
共測試三次，每次測試時間為次月第一週。
第四條：驗收
一、契約所訂各項軟硬體設備器材於交貨後由甲方派員按照需求書所定規格及驗收辦法驗收，不合規格之軟硬體設備器材，應於限期內儘速交換合格產品。倘因而超過契約規定之交貨日期時仍應以逾期交貨論。如不能換交或換交仍不合格者，應於甲方通知函到十五天內提回，逾期未提回者，甲方不負保管之責。
二、測試階段為八月、九月及十月，共三個月。最後一個月，系統在無外在（天災人禍等）因素下，必須正常運作，否則解約。
三、系統必須在完成測試後才予以驗收。第五條：履約保證金
一、乙方應繳納履約保證金，金額為總價百分之十。
二、履約保證金於本案各項採購標的物全部驗收合格後，總價百分之二轉為保固金，其餘無息退還。
第六條：付款方式
一、俟軟硬體設備完成驗收後，一次付清，甲方不須給予乙方任何預付款款項。
二、保固期滿後，如無動支，憑據無息退還。第七條：罰則
一、如由於乙方之責任而未能依本合約期限內完成交貨，則每逾一日，須按總價款千分之三計算違約金賠償甲方。
二、乙方超過交貨期限尚未交貨，或所交器材驗收不合格而又不能換交，或換交後仍不合格或有其他違約情事者，經甲方催告逾三個月仍未解決時，甲方得解除契約並沒收保證金。
三、乙方交貨之設備，需為合法、合格之器材。若有非真品或矇騙之情事，除甲方得要求更換合格新品並視同未驗收，至發生之逾期繳交罰款外，因本案而引發之任何權益糾紛，由乙方全部負責。
第八條：品質保證與售後服務
一、驗收完成後，乙方應負責所售設備保固一年。除人為因素及不可抗拒之天然災害外，乙方應負責免費檢修，倘不履行其保固修護義務時，甲方得動用保固金予以修護。
二、本案所購硬體設備，在保固期間之正常使用下，若有任何組件的損壞及功能上之錯誤，乙方應於甲方通知後，立即到府維修，最遲在四工作小時內到達。
三、甲方所購之軟體，在保固期間內，乙方應負責維護及更新，正式運轉中如發生故障，乙方應能研判出問題癥結，並於甲方通知後，立即到府維修，最遲應在四工作小時內到達檢修。
四、保固期間內，乙方應負責協助甲方維修應用系統。
五、保固期間內，差勤管理軟體如須新增功能時，乙方應免費修改管理軟體。
六、保固期間屆滿後，乙方須應甲方要求與甲方簽訂軟硬體設備維修契約，及負責五年內之零件供應，若乙方不能提供所需零件，得以具相同功能但性能更佳之新一代產品替換。對於以上要求，乙方不得拒絕，並立切結書。
第九條：於驗收前，甲方保留有依約契約單價追加總價款貳成以內設備之權利。
第十條：侵害專利權及著作權之賠償責任
一、乙方擔保甲方使用採購標的物或其程式並無侵害中華民國之專利權或著作權，如因使用採購標的物或其程式而致有對乙方提起侵害中華民國之專利權或著作控訴之情事，甲方應即以書面通知乙方並提供有關資料予乙方，乙方同意盡力協助甲方並參加訴訟以為抗辯。乙方應償付甲方一切經法院確定判決由甲方負責之費用及賠償。
二、甲方對乙方所開發之應用軟體產品享有所有權、修改權、使用權。
第十一條：損害賠償
雙方所得請求之損害賠償以實際損害為限，且以造成損害之個別標的物三個月維護費為限。
第十二條：合約修改本合約條款之修改應經雙方同意後以書面為之。
第十三條：適用法律本合約條款依中華民國法律解釋並適用之。
第十四條：管轄法院
雙方如因本合約涉訟，以甲方所在地之地方法院為訴訟第一審管轄法院。
第十五條：合約收執
本合約計正本貳份，副本二十份，經雙方用印後，由乙方執正本壹份、副本壹份，其餘由甲方收執。