臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第4494號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○（原名耿聰江）
甲○○戊○○丁○○己○○乙○○上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院91年度訴字第1750號，中華民國96年7月24日及96年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第14646號、91年度偵字第14647號、91年度偵字第17107 號、91年度偵字第21537號、91年度偵字第21560號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：賴家華（前經原審法院以公務員對於職務上行為收受賄賂罪，判處有期徒刑8年6月，併科罰金新台幣50萬元，禠奪公權6 年等）原係桃園縣警察局楊梅分局二組巡官，於民國90年3月8日至91年4 月18日擔任平鎮分局宋屋派出所所長一職，為依據法令從事於公務之人員，明知轄內「京華城ＫＴＶ酒店」、「鴻運客棧」、「七里香餐廳」等商號均為無照經營有女侍陪酒之色情酒店，「儂萊護膚坊」及「香車賓館」係無照經營或違規經營之商號，應依職責取締，並函報桃園縣警察局平鎮分局轉桃園縣政府查處，詎自90年8 月間起，基於違背職務收受賄賂之概括犯意，利用執行職務之機會，要求「京華城ＫＴＶ酒店」負責人即被告戊○○、乙○○、己○○，「儂萊護膚坊」負責人即被告丁○○、及「七里香餐廳」負責人即被告丙○○、「鴻運客棧」負責人葉步銓（已歿）及其配偶即被告甲○○等人，按月交付新台幣（下同）1萬元至3萬元不等之賄賂予賴家華，以做為不取締之代價。緣被告戊○○、乙○○、己○○、丙○○及丁○○、甲○○及其夫葉步銓等，分別經營「京華城ＫＴＶ酒店」、「七里香餐廳」及「儂萊護膚坊」、「鴻運客棧」，慮及因渠等所開設之商號或係未依規定申請商業及營利事業登記證，或違規經營提供有女陪侍之色情行業，為避免宋屋派出所人員前來取締無法營業，遂應允賴家華要求按月交付賄款給賴家華。賴家華遂分別：
（一）自90年8月至91年4月間，按月向「鴻運客棧」葉步銓及其配偶即被告甲○○，在葉步銓之住家或營業所收取1 萬元；
（二）自90年9月至91年3月間，按月向「七里香餐廳」即被告丙○○在雙方約定之地點收取3 萬元，期間賴家華並帶被告丙○○至賴家華之女友謝文雯任職於桃園縣桃園市之「富麗華酒店」消費，並由丙○○支付酒、舞之開銷約1、2萬元，而接受不當之利益；
（三）自90年9月至91年4月間，按月向「儂萊護膚坊」即丁○○，在丁○○之營業所收取1萬元；
（四）自91年1月至同年4月，按月向「京華城ＫＴＶ酒店」收取
1 萬元，其中除第一次係由被告戊○○與被告乙○○在賴家華之辦公室內交付外，第二月起均由綽號「海華」之人與賴家華電話聯絡後，約定地點交付（總計已收取賄款42萬元及約2 萬元之不正利益）。被告甲○○等人則對於違背職務之行為，於前開時、地交付上開賄賂，而賴家華所收取之賄款多用於賭博或與女友謝文雯出外旅遊之開銷及個人花費殆盡。因認被告丙○○、甲○○、戊○○、丁○○、己○○、乙○○均係違反貪污治罪條例第11條第1 項之罪嫌云云。
二、按修正後刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年
1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」，92年1 月14日修正、同年2月6日公布之刑事訴訟法，業於同年9 月1日施行，而本案早於91年12月6日繫屬於第一審法院，依前揭規定，於刑事訴訟法施行前就可得為證據之證據資料，已依法定程序調查者，其效力不受影響，自仍得為證據，核先敘明。。
三、公訴人認被告丁○○、丙○○、甲○○、戊○○、己○○、乙○○涉犯行賄罪犯行，無非係以被告丁○○等六人自警詢、偵查、乃至原審審理時對於其或主動，或應賴家華之要求，於上開各時點，交付一定金額之賄款予賴家華，希冀能避免宋屋派出所之人員減少取締，便利其等營業之情節均坦承不諱為主要論據。
四、經查：賴家華就其擔任宋屋派出所所長一職期間，對於其轄區內「鴻運客棧」、「七里香餐廳」、「京華城KTV 酒店」及「儂萊護膚坊」等業者收受賄賂之事雖矢口否認，惟查：
（一）賴家華向「鴻運客棧」業者葉步銓、被告甲○○收受賄賂犯行，業據被告甲○○於調查人員詢問、檢察官偵查時、及原審審理時均供述甚詳（見原審96年1 月11日判決理由），核與證人即鴻運客棧會計張美玲於原審審理時證述相符，亦與上揭同案被告甲○○結述之情相符。關於鴻運客棧支付賴家華交際費一情，堪認為真實。
（二）賴家華向「七里香餐廳」業者即被告丙○○收受賄賂犯行，亦經被告丙○○於偵訊、原審審理時供述明確，核與證人張志成於原審審理時所證相符（詳見原審96年1 月11日判決理由）亦堪認為真實。
（三）賴家華向「京華城ＫＴＶ酒店」業者即被告乙○○、戊○○、己○○收受賄賂犯行，業據被告乙○○、戊○○、己○○於偵訊、原審審理時供述詳盡，並有日結單影本4 份內載有「人事支出」一項，所載支出人事費用金額亦與被告戊○○所述相符。益徵其等供述確實支出人事費用一情，尚非捏造杜譔之詞而可採，堪認屬實。
（四）又賴家華向「儂萊護膚坊」業者即被告丁○○收受賄賂犯行，則據證人即被告丁○○於調查人員詢問時、檢察官偵訊、原審準備程序及審理時均供承甚詳，且與證人張志成於原審審理時證述及證人徐良文於調查人員詢問時證詞相符，堪認為真實。
又查「儂來護膚坊」係雇用明眼人從事美容護膚之按摩業，「鴻運客棧」、「七里香餐廳」、「京華城ＫＴＶ酒店」均係僱請女子坐檯陪侍之餐飲業、酒家等情，業據被告丁○○、甲○○、丙○○、戊○○、己○○、乙○○於調查人員詢問、檢察官偵查或原審審理時供證不輟，稽之內政部81年 6月26日台內警字第818157公告之「特種工商業範圍表」，上開店家均屬表列之酒家業。而賴家華自90年3月8日起至91年
4 月18日止，擔任桃園縣政府警察局平鎮分局宋屋派出所主管，亦為其所供承無訛。賴家華就轄區內特種行業之臨檢、取締或調查，既為其所職掌，賴家華竟利用職務上之機會，以減少臨檢、刁難為詞，而收受各該業者賄款之行為，堪以認定，被告丁○○、丙○○、甲○○、戊○○、乙○○、己○○等人交付被告賴家華賄賂之事實亦屬明確，並據原審法院前於96年1 月11日判決中認定上開事實及被告賴家華之收受賄賂犯行明確。
五、按貪污治罪條例第11條之行賄罪，係以對於依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益為成立要件（94年度台上字第5965號判決意旨參照）；又貪污治罪條例第11條第1 項之行賄罪，係以對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益為構成要件。若其所以行求、期約或交付賄賂者，非為該公務員關於違背職務之行為，即難論以本罪（最高法院94年度台上字第1030號判決意旨參照）。經查：
（一）賴家華為桃園縣政府警察局平鎮分局宋屋派出所所長，而被告丙○○等業者所經營各有女侍陪酒之餐飲店，均在其所管轄之警勤區，且均屬內政部所公告之特種行業，已如前述。再依警察法第9 條規定：有關警察業務之保安、正俗、交通、衛生、消防、救災、營業建築、市容整理、戶口查察、外事處理等事項，均屬警察依法行使之職權；又內政部並於81年9月2日以內政部台（81）內警字第8108462號令修正警察法施行細則第10條第6款，就有關警察業務之保安、正俗、交通、衛生、消防、市容整理、戶口查察、外事處理等事項，以警察組織法令規定之職掌為主。再細繹警察勤務條例第11條所規定警察勤務方式為：於警勤區內，由警勤區警員執行勤區查察（含戶口查察及社會治安調查等任務）、巡邏（以查察奸宄，防止危害為主；並執行檢查、取締、盤詰及其他一般警察勤務）、臨檢（包括於公共場所擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務。）、守望、值班、備勤等維持公共秩序、保護社會安全之職務。社會秩序維護法第18條亦明定經營特種工商業者之代表、受雇人或其他從業人員關於業務上違反本法之行為，得併罰其營業負責人；前述特種工商業，指與社會秩序或善良風俗有關之營業。揆其意旨，無非認為經營特種工商業，顯與社會秩序或善良風俗有關，從而關於有女侍陪酒或雇用明眼人按摩等行業，顯屬有關警察業務之保安、正俗等事項，而屬警察法第9 條所規定之警察職務。賴家華既為派出所主管，對於上開酒家之負責人或從業人員，自應依警察勤務條例第11條規定執行勤區之勤務。倘有涉及妨害風化或違反社會秩序維護法之情事，警察機關亦應依法取締，或逕行調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，依法移送檢察署偵辦。是對於轄區內之酒家之臨檢查察，即屬被告職務上之行為。
（二）至於「儂來護膚坊」、「鴻運客棧」、「七里香餐廳」及「京華城ＫＴＶ酒店」並無申請商業及營利事業登記證而有無照營業之違規事實，為被告丁○○等所不否認，殊堪認定，惟就所謂無照營業或違規經營之商號等行政管理事項之查報，其法定職掌之主管機關為何？實有究明之必要。再依內政部警政署為使各級行政機關均本諸法定職掌，主動行使公權力，儘量使警察業務單純化，「警察機關查報非法行業實施要點」於87年1 月14日奉行政院秘書長台87內字第02101 號函停止適用，並回歸由商業管理機關主政一節，亦有內政部警政署95年6月13日警署行字第0950074971號函及桃園縣政府警察局95年7月11日桃警督字第0950008548號函各1 件在卷足憑，揆諸各該函示意旨，就業者是否違反商業登記法規等事項，基於分工及事權明確之原則，已改由商業主管機關依法查報取締，要非由警察就是否涉及無照營業等情事為查報，堪認賴家華就上開商號是否無照營業一節，尚無法定職掌，並非在其職務之範圍內。公訴人以賴家華以未臨檢取締上開業者無照營業等情事，而認賴家華係違背其職務，並藉此取得相當對價之賄款等事實，容有誤會。
（三）又查被告丁○○、丙○○、甲○○、戊○○、乙○○、己○○等人所以交付賄款予賴家華，無非希冀賴家華於執行勤區職務時，勿動輒藉故臨檢、刁難影響其等生意，而具行賄之意思，其間亦有對價關係存在，亦堪認定。惟稽各該業者並非冀圖賴家華對於其等所營前揭店家內有違法情事發生時仍不予取締，堪認其等於交付金錢予賴家華時，並無藉行賄使賴家華為違背職務行為之意思，且細繹警察就轄區內有女侍陪酒之餐飲店所為臨檢之時機、要件、臨場檢查之規模及範圍，仍須視現場之實際狀況與需要而為執行，且依內政部警政述77年9月3日警署行字第49055 號函示「主管應就各種資料情報或其他具體事證，足認有妨害風化（俗）之營業場所始得指定為臨檢場所」之意旨，堪認是否符合臨檢之要件，仍應本於事證與情資而為認定，並本於行政裁量為之。除非發覺有女侍陪酒或雇用明眼人美容指壓之業者，已涉刑法妨害風化罪或違反社會秩序維護法等情事時，則賴家華自有加以調查之責，此時其行政裁量權自應減縮至零。然本件尚無事證與情資顯示各該酒店有觸犯刑法妨害風化罪或違反社會秩序維護法等情事，從而賴家華就各該酒店臨檢次數之遞減，是否已逾行政裁量之範圍，仍有疑議，自難逕認賴家華就此已有違背職務之行為。是被告丁○○、丙○○、甲○○、戊○○、己○○、乙○○之所以交付賄賂予賴家華者，並非要求賴家華對其等經營之店家內已有觸犯刑罰法律或社會秩序維護法行為時，仍不予取締或包庇，且本件亦不能證明賴家華因此有違背職務上之行為發生；故被告丁○○等人既非對於賴家華違背職務之行為交付賄賂，賴家華僅於其職務上之行為收受賄賂一事，即堪認定。
六、綜上所述，並揆諸前開說明，被告丁○○等六人所為，並非對於公務員違背職務之行為交付賄賂，即與貪污治罪條例第11條第1 項之構成要件有間，其行為應屬不罰，且公訴人所提證據，亦不足以證明被告丁○○、丙○○、甲○○、戊○○、己○○、乙○○等有貪污治罪條例第11條第1 項之對於公務員違背職務之行為行賄之犯行。
七、綜上所述，本件檢察官認被告等所涉犯之貪污治罪條例第11條第1 項之行求賄賂罪嫌，於卷存證據資料內並無任何積極證據足資證明被告等有何檢察官所起訴之前開犯行，此外，復查無其他積極證據可認定被告成立犯罪，既不能證明被告等犯罪，原審依法為被告無罪之諭知，核無不當。檢察官上訴意旨仍以刑法及貪污治罪條例中有關「違背職務之受賄罪」與「不違背職務之受賄罪」二者之區別，主要係行為人就其職務行為是否具有義務違反性為斷。並以所謂「職務行為」，區分為「限定行為」及「裁量行為」。其中裁量行為係指公務員本其職權就具體事項行使裁量權之職務行為，倘行為人於其裁量作成決定之過程中，非就事務本身之因素為裁量之依據，而係將案外因素納入考量之依據，超越或濫用其裁量權，致影響其裁量決定之公平性與正確性，亦屬違背職務之行為。而行為人只要對外表示其裁量職務可由賄賂而影響其決定時，即構成貪污治罪條例第4條第5款之違背職務受賄罪，至於是否果真而為違背職務之行為，則與該條罪名之成立與否無關。按依被告甲○○、丁○○於偵查、原審審理中之證詞，可知同案被告賴家華主動對外表示其裁量職務可由賄賂而影響其臨檢與否之決定，且實際上，於收受賄賂後亦確實對於行賄者免除臨檢或大幅減少臨檢之次數，依上揭說明，已構成違背職務之收賄行為，從而本件被告等人之行為，自屬對於公務員違背職務行為交付賄賂罪甚明云云。惟查：「所謂『違背職務』，係指對於職務上義務有所違背而言，諸如本不應為而為，或應為而不為，以及為之而不正當等情形，始足當之。... 在職權所得斟酌裁量之法定限度內，衡情自無違背職務之可言，從而應只成立職務上行為收受賄賂罪。」，（法務部64年12月9 日台64刑㈡函字第1580號檢察署座談會研討結論參照）。本件同案被告賴家華就是否對於其轄區內之商家實施臨檢既屬裁量行為，依上說明，並未能構成違背職務之受賄罪，故而本件被告丁○○等六人，對於同案被告賴家華交付金錢之行為，自不構成公訴人所指之貪污治罪條例第11條第1 項之對公務員違背職務交付賄賂罪。是公訴人仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 22 日
刑事第十一庭審判長法 官 張連財
法 官 林明俊法 官 楊照男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳秋雄中 華 民 國 96 年 11 月 22 日